Sentencia Civil 482/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 238/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora se ejercita acción contra Aguas de las Cuencas de España SA solicitando se declare improcedente la resolución por la parte demandada del contrato suscrito entre ambas partes litigantes en fecha 16 de enero de 2009, que tenía por objeto la redacción de proyecto y ejecución de obras de la Presa de Alcolea, que fue objeto de licitación, siendo el precio del contrato la cantidad de 52.151.489,77 euros, IVA incluido. Dicha resolución tuvo lugar en virtud del acuerdo del Consejo de Administración de fecha 29 de junio de 2017, tras el expediente de resolución con audiencia de la contratista, basándose la misma en el incumplimiento de la obligación de aportar medios materiales y personales, en el incumplimiento de las órdenes instrucciones de la Dirección de Obra y en la falta de respeto del plazo total de ejecución de la obra y ello al considerar que dichos incumplimientos no se han producido. Alegando que concurre por la parte demandada un incumplimiento de sus obligaciones, planteando la falta de disponibilidad por falta de expropiación de los terrenos necesarios para poder realizar los trabajos de redacción del proyecto, así como la falta de impulso por parte de la demandada de la tramitación del proyecto para su aprobación por el Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, lo que determinó que ante el cambio de la legislación como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 6/ 2010 de 24 de marzo de modificación de la Ley de Evaluación del Impacto Ambiental de Proyectos, fuera precisa la realización de un trámite adicional para mantener la validez de la Declaración de Impacto Ambiental, incrementándose, ante la falta de expropiación de los terrenos, el plazo para la redacción del proyecto hasta el 30 de septiembre de 2009, entregándose el proyecto el 1 de octubre de 2009 y el definitivo el 22 de marzo de 2010, siendo aprobado el 4 de marzo de 2011. No iniciándose la obra por la falta de expropiaciones hasta noviembre de 2012, sin que se culminaran dichas expropiaciones hasta julio de 2016. Debiendo haberse finalizado las obras a los 36 meses del acta del replanteo e inicio que tuvo lugar el 23 de noviembre de 2012, ante la necesidad de modificar el proyecto para resituar la presa por problemas geológicos, se solicitó por la demandada la modificación del mismo, que fue autorizado el 30 de octubre de 2013 y se firmó el 11 de febrero de 2015 la modificación del contrato, prorrogándose el plazo de ejecución hasta el 26 de marzo de 2017. Sin que se pudiera cumplir dicho plazo por haberse agotado las unidades que podían ejecutarse, siendo contradictorias las órdenes dadas por la dirección de la obra, sin que se admitiese la suspensión de la obra solicitada en el transcurso de la misma por su representada, siendo objeto de reclamación en concepto de los daños y perjuicios derivados de los retrasos y paralizaciones sucedidos durante el desarrollo del contrato, la cantidad de 7.432.277 por los conceptos de incremento de costes indirectos, de gastos generales, del coste de los seguros, del coste de los avales y los retrasos de facturación y el perjuicio financiero y subsidiariamente se solicita la resolución del contrato con la liquidación del mismo y el pago a su representada de la suma de 11.117.727 euros.

La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda alegando que la causa por la que se acordó la resolución el contrato son los incumplimientos de la parte actora tras la novación del contrato efectuada en fecha 12 de febrero de 2015 y en la que se estableció como plazo de ejecución el 26 de marzo de 2017, considerando que concurre causa para dicha resolución atendiendo a que los trabajos de ejecución fueron ralentizados o paralizados por voluntad unilateral de la actora, contraviniendo las órdenes de la dirección técnica y negándose a ejecutar el proyecto hasta que no fuera nuevamente modificado por segunda vez, no adscribiendo los medios personales y materiales ofertados necesarios para la ejecución de los trabajos, lo que determinó que no se obtuvieran los rendimientos ofertados en el hormigonado y que no se ejecutaran correctamente los bloques del cuerpo de la presa y resto de unidades del proyecto, sin que se cumplieran los plazos pese a efectuarse dos reprogramaciones, habiéndose ejecutado únicamente a la fecha de 2 de marzo de 2017 el 21,33% de la obra, sin que ante la paralización de facto de la obra se cumplieran las instrucciones para la continuación de la misma, dadas en fecha 29 de junio de 2016 y 18 de octubre de 2016.

Alegando que no se ha producido un incumplimiento de sus obligaciones y que el retraso en la fase de redacción del proyecto constructivo no es imputable a su mandante, siendo conocida por la parte actora la no disposición de los terrenos y no siendo preciso disponer de los terrenos al tiempo de la redacción del proyecto, siendo la causa del retraso la presentación por parte de la UTE de proyectos que no se adecuaban a la oferta de ejecución de la obra realizada y con numerosos defectos. La tramitación del proyecto constructivo ante el Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino es una tramitación administrativa ajena a la responsabilidad de la demandada, sin que exista obligación legal o contractual de impulsar la tramitación de dicho procedimiento administrativo, sin que tampoco intervenga en el proceso de valoración de la vigencia de la declaración de impacto ambiental y sin que fueran necesaria la totalidad de los terrenos para el inicio de la ejecución de obra y organización de la misma. Iniciándose el proceso de expropiación de los terrenos necesarios para la ejecución de la obra una vez declarada la vigencia de la Declaración de Impacto Ambiental, el 23 de enero de 2012. Dividiéndose el proceso de expropiación en tres fases a fin de garantizar que a medida que la obra avanzaba el contratista dispusiera del terreno necesario para su ejecución, por lo que no cabe considerar que la falta de disposición de terrenos impidiera el cumplimiento y avance de los trabajos, sin que en el acta de replanteo la UTE formulara objeción alguna en relación a que no disponía de dichos terrenos. Manifestando que el proyecto modificado número uno era viable e idóneo sin necesidad de tramitar un nuevo modificado y que la demandada requirió en múltiples ocasiones para que la UTE presentara programaciones de trabajo y ejecutara las obras, de acuerdo con lo dispuesto en el proyecto modificado número uno en vigor, negándose a ello por considerar que no podía presentar programaciones de trabajo por falta de definición de unidades de obra y falta de disposición de terrenos para continuar la ejecución y ante el informe emitido por la Dirección Facultativa de las obras, suscrito el 16 de enero de 2009, se acordó el inicio del procedimiento de resolución contractual, impugnando la indemnización solicitada por la parte actora.

Formulando reconvención solicitando se declarase resuelto por incumplimiento de la parte actora el contrato de 16 de enero de 2009, novado el 12 de febrero de 2015, con los efectos previstos para dicha resolución incluyendo la procedencia de la incautación de las garantías definitivas acordada por el Consejo de Administración de 29 de junio de 2017 y solicita se condene a abonar los daños y perjuicios ocasionados que cifra en la suma de 614.850,82 euros, correspondiendo 373.792,49 euros por los defectos en el hormigón debidos a la ejecución defectuosa por parte de la UTE, 146.597,53 euros por los daños en el camino de Gibraleón, 94.460,79 euros por los daños por la contratación del servicio de vigilancia y seguridad , suma de la que detrae la cantidad de 396.885,55 euros compensados con el importe pagado por certificaciones de obra en la certificación final, por lo que únicamente se reclama la cantidad de 217.965,27 euros.

La representación procesal de la parte actora se opuso a la reconvención planteada alegando que no concurre el incumplimiento que se le imputa y a tenor del cual pretende resolverse el contrato y se reclaman los daños y perjuicios que se le peticionan.

La Sentencia dictada en instancia estima parcialmente la demanda principal y la reconvención planteada declarando resuelto el contrato por incumplimiento de la UTE con las consecuencias previstas para dicha resolución contractualmente y compensando judicialmente las deudas reconocidas a cada una de las partes condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 213.978,53 euros. Todo ello basándose en que la parte actora incumplió sus obligaciones al no haber instalado un sistema de enfriamiento de áridos ni una segunda planta de fabricación de hormigón, no habiendo adoptado el sistema de aportación de agua detallado en su oferta y que preveía la conducción desde la presa del Sancho, con un sistema de tratamiento para la acidez de dicho agua. Considerando acreditado que incumplió las órdenes e instrucciones de la Dirección de la obra, remitiéndose por la Dirección una comunicación a la UTE el 10 de octubre de 2016 requiriéndole para que procediera la ejecución de determinadas unidades de obra, afectando los medios materiales y personales a que se comprometieron en su oferta para alcanzar el rendimiento de producción ofertado, sin que se diera respuesta ni se ejecutaran las órdenes emitidas, solicitándose de nuevo la programación requerida y no recibida en enero de 2017 y no constando respuesta, reiteró el requerimiento el 2 de marzo de 2017 que fue contestado por la UTE, sin que conste el cumplimiento de ninguna de las nueve órdenes recibidas, considerando dichos incumplimientos como graves, esenciales y justificativos de la resolución acordada por la entidad demandada.

Señalando que es preciso analizar si había existido un incumplimiento por la parte demandada que impidiera a la parte actora solicitar la resolución del contrato, concluyendo que una vez firmada la modificación del contrato el 12 de febrero de 2015 no se apreciaba un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada, señalando que en relación a la expropiación de los terrenos correspondía a la administración y en cuanto a la falta de impulso de la tramitación del proyecto para su aprobación por el Ministerio solo sería imputable igualmente a la administración, sin que entre la misma y la empresa demandada pueda apreciarse una relación que permita considerar que concurre un abuso de la personalidad jurídica con finalidad defraudatoria y en cuanto a lo relativo a la realización de un trámite adicional para considerar válida la Declaración de Impacto Ambiental, vino determinado por la entrada en vigor de una nueva legislación. Señalando que una vez aprobado el proyecto no puede considerarse que ni la modificación ni el retraso sean imputables a la promotora, ya que la modificación de las previsiones forma parte del riesgo y ventura de cualquier actividad empresarial y la ejecución de los trabajos era de exclusiva competencia de la constructora. Entrando a valorar las objeciones de la contratista para poder presentar una reprogramación que la dirección de obra reclamaba, se concluye en que si bien existían partidas o unidades de obra de difícil o imposible ejecución en el momento de la resolución del contrato como son el puente del ferrocarril, el camino de Gibraleón, la línea eléctrica y el embarcadero, las mismas constituyen una parte mínima en relación con el total de la obra que no justifican el retraso en la ejecución de la presa. Señalando que no se aprecia una voluntad retardatoria ni una decantación clara y determinada por la necesidad de aprobar un proyecto modificado dos, por parte de la entidad demandada.

Una vez determinada la legitimación de la entidad demandada para dar por resuelto el contrato por el incumplimiento de la parte actora, en aplicación de la cláusula 25.4 de dicho contrato, se concluye en que debe aceptarse el criterio de la demandada para determinar los trabajos que son aprovechables aunque evitando su posible arbitrariedad y a tenor de los dictámenes periciales se considera que además de los computados por la misma, se han de tener en consideración como obra aprovechable las plataformas de la zona de instalaciones que se cuantifican conforme a la propuesta efectuada por el perito don Jose Daniel y el acopio de suelo seleccionado junto a variante Beas-Calañas, sin que se admita el resto de obra aprovechable según el referido perito al considerarse dudoso, atendiendo a lo señalado por el perito don Juan Pablo. Igualmente se acepta la medición de la obra efectuada por la entidad demandada y respaldada por la asistencia técnica y en cuanto a la suma pretendida por los servicios de seguridad y vigilancia se considera que únicamente ha de admitirse dicha indemnización en la parte proporcional a veinticinco días de la primera factura, atendiendo a la fecha de retirada de la maquinaria. Por lo que atendiendo a la cantidad debida a la UTE y procediendo a la compensación, se condena la demandada a pagar a la parte actora la suma anteriormente referida, ascendente a 213.978,53 euros.

Por la representación de la parte actora se formula recurso de apelación alegando la falta de motivación y error en la valoración de la prueba al apreciar el incumplimiento de la UTE como justificativo de la resolución del contrato y ello alegando que se resuelve que ha incumplido la obligación de aportar medios materiales que estima que no eran trascendentes, ya que se le requirió de dichos medios en el segundo semestre de 2016 y la falta de disposición de los mismos fue una decisión conjunta de las partes y la dirección de la obra.

Señalando respecto del sistema de enfriamiento de áridos que se trata de un medio auxiliar a utilizar durante la obra y que en ningún momento se comprometió a poner el hormigón a una temperatura de diecinueve grados.

En cuanto a la disposición de una segunda planta de hormigón igualmente se señala que es un medio auxiliar a utilizar en función de las necesidades de la obra y que en todo caso existía una segunda planta en Gibraleón, señalando que en las actas de la Comisión de Seguimiento se entendía incluso suficiente una sola planta y por último y en lo que respecta a la oferta sobre el sistema de aportación de aguas con conducción desde la presa del Sancho, se alega que el motivo de que tuviera que hacerse la aportación por cubas fue ajeno a su representada, por no ser viable lo previsto en la oferta por un problema de calidad del agua, indicando que el problema en la calidad del hormigón no es responsabilidad de la UTE ya que no era responsable del problema de la calidad de las aguas que hizo inviable la aportación de agua desde la presa del Sancho, resultando dicha falta de gravedad de la valoración realizada por la demandada en el acta doce de la comisión de seguimiento, reconociendo don Amadeo, miembro de la asistencia técnica de la obra, que dicha problemática se habría producido desde el inicio de la obra.

En cuanto al incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la Dirección de la obra se alega en relación a los diques de cola que la imposibilidad de avanzar en dicha obra era la falta de expropiación de la carretera Beas Calañas que impedía el acceso a los diques.

Respecto al paso del río Odiel y el desvío del río se alega que no podían ejecutarse a la fecha que se dio la instrucción porque la autorización del organismo de Cuenca que resultaba preceptiva y necesaria no se obtuvo hasta marzo de 2017 y que quien hizo las gestiones al respecto fue la entidad demandada, reconociendo el director de la obra que había un informe de dominio público hidráulico que establecía que no se podía utilizar el paso.

Sobre el aliviadero se señala que era preciso que se diera una orden clara porque las órdenes eran contradictorios, ya que en el proyecto modificado se había previsto la ejecución de un aliviadero escalonado y considera que el cambio a un aliviadero liso requería que se recogiese formalmente en la modificación del proyecto.

En cuanto a la torre de toma se alega que los trabajos se habían iniciado y que estaban paralizados a la espera de que la demandada tomara una decisión al respecto.

Sobre la falta de entrega del procedimiento de reparación del hormigón se manifiesta que podría decirse que se retrasó en el cumplimiento pero no que se incumplió, ya que el procedimiento de reparación de los defectos del hormigonado se entregó en abril de 2016 y posteriormente se reiteró en enero de 2017, señalando que sobre dicha cuestión no se pronuncia la Sentencia.

En cuanto al incumplimiento en el plazo de ejecución se alega que en la Sentencia no se entra a valorar las circunstancias e incidencias por las que no se había cumplido el plazo de la obra, señalando únicamente que se trata de un incumplimiento esencial y al respecto indica que parece que el juzgador tenga dudas sobre si existió dicho incumplimiento o no, manifestando al respecto que existían causas técnicas que impedían avanzar en la obra, por lo que no era posible continuar normalmente el contrato a la fecha que se inició la resolución del mismo.

En segundo lugar se plantea la falta de motivación y error en la valoración de la prueba en relación a la desestimación de la reclamación de daños y perjuicios efectuada en la demanda que alega no se procedió a analizar en la Sentencia, lo cual considera ha de ser analizado tanto si el contrato se resolvió por incumplimiento o no, ya que se trata de daños y perjuicios generados en las fases previas del contrato.

En tercer lugar se plantea la falta de motivación y error en la valoración de la prueba en relación a los importes reclamados en concepto de obra aprovechable, considerando como tal la red de agua en obra para las instalaciones auxiliares y de producción, así como la red eléctrica de baja tensión para instalaciones auxiliares y de producción, la línea aérea de suministro eléctrico para las instalaciones de obra, el paso provisional sobre el río Odiel, el camino de acceso al camino principal de Gibraleón, los caminos auxiliares de obra y los caminos de acceso para la ejecución de sondeos de prospección de materiales, los movimientos de tierra de la cimentación de la planta de hormigón, los acopios de áridos en obra para la fabricación de hormigón y los acopios de áridos en cantera para dicha fabricación y las vigas prefabricadas acopiadas en obra para el canal de desvío.

Por último se plantea la incongruencia de la Sentencia en lo que se refiere a la estimación de la demanda reconvencional e infracción de los artículos 218, 207 y 1101 del Código Civil, basándose en que en la Sentencia se considera procedente la incautación de las garantías definitivas acordada por el Consejo de Administración de la demandada de fecha 29 de junio de 2017, cuando lo acordado por el Consejo de Administración no fue incautar la garantía sino abrir un procedimiento para determinar los eventuales daños y perjuicios que se pudieran haber ocasionado con ocasión de la resolución del contrato, dando audiencia al contratista y al avalista o asegurado sobre su cuantificación y eventual realización, por lo que estima que habiendo sido resuelta en vía judicial la fijación de dichos daños y perjuicios, es incongruente que se mantenga la incautación de garantías, cuando se condena a la entidad demandada al pago a favor de su representada, alegando que a tenor de lo dispuesto en la cláusula 23 del contrato, no cabe retener dicha garantía una vez determinado el saldo liquidatorio.

La representación procesal de la parte demandada se opuso al recurso de apelación planteado.

SEGUNDO.- En primer lugar y por lo que respecta a la falta de motivación y al error en la valoración de la prueba planteado al considerar que se ha apreciado en la Sentencia recurrida de forma incorrecta, el incumplimiento por parte de la UTE que justifica la resolución del contrato objeto del procedimiento, ha de señalarse que es doctrina reiterada en relación a la falta de motivación invocada por la parte apelante, emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que: " debe partirse de lo dispuesto en el art.248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a tenor del cual "Los autos serán siempre fundados...", precepto que es fiel reflejo de lo dispuesto para las sentencias en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil La exigencia constitucional de motivar las resoluciones judiciales, se proyecta en un doble plano, por una parte constituye un mandato publico constitucional que obliga a jueces y magistrados, por otra, aparece como un derecho público subjetivo constitucional que corresponde a todo ciudadano ( Sentencia del Tribunal Constitucional 11/86 de 8 de Octubre ). El derecho-deber de motivar las resoluciones judiciales aparece hoy recogido en el artículo 120.3 de la C.E . pero su mención expresa en dicho precepto no agota la trascendencia constitucional del mismo por cuanto aparece además contemplado en el art.24 de la misma Constitución desde una triple perspectiva: en primer lugar, como garantía del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto implica el derecho a obtener una resolución fundada en cuanto a los hechos y en cuanto a sus fundamentos de derecho ( Sentencias del Tribunal Constitucional 12/81 , 4/82 , 92/83 , 28/87 , 27/92 etc .) resolución fundada que significa que la misma se infiera de la ley y explique adecuadamente de que manera esta inferencia resulta aplicable al caso concreto. Desde esta perspectiva el "juicio de suficiencia de motivación" no exige sin embargo al juez una exhaustiva descripción del proceso mental que le ha llevado a resolver en un determinado sentido sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cual ha sido el fundamento en derecho de la decisión ( Sentencias del Tribunal Constitucional 6/83 , 146/90 , 122/91 etc,), suficiencia de motivación que habrá de verificarse en cada caso en concreto dentro del contexto global del mismo atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que precediéndola han conformado el debate procesal, es decir, valorando todas las circunstancias concurrentes que singularicen el caso en concreto, tanto las que están presentes o implícitamente en la propia resolución, como las que no estándolo constan en el proceso ( Sentencia del Tribunal Constitucional 14/91 y 122/91 ). Las otras dos perspectivas desde las que puede ser analizada la exigencia de motivación, vienen referidas al derecho a los recursos por cuanto el ciudadano ha de conocer los razones y fundamentos de las decisiones imprescindibles para su impugnación y por último el derecho a la motivación afecta también por un lado al derecho a la defensa y por otro al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley."

Así el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de octubre de 2013 señala que" El Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone "una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate" ( STC número 101/92, de 25 de junio), de manera que "solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantarla el artículo 24 de la Constitución " ( STC número 186/92, de 16 de noviembre)".

Sin que a tenor del criterio jurisprudencial anteriormente expuesto pueda considerarse que se haya incurrido en falta de motivación en la Sentencia recurrida, ya que se señalan las razones a tenor de las cuales adopta la decisión, sin que pueda estimarse que se haya incurrido en un error en la valoración probatoria, efectuándose una valoración correcta de la prueba practicada, compartiéndose los acertados razonamientos contenidos en la Sentencia recurrida, al concluir que el acuerdo de resolver el contrato adoptado por el Consejo de Administración de la entidad apelada tras iniciar el expediente de resolución y previa audiencia del contratista, a tenor del informe emitido por la Dirección Facultativa de las obras, se encuentra justificado y ello atendiendo a que se considera que al menos dos de los incumplimientos que se imputan a la UTE legitimaban a la promotora para dar por resuelto el contrato.

Tal y como se recoge en la Sentencia recurrida el acuerdo de resolución del contrato se fundamentaba en tres supuestos de incumplimiento como son los relativos a la obligación de aportar medios materiales y personales, los referentes a cumplir las órdenes e instrucciones de la Dirección de Obra y el respeto al plazo total de ejecución de la misma.

En cuanto al incumplimiento de aportar medios materiales, tal y como correctamente se señala en la resolución recurrida, en contra de lo comprometido en la oferta técnica, que tal y como se señala en dicha resolución, es un documento al que en el contrato se le atribuye carácter contractual y por tanto de obligado cumplimiento, no se habría instalado un sistema de enfriamiento de áridos ni una segunda planta de fabricación de hormigón, no habiendo adoptado el sistema de aportación de agua detallado en la oferta y que preveía la conducción desde la presa del Sancho, con un tratamiento para la acidez del agua. Sin que dicha conclusión, pueda considerarse, tal y como señala la parte apelante, simplista basándose en que solo atiende a la formalidad de los pliegos redactados por la entidad apelada y a la oferta efectuada en virtud de los mismos, que no contempló las graves incidencias que sufrió la obra, ya que ante la licitación pública efectuada, la UTE hizo una oferta técnica que ha de respetar y no cabe considerar acreditado, tal y como sostiene en el recurso, que la falta de disposición de dichos medios fuera una decisión conjunta de las partes y la dirección de obra.

Así en relación al sistema de enfriamiento de áridos, aunque tal y como reconoce la parte apelada, en el pliego no se establecía una prescripción específica sobre la temperatura concreta de puesta en obra, a tenor de la prueba practicada ha de concluirse que no cabe considerar que dicho sistema no fuera lo suficientemente relevante para dejar al arbitrio de la promotora su instalación, tal y como invocó al efectuar alegaciones en el expediente de resolución contractual, al indicar que las instalaciones estaban previstas para producciones mucho más elevadas que las que se habían producido hasta el momento, sin que la no implantación de dicho instalación hubiera afectado a la producción y a la calidad del hormigón vertido, ya que a tenor de la prueba pericial practicada, se ha acreditado que se produjeron fisuras en el hormigón.

En cuanto a la disposición de una segunda planta de hormigón, no puede considerarse, tal y como alega la parte apelante, que se trate de un medio auxiliar a utilizar en función de las necesidades de la obra, ya que en la oferta efectuada por la misma se prevé la instalación de dos plantas de amasado de hormigón trabajando en paralelo, sin que pueda considerarse que el hecho de que dispusiera de otra planta de hormigón en Gibraleón, cumpla con la oferta efectuada, ya que es evidente que no cabe considerar que sea equivalente disponer de dos plantas de hormigón en la obra a disponer de una de ellas a varios kilómetros de la misma. Sin que de las actas de Comisión de Seguimiento pueda considerarse que se considerase suficiente por la parte apelada la existencia de una segunda planta de hormigón en Gibraleón.

Por lo que respecta al sistema de aportación de aguas, la parte apelante sostiene que el sistema previsto en la oferta no era viable por el problema de calidad de agua y al respecto se comparte el razonamiento efectuado en la Sentencia recurrida al concluir que ponen de manifiesto tanto el perito de la demandada, don Juan Pablo, como don Amadeo, jefe de la Unidad de Asistencia Técnica del gabinete Pereda 4- Eurostudios y que actuaba como consultoría y asistencia técnica a Acuaes, para la vigilancia y control de la obra que nos ocupa, que bien por la utilización del sistema de cubas o por otro problema organizativo de la UTE aparecieron en los bloques de hormigón de la presa fisuraciones en tongadas, que se habrían hormigonado durante los meses de octubre de 2015 enero de 2016, con temperaturas ambiente entre 9 grados y 25 grados centígrados, por lo que no habrían sido precisamente las temperaturas elevadas las que generaron las fisuras, achacando el problema grave y casi estructural, en tanto compromete la impermeabilización de la presa como consecuencia de la hidratación del cemento, que al parecer se soluciona con un riego continuo, que en ningún momento se habría realizado. Sin que la prueba valorada en la Sentencia pueda resultar desvirtuada a través de las actas de la Comisión de Seguimiento invocadas por la parte apelante, ya que con independencia de que el agua del embalse del Sancho para la fabricación de hormigones fuera ácida , la propia parte apelante en su oferta preveía la neutralización mediante un filtro de calizas , por lo que figurando en la oferta dicho sistema de aportación de aguas, sin que conste que no fuera posible su ejecución con los medios ofertados por la propia apelante y acreditado a través de la prueba practicada que el sistema empleado de cubas fue insuficiente y que se requirió la ejecución del correcto curado con agua suficiente, ha de mantenerse al respecto lo señalado en la Sentencia recurrida.

En cuanto al incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la dirección de obra, se ha de mantener el correcto razonamiento efectuado en la Sentencia dictada en instancia, en la que tras recoger lo establecido en la cláusula 12.1 del contrato de ejecución de obra que une ambas partes, de fecha 16 de enero de 2009, y que fue modificado el 12 de febrero de 2015, se refleja que se remitió comunicación a la UTE el 10 de octubre de 2016, a fin de que procediera de forma inmediata a la ejecución de determinadas unidades de obra, reflejando en la misma las órdenes contenidas en dicho requerimiento, sin que se recibiese respuesta alguna ni se ejecutaran, remitiendo nuevo requerimiento el 2 de marzo de 2017 que fue contestado por la UTE, estimando imposible realizar cualquier reprogramación por no conocer el alcance y definición de la obra a realizar y por existir incidencias que afectaban al desarrollo de los trabajos, relacionando tres concretas incidencias, debiendo compartirse el razonamiento efectuado al señalar que aunque sea posible que existieran problemas en relación con algunas unidades de obra, la UTE se habría negado expresa o implícitamente a cumplir las órdenes recibidas de la dirección de obra y por tanto ha de concluirse que no constando el cumplimiento o el inicio del cumplimiento de ni una sola de las nueve órdenes recibidas, existe un incumplimiento contractual grave y esencial, que justifica la resolución acordada por la apelada.

Así, ha de señalarse que respecto de la orden correspondiente a la ejecución de los diques de cola, que la parte apelante hace referencia a que en el acta de la comisión de seguimiento de febrero de 2016 consta que la carretera Beas Calañas no estaba expropiada en el 2016 y ese era el acceso de los diques, por lo que estima que dicho motivo impedía la ejecución de dicha orden. Si bien, ha de tenerse en consideración que la orden de ejecución se efectuó el 10 de octubre de 2016 y se reiteró el 2 de marzo de 2017 y el acta de seguimiento a que se hace referencia es de fecha anterior e igualmente no consta que a la fecha en la que se dio la orden en el en el primer o segundo requerimiento, dicha ejecución no pudiera haberse efectuado, poniéndose de relieve en la Sentencia recurrida la discrepancia respecto de la disponibilidad de los terrenos necesarios a mediados de 2016 por parte de los peritos intervinientes, señalando que habiendo finalizado las expropiaciones a principio de septiembre de 2016, a partir de ese momento no había excusa razonable para no acometer su construcción.

Por lo que respecta al inicio de la ejecución del paso del Odiel y el desvío del río, para lo que había de presentarse los planos de detalle correspondiente, la parte apelante alega que no podía ejecutarse a la fecha en que se daba esa instrucción porque la autorización del organismo de cuenca era preceptiva y necesaria y no se obtuvo hasta marzo de 2017 y al respecto en la Sentencia recurrida se señala que la Junta de Andalucía precisó, cuando se aprobó el segundo proyecto, que incluía dicho paso, que no era precisa una autorización específica, al estar comprendido en la autorización general de ejecución y que aunque el Organismo de cuenca del Odiel planteó la necesidad de conseguir una autorización específica, no parece razonable excusarse en la contradicción apreciada entre diferentes órganos de la Junta de Andalucía para dejar de utilizar y en su caso reconstruir dicho paso cuando se había utilizado sin problemas desde el principio. Sin que en la Sentencia recurrida se haya concluido, tal y como alega la apelante, en que el contratista debió haber desatendido la resolución emitida por una administración pública, sino que a lo que se hace referencia es a la contradicción entre la resoluciones de distintos órganos de la Junta de Andalucía y a la falta de razonabilidad en oponer dicho motivo, cuando ya si había sido utilizado dicho paso, lo que se comparte por esta Sala.

En cuanto a la orden relativa a que con carácter inmediato se llevara a cabo el ensayo en modelo reducido del aliviadero escalonado y se hiciera entrega inmediata del informe de la solución ya ensayada de aliviadero liso, parece que la parte apelante se basa en la falta de claridad de dicha orden, ya que se había ordenado en fecha 29 de junio de 2016, la ejecución del aliviadero liso y estima que la modificación requería una modificación del contrato, la Sentencia recurrida considera que la promotora dio una respuesta clara dicha cuestión en su comunicación de 10 de octubre de 2016 y en efecto ha de entenderse así, debiendo tenerse en consideración que el proyecto contemplaba las dos posibilidades de aliviadero, estando contemplado el ensayo de ambas soluciones en el proyecto, sin que se haya acreditado que fuera necesario una modificación del contrato al respecto.

En cuanto a la orden relativa al inicio de la torre de toma prevista en el proyecto, para lo cual debía presentarse la apertura de tajo, con los planos de detalle correspondientes, al respecto se resuelve en la Sentencia recurrida que las dudas que la constructora plantea sobre si se ha de construir adosada la presa o exenta, no tienen otro fundamento que una sugerencia de la Junta de Andalucía en una de las reuniones de la Comisión de Seguimiento y no se llegan a concretar, sin que conste que se accediera a la propuesta de que fuera anexo y es suficientemente clara la orden dada, para considerar que la misma fue incumplida, debiendo destacarse que la parte apelante ni siquiera dio respuesta al primer requerimiento que se le efectuó para ejecutar las partidas que constan en el mismo.

En lo que se refiere a la orden relativa a la entrega de un procedimiento integral de reparación de los defectos de hormigonado de los bloques de presa que recoja el diagnóstico, solución y propuesta de reparación tanto de coqueras, fisuras y defectos producidos por movimientos de encofrados, alega la apelante que fue entregado aunque fuera con retraso, al respecto de señalarse que el testigo don Amadeo, al que ya se ha hecho referencia, manifestó en el acto del juicio que no se aportó una solución completa al respecto.

En cuanto a la alegación efectuada por la parte apelante relativa a que respecto del incumplimiento del plazo de ejecución no entra en valoraciones la Sentencia apelada, limitándose señalar que se trata de un incumplimiento esencial, pero sin analizar las circunstancias e incidencias por las que no se ha cumplido el plazo de obra, ha de tenerse en consideración que la Sentencia no entra a analizar dicha cuestión al considerar que se han objetivado los incumplimientos que analiza relativos a la obligación de aportar medios materiales y personales y a cumplir las órdenes e instrucciones de la Dirección de Obra, por lo que señala que sería innecesario apreciar el tercero de los esgrimidos como motivadores de la resolución, señalando un hecho objetivo como es el que no se había respetado el plazo total de la ejecución de la obra, siendo dicho plazo de carácter esencial al establecerse en la cláusula 3.2 del contrato modificado suscrito, razonamiento que ha de mantenerse, sin necesidad de entrar en ninguna otra consideración, ya que con los incumplimientos analizados es innecesario entrar a analizar si dicho incumplimiento se ha producido. Siendo correcta la afirmación efectuada de que el plazo fijado era esencial, tal y como resulta de la modificación contractual pactada.

TERCERO.- La parte apelante alega la falta de motivación y error en la valoración de la prueba en relación a la desestimación de la reclamación de daños y perjuicios efectuada por dicha parte y que se basaba en los sobrecostes incurridos en la realización de las obras por los retrasos que han tenido que soportar, al respecto no cabe considerar que exista falta de motivación ni error en la valoración de la prueba efectuada en la Sentencia recurrida, ya que en la misma se señala que en lo que se refiere a la modificación de las previsiones de la UTE derivadas de la aprobación del modificado uno y posterior lentitud en el avance de la obra, una vez aprobado ese proyecto, sin perjuicio de atender a las posibles incidencias derivadas de problemas surgidos, no puede considerarse que ni la modificación ni el retraso sean imputables a la promotora, cuando la modificación de las previsiones formaría parte del riesgo y ventura propio de cualquier actividad empresarial, siendo la ejecución de los trabajos de exclusiva competencia de la constructora y a ella le sería reprochable la superación con creces del plazo total de ejecución de la obra con ignorancia o desprecio a las órdenes de la dirección, resaltando su insistencia en conseguir una segunda modificación del proyecto, con compromiso de las condiciones de licitación, en potencial perjuicio para las reglas de la contratación pública y en efecto, ha de tenerse en consideración que, tal y como se recoge en la resolución recorrida, en el propio contrato y en materia de expropiaciones corresponde a la Administración del Estado la incoación del expediente expropiatorio, por lo que la decisión final incumbía al órgano administrativo y por tanto, no cabe considerar un incumplimiento al respecto en el posible retraso en las expropiaciones por parte de la apelada, sin que conste que por esta se obstaculizara el proyecto . Debiendo destacarse que en la Sentencia recurrida se señala que el posible retraso en la aprobación del proyecto sólo sería imputable, en su caso, a la administración y sin que entre la misma, Ministerio y empresa pública, puede apreciarse una relación tal que permita apreciar un abuso de la personalidad jurídica con finalidad defraudatoria. Haciendo constar que quien redacta el proyecto siguiendo el pliego de cláusulas administrativas particulares del concurso es la contratista, que era la responsable de solicitar con la antelación necesaria a los organismos y/ o personas correspondientes todos los permisos y licencias que necesitase, siendo de su cargo los gastos de obtención de los mismos, por lo que las dificultades surgidas en la ejecución tendrían que ver con la falta de permisos y licencias que debería de haber obtenido o por el hecho de haber presentado un proyecto, tras la realización de unos sondeos, que sin embargo tuvo enseguida que reconsiderar, porque los mismos no habían resultado al parecer todo lo fiables que deberían, habiendo considerado razonable la dirección de obra, adelantar 80 metros la presa, por razones geotécnicas. Por lo que compartiéndose el criterio recogido en la Sentencia recurrida y atendiendo a los términos del contrato modificado que vincula a ambas partes, ha de sostenerse que no procede la indemnización reclamada por la parte apelante y que dicha decisión aparece suficientemente motivada en la Sentencia objeto de recurso. Sin que conste que fuera necesario tramitar un proyecto modificado número dos, tal y como alega la parte apelante, y por tanto, no cabe sostener, tal y como hace la misma, que con independencia del principio de riesgo y ventura proceda la indemnización solicitada al considerar que se deriva del retraso la ejecución del contrato imputable a la parte apelada, ya que tal y como se ha señalado no consta que el retraso tenga su origen en la actuación de la misma.

CUARTO.- En cuanto a la falta de motivación y error en la valoración de la prueba en relación a los importes reclamados en concepto de obra aprovechable, han de analizarse los distintos conceptos que considera la parte apelante han de ser incluidos como obra aprovechable.

Respecto de la red de agua en obra para instalaciones auxiliares y de producción por importe de 28.723 euros, se sostiene por la parte apelante que es obvio que se trata de una obra aprovechable ya que no se va a modificar el sistema de aportación de agua y considera que si dicho elemento está inservible es por abandono, ajeno a su representada. Al respecto la Sentencia recurrida rechaza dicho concepto, atendiendo a que el perito don Juan Pablo indica que pudiera tratarse de una instalación auxiliar no aprovechable, por formar parte del sistema de producción de hormigón propio de cada contratista y encontrarse además muy deteriorada. Sin que se acreditara por la parte apelante que dicha red vaya a ser utilizada, ya que no se ha concretado en el nuevo proyecto si dicha alegación es cierta, por utilizarse el mismo sistema de aportación de agua, e igualmente, no puede imputar el mal estado de la misma y su deterioro a un tercero, por lo que ha de mantenerse el rechazo acordado en la Sentencia recurrida.

En cuanto a la red eléctrica de baja tensión para instalaciones auxiliares y de producción por importe de 53.821,93 euros, se rechaza en la Sentencia basándose en que se podría haber diseñado para el suministro de los medios puestos en obra y podría no servir para cualquier otro diseño de instalaciones y atendiendo a que la parte apelante aunque manifiesta que forma parte del proyecto de terminación y por tanto es una obra aprovechable, no ha acreditado dicha circunstancia, determinando concretamente donde se recoge como tal en dicho proyecto. Alegando la parte apelada que dicha red de baja tensión no forma parte del proyecto de terminación, ya que es lógico que los sistemas de suministro eléctrico de los medios auxiliares y oficinas de obra sean de exclusiva responsabilidad del contratista, que es libre de organizar como les suministra la energía, por lo que igualmente ha de mantenerse el rechazo acordado en la Sentencia recurrida.

Por lo que se refiere a la línea aérea de suministro eléctrico para instalaciones de obra por importe de 406.781,85 euros, en la Sentencia de instancia se rechaza dicho concepto señalando que no habría formado parte del proyecto de construcción, se encontraría en terrenos privados, lo que podría impedir su utilización.

Si bien, resulta que el perito propuesto por la parte apelada, don Juan Pablo, reconoció en el acto del juicio que dicha línea aérea de suministro eléctrico era la que se iba a utilizar para finalizar la obra, sin que quepa estimar que dicha alegación responda a un error, tal y como sostiene la parte apelada, por figurar en el proyecto de terminación una línea de suministro eléctrico de nueva ejecución, y ello impide descartar que la línea aérea de suministro eléctrico existente vaya a ser finalmente utilizada, tal y como sostiene el propio perito propuesto por la parte apelada, por lo que respecto de dicho concepto procede estimar el recurso de apelación, debiendo tenerse en consideración como importe de obra aprovechable la suma de 406.781, 85 euros, en concepto de línea aérea de suministro eléctrico.

En cuanto al paso provisional sobre el río Odiel por importe de 20.273,34 euros, se rechaza dicha reclamación en la Sentencia recurrida por considerar que podría ser defectuoso y es probable que deba ser demolido y construido uno nuevo, en caso de continuación de las obras, sin que la parte apelante haya acreditado que dicho paso no sea defectuoso, extremo que se acredita a tenor de lo manifestado por el perito propuesto por la parte apelada, lo cual no ha sido desvirtuado ,por lo que de mantenerse el rechazo acordado.

En cuanto al camino de acceso a camino principal de Gibraleón por importe de 21.420,61 euros, se rechaza en la Sentencia recurrida porque atravesaría en su segundo tramo una finca privada, por lo que no sería aprovechable, y aunque la parte apelante sostiene que consta en el proyecto de terminación, no acredita dicha circunstancia y resulta acreditado que fue utilizado por el acuerdo privado con el propietario de la finca, por lo que ha de mantenerse el razonamiento efectuado en la Sentencia recurrida.

Por lo que se refiere a los caminos auxiliares de obra por importe de 74.585,73 euros y caminos de acceso para la ejecución de sondeos de prospección de materiales por importe de 26.862,26 euros, se rechazan en la Sentencia recurrida porque deben considerarse incorporados en los precios incluidos en las certificaciones conforme a la estipulación 2.3 del contrato. Si bien, la parte apelante sostiene que lo que se reclama es la parte proporcional no cobrada como consecuencia de la resolución del contrato y si bien, tal y como señala la parte apelada se ha declarado en la Sentencia recurrida el incumplimiento de la parte apelante, lo cierto es que los caminos auxiliares de obra cuyo importe se reclama en la parte proporcional, han de considerarse que se pueden aprovechar, ya que no se niega dicha circunstancia por la parte apelada, sino que únicamente se considera que si la apelante no ha ejecutado las unidades vinculadas a los caminos ha sido por su exclusiva voluntad rebelde a la ejecución y por tanto, por causa imputable a la misma y por ello, estima que no debe abonar dicha cantidad, y respecto de la ejecución de caminos de acceso para realizar los sondeos de prospección de materiales, no cabe imputar los mismos a la parte apelada y ello a tenor de lo dispuesto en la cláusula 2.3, al haberse abonado por la apelada los sondeos previstos en el proyecto de ejecución mediante las certificaciones correspondientes y por ello deber entenderse incluido el coste de dichos caminos en las certificaciones correspondientes a dicho sondeos, por lo que únicamente y respecto del concepto analizado ha de estimarse el recurso de apelación en relación a la inclusión de la cantidad de 74.585,73 euros como obra aprovechable, correspondiente a los caminos auxiliares de obra.

En cuanto a los movimientos de tierra de la cimentación de la planta de hormigón por importe de 3.765,47 euros, se rechaza en la Sentencia recurrida porque no tendría por qué ser utilizable para otro tipo de instalaciones, y al respecto ha de mantenerse dicho rechazo, ya que aunque se señale por el perito de la parte apelada que no tendría sentido técnico que la planta de hormigón se situará en un sitio diferente de donde está, es una opción del nuevo contratista y no se ha acreditado que se vaya a utilizar y que en el proyecto de terminación se sitúe en el mismo sitio.

En cuanto a los acopios de áridos en obra para la fabricación de hormigón por importe de 371.094,44 euros y acopios de áridos en cantera para la fabricación de hormigón por importe de 263.317,88 euros, se señala en la Sentencia recurrida que bien podrían haber sido ya incluidos en la certificación remitida por la apelada a la apelante, bien se encontrarían en finca privada y de dudoso aprovechamiento y al respecto el perito propuesto por la parte apelada si bien considera aprovechable los acopios de áridos en obra para la fabricación de hormigón, salvo la contaminación que hayan tenido, lo cierto es que tal y como se refleja en las resolución recurrida podrían estar incluidos en la certificación final en concepto de grava y arena, sin que se haya desvirtuado la medición efectuada al respecto por la parte apelada a tenor de las mediciones realizadas por la consultora externa y en lo que se refiere al acopio de áridos en cantera para la fabricación de hormigón , se encuentra en una finca privada y no se ha acreditado que vaya a poder disponer de ellos la parte apelada en virtud del contrato con el suministrador, por lo que ha de mantenerse el rechazo acordado en la Sentencia recurrida.

Por último y respecto de las vigas prefabricadas acopiadas en obra para el canal de desvío por importe de 21.036, 22 euros se rechaza en la resolución recurrida porque podrían no haber sido aprobadas y resultar inutilizables en la obra del desvío del río por realizar y si bien la parte apelante manifiesta que en el proyecto de terminación el planteamiento de ejecución se ha mantenido y serían aprovechables, no acredita y determina en que parte de dicho proyecto de ejecución se contemplan esas vigas, de forma que las vigas prefabricadas acopiadas en obra para el canal de desvío puedan ser utilizadas, por lo que ha de mantenerse el rechazo acordado.

QUINTO.- Por último y en cuanto a la incongruencia de la Sentencia alegada por la parte apelante por estimar procedente la incautación de las garantías definitivas acordada por el Consejo de Administración de la apelada, de fecha 29 de junio de 2017, cuando lo acordado por el Consejo de Administración no fue incautar las garantía sino abrir un procedimiento para determinar los eventuales daños y perjuicios que se pudieran haber ocasionado con ocasión de la resolución del contrato, dando audiencia al contratista y al avalista o asegurado sobre su cuantificación y eventual realización, por lo que considera que habiéndose fijado dichos daños, es incongruente que se mantenga la incautación de garantías cuando se condena a la entidad demandada al pago a favor de su representada, sin que a tenor de lo dispuesto en la cláusula 23 del contrato quepa retener dicha garantía, una vez determinado el saldo liquidatorio.

Ha de señalarse en relación a la incongruencia invocada por la parte apelante, que tal y como señaló esta Sala en Sentencia de 26 de abril de 2022: " como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1999 , "Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita ( STS 10 de marzo de 1998 y 24 de noviembre de 1998 )."

Por su parte la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de julio de 2000 señala en relación con la incongruencia "extra petita", que "...La incongruencia por exceso o extra petita es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes, que impide al Juzgador pronunciarse, en el proceso civil, sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo -partes-, por razón o causa de pedir -causa petendi -Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio "iura novit curia" permite al juez que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el juzgador solo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como haya sido formalmente por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviere implícita o fuera consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.".

El principio "iura novit curia", como ha reiterado la jurisprudencia, permite aplicar normas jurídicas no expresamente invocadas por los litigantes, o aducidas erróneamente, siempre que al propio tiempo no se altere la causa de pedir o no se altere o extralimite el título de la acción ejercitada. Alteración que se produce no sólo cuando se modifican los hechos, sino también la calificación jurídica o sustituyen por otras las cuestiones debatidas.

La STS de 28 de junio de 2010 dispone que "Por causa petendi (causa de pedir) se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( SSTS 7 de noviembre de 2007, RC núm. 57/2000 , 14 de mayo de 2008, RC núm. 948 / 2001 ). La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el petitum (lo pedido) aunque en ocasiones no basta para configurar aquella el componente fáctico y es preciso tener en cuenta la individualización jurídica ( STS de 20 de octubre de 2005, RC núm. 1254/1999 ). La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal."

Por su parte la STS de 13 de octubre de 2010 señala en relación con la inexistencia de modificación de la causa petendi (causa de pedir) que: " A) La causa petendi (causa de pedir) es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, ( STS 7 de noviembre de 2007, RC núm. 5781/2000 ).

La regia de aportación de parte -introducida en el artículo 216 LEC al hilo de la proclamación del principio de justicia rogada, al que se refiere la rúbrica del precepto- está destinada a precisar a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio para delimitar el objeto del mismo y la de procurar su acreditación a través de la actividad probatoria, que según dicho artículo corresponde a las partes ( STS 25-.06-2009, RC núm. 978/2004 ).

El deber de congruencia se resume en !a necesaria correlación que ha de existir entre la pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendí (causa de pedir) y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 , entre otras muchas). No impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, pues basta, como declara la STS de 12 de diciembre de 2005, RC núm. 1851/1999 , que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada"..

Sin que pueda apreciarse la incongruencia planteada por la parte apelante atendiendo a que la Sentencia dictada atiende a las pretensiones ejercitadas por ambas partes litigantes en la demanda y en la reconvención, con independencia de que la parte apelante muestre su disconformidad en relación a lo acordado respecto de la pretensión ejercitada por la parte demandada en la reconvención planteada, dirigida a que se acordara el mantenimiento de la incautación de la fianza en tanto no se satisfaciera el importe reclamado en dicha reconvención.

Por lo que al no acordarse en la Sentencia cantidad alguna a abonar a la parte apelada y haciéndose depender la pretensión ejercitada en la reconvención dirigida al mantenimiento de la incautación de la fianza de que no se satisfaciera el importe reclamado, que no ha sido reconocido en la Sentencia recurrida, no procedía acceder a dicha pretensión y por tanto en dicho sentido, procede estimar el recurso de apelación planteado, siendo procedente por ello la devolución de la fianza a la parte apelante, que no puede pretender retener la parte apelada, teniendo en consideración que no se ha reconocido ninguna cantidad a su favor.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación planteado, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no cabe efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación