Sentencia Civil 93/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 274/2023 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- Dª Elisenda presenta demanda de JOR contra Banco Santander en relación a la comercialización del producto SOS CUETARA preferentes SAU, ejercitando:

-acción de resolución contractual por incumplimiento de obligaciones ( art 1124 del Código civil).

-subsidiariamente acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones que incumbían a la demandada ( art 1101 del Código Civil).

Afirma que:

-la actora es consumidor minorista sin formación financiera ni económica

-la actora mantenía relación de confianza con los empleados de la entidad

-para la contratación del producto los empleados se pusieron en contacto con la actora y le recomendaron su contratación y la actora lo contrató inducida por la oferta y asesoramiento de la demandada.

Imputa a la demandada en esta contratación haber obviado la información sobre riesgos, manifiesta que la información suministrada fue solo verbal y que tampoco ofreció información alguna sobre los estados financieros de SOS Cuetara que en el 2006 era más que delicada.

-la contratación se realizó en unidad de acto, adquiriendo un valor nominal de más de 50.000 euros mecanografiándose orden el 30 de noviembre de 2006 (doc 1) Anexo (doc 2) y resguardo de formalización de anotación en cuenta de deuda pública (doc 3).

-considera también que la comercialización de las preferentes que nos ocupan incumplen el propio Manual de Procedimeinto del Grupo Santander, apartado 2: reglas de obligado cumplimiento para la comercialización de productos financieros.

-en cuanto a la situación actual de la inversión a finales de 2010 Banco Santander contacta con la demandante y le indica que tiene que canjear el producto por acciones.

La actora acepta la recomendación y le canjean las pp por acciones de Deoleo SA que en 27 de marzo de 2020 su valor era de 1045,46 euros por lo que la actora habría perdido el 98% del capital invertido.

En el A de H 11º a modo de recapitulación hace un resumen de incumplimientos que transcribimos.

INCUMPLIMIENTOS EN LA FASE PRE-CONTRACTUAL:

1. Banco Santander, S.A. no se comportó con interés y diligencia en interés de su cliente, cuidando de sus intereses como si fuesen propios ni cumplió las normas legales y reglamentarias al respecto.

2. No facilitó ni la información ni los folletos de la emisión.

3. Indujo a la cliente a realizar el negocio en busca únicamente del beneficio del banco.

4. El banco no indagó sobre la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión de la cliente.

5. No suministró a la cliente toda la información que el banco tenía y que resultaba relevante para su decisión de inversión. Omitió los riesgos de la operación. No le explicó la situación financiera de SOS Cuétara, S.A.

6. Existía un conflicto de interés que no comunicó.

INCUMPLIMIENTOS EN FASE CONTRACTUAL:

7. La información proporcionada no fue clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que la cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

8. El servicio de asesoramiento realizado a consumidores y usuarios -como es el caso- no incorporaba, ni llevaba consigo ni permitía de forma cierta y objetiva una información veraz, eficaz y suficiente, incumpliendo la obligación de proporcionar información sobre las características esenciales del producto.

9. Se han incumplido las reglamentaciones o normativas especiales aplicables en este caso, para garantizar siempre el derecho de los consumidores y usuarios a una información cierta, eficaz, veraz y objetiva.

INCUMPLIMIENTOS EN FASE POS-TCONTRACTUAL:

10. El banco no informó a la cliente de la evolución del contrato, pues la situación financiera de SOS Cuétara se fue deteriorando con el paso del tiempo, no habiéndole comunicado el banco a la cliente, las pérdidas del grupo en los años 2006 y siguientes, tan es así que en el año 2009 SOS Cuétara ya dejó de pagar los intereses, esto es, en menos de 2 años la cliente ya no percibía intereses y el valor de las preferentes había caído en torno al 80 %. El banco, derivado tanto del servicio de asesoramiento prestado, como del propio contrato de depósito y administración de valores, como de la propia legislación en la materia, tenía la obligación de mantener a la cliente debidamente informada durante la vida del contrato, máxime en un caso como el que nos ocupa, en el que la cliente no tiene interacción directa con el emisor de las preferentes.

11. El art. 5.5. del Anexo establece que: "Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes".

12. No se informó a la cliente durante la vida del valor real del producto, sino solamente del valor nominal.

Tras alegar los F de Dº que estimó aplicables en apoyo de sus pretensiones terminó suplicando se dictara sentencia por la que

A) ACCIÓN PRINCIPAL:

1º) SE DECLARE el incumplimiento grave del Banco Santander, S.A. de sus obligaciones contractuales de diligencia, transparencia, lealtad e información, asumidas con la parte actora en relación a la contratación asesorada y la tenencia de las participaciones preferentes SOS Cuétara.

2º) SE DECLARE, en los términos expuestos en el cuerpo del presente escrito, y de conformidad con el artículo 1.124 del Código Civil, la resolución del contrato en virtud del cual se le adjudicó a la parte demandante 1 título de participaciones preferentes SOS Cuétara. Resolución que se extenderá a todas las operaciones posteriores que se derivaron, como las que dieron lugar al canje de esos títulos por acciones y a las de cobro de comisiones por depósito, custodia, administración y mantenimiento de los títulos o cualquier otra que se hubiese cobrado en razón de dichos títulos.

3º) SE CONDENE a Banco Santander, S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS -50.000 €-, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, cantidades, todas ellas, incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha de cargo en la cuenta de la parte actora hasta que se dicte sentencia; deduciendo de esa cantidad los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción. Asimismo, la parte demandante reintegrará a la entidad demandada las acciones en que se han convertido los productos objeto de litis, en el estado en el que se encuentren, para lo cual facilitará, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los títulos.

4º) Desde la fecha de la sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará los intereses procesales del art. 576 de la LEC.

5º) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

B) ACCIÓN SUBSIDIARIA:

1º) Subsidiariamente a la anterior, se solicita que, para el hipotético supuesto de que fuesen rechazadas las pretensiones solicitadas en el apartado primero, SE DECLARE el incumplimiento grave, total o parcial, o cumplimiento defectuoso, doloso/culposo o negligente, de Banco Santander, S.A. de sus obligaciones de información, transparencia, diligencia y lealtad en el asesoramiento, comercialización, contratación y tenencia de las participaciones preferentes SOS Cuétara.

2º) SE DECLARE, al amparo del artículo 1.101 del Código Civil, la responsabilidad contractual de Banco Santander, S.A., con indemnización de daños y perjuicios. Y en su virtud:

3º) SE CONDENE a Banco Santander, S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad resultante de restar al precio de adquisición de los productos, esto es, la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS -50.000 €-, el valor de las acciones de Deoleo, S.A y los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad del producto. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de presentación de esta demanda hasta que se dicte sentencia.

4º) Desde la fecha de la sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará los intereses procesales del art. 576 de la LEC.

5º) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada"

Banco Santander presenta escrito de contestación

Excepciona prescripción y falta de legitimación

En cuanto al fondo sostiene que la parte actora insta una acción de resolución del contrato por incumplimiento y subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de comercialización de pp de SOS Cuétara suscrito con Banco Santander el 30 de Noviembre de 2006.

Advierte que SOS Cuétara cambió su denominación y pasó a llamarse SOS Corporación Alimentaria y posteriormente Deoleo SA entidad en la que la actora conserva sus acciones (por el canje).

Seguidamente conceptúa el producto y niega los hechos de la demanda.

Afirma que efectivamente el 30 de noviembre de 2006 la actora firmó la orden de suscripción de pp por importe de 50.000 euros y que se materializó el 20 de diciembre de 2006 (doc 1 a 3 de la demanda).

En cuanto a la comercialización afirma que es un producto poco complejo de renta fija que no sufre dilución en una ampliación de capital ni se ve perjudicado por ulteriores emisiones de pp

La rentabilidad el 1er año era del 7,5% y la rentabilidad que ofrecían los Bancos Españoles era al tiempo de la suscripción de un 2 o 2,5%.

La actora no puede alegar que desconociera los riesgos de la inversión (no percibir remuneración, riesgo de liquidación, riesgo de mercado, riesgo de amortización pro el emisor, riesgo de percepción de remuneración no acumulativa inferior al tipo de interés de la deuda pública a largo plazo) entendiendo que ha cumplido con sus obligaciones.

Por otro lado advierte que al tiempo de la contratación la LMV no se había adaptado a la normativa Mifid por lo que no le resultaba de aplicación y pone de manifiesto que la actora tenía Fondos de Inversión y acciones.

También se refiere a los importes percibidos por rendimientos: 6459,06 euros.

El 28 de junio de 2022 se dicta sentencia desestimatoria de la pretensión ejercitada en la demanda por la que se absuelve a la entidad demandada de la pretensión ejercitada.

Apela Dª Elisenda.

Defiende la procedencia de la estimación de la acción de responsabilidad contractual ejercitada con carácter subsidiario al amparo del art 1101 del Código civil al haber quedado correctamente determinada la base para el cálculo de la indemnización, afirmando a existencia del daño (extremo no controvertido) que vendrá determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y que fija en 40321,43 euros.

Ad cautelam defiende la procedencia de la acción de responsabilidad contractual.

De adverso ha mediado oposición al recurso defendiendo la correcta desestimación de la acción subsidiaria ejercitada.

En cuanto al motivo ad cautela lo considera erróneo.

SEGUNDO.- La sentencia en la instancia tras desestimar la excepción de prescripción alegada por Banco Santander y también la falta de legitimación pasiva entra en análisis de la acción ejercitada con carácter principal (resolución del contrato ex art 1124 del Código Civil) que también desestima aplicando la STS 13 de septiembre de 2017.

En cuanto a la acción subsidiaria (responsabilidad del art 1101 del Código Civil) entiende que:

-no se deduce de la prueba documental que se diera a la actora información que requiere la normativa (carga de prueba a la entidad bancaria demandada).

-dado que no ha quedado probado el cumplimiento de esa obligación de información entra a fijar la existencia o no de perjuicio y apreciación de nexo causal (requisitos de necesaria concurrencia para la prosperabilidad de la acción).

-aprecia nexo causal (el incumplimiento de la obligación de información llevó a la actora a contractar el producto).

-en cuanto al daño, sin embargo entiende que, se han acreditado rendimientos hasta el 2009 de 6459,06 euros y la actora sigue con las acciones frutos del canje por lo que entiende que no queda probado que se haya causado perjuicio dado que la carga de la prueba recae sobre el actor sin que pueda dejarse su determinación para la fase de ejecución de sentencia dado que ha de ser en el momento procesal de la fase declarativa cuando se acredite la concurrencia de los requisitos del art 1101 del Código Civil para fijar la responsabilidad y entre ellos, precisamente el perjuicio.

Considera que no queda probado perjuicio y desestima la pretensión.

Es precisamente esta falta de apreciación del perjuicio (realidad y cuantificación) sufrido lo que la parte actora/recurrente somete a consideración de la Sala defendiendo que en el F de Dº 10º y en el Suplico se fijan claramente las bases para el cálculo del perjuicio sufrido.

La parte en su recurso entiende que cabe fijar la indemnización de daños y perjuicios en 40321,43 euros teniendo en cuenta:

-valor de inversión 50.000 euros

-importe de rendimientos obtenidos de 2007 a 2009: 8633,11 euros

-menos valor de cotización de las acciones que a fecha de demanda era de 1045,46 euros

Más intereses legales desde la interpelación judicial.

SAP de Madrid Sección 9ª núm 380/2020 de 23 de julio de 2020, Ponente Mª del Pilar Pala Castán: "5.- Como declaramos en sentencia 31-10-2019, nº 534/2019, rec. 370/2019 los daños y perjuicios " se han de concretar en el importe de la disminución finalmente sufrida por el capital invertido, por cuanto es evidente que tal es el verdadero perjuicio originado por el incumplimiento contractual de la entidad demandada que determinó la suscripción del producto financiero litigioso".

El Tribunal Supremo en sentencias 81/2018, de 14 de febrero y 552/2018, de 9 de octubre, tiene declarado con relación al incumplimiento contractual, como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en la adquisición de productos financieros complejos, como las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados o percibidos por los clientes.

6.- La parte actora da por supuesta la existencia del daño en su demanda pidiendo que se deje para ejecución de sentencia su cuantificación de conformidad a lo previsto en el artículo 219 Ley de Enjuiciamiento Civil con acuerdo a la siguiente fórmula matemática: pérdida del valor de las obligaciones subordinadas tras su venta, cantidad de la que hay que descontar el importe líquido (beneficios brutos) percibido por el cliente a través del abono de los cupones antes de su venta y los beneficios brutos percibidos por las acciones canjeadas así como el importe de las acciones que queden en poder de la actora a su valor al tiempo de interposición de la demanda, y ello con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

7.- Tratándose de la acción de indemnización de perjuicios presupuesto esencial, como queda dicho, es la prueba de la realidad del daño, que incumbe a quien lo alega ( artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil). Ningún dato se ofrece en la demanda del que pueda concluirse que el resultado de la operación matemática que propone- y que no se justifica que haya de dejarse para ejecución de sentencia- sea negativo y ponga de manifiesto la existencia de pérdidas de la inversión. Esta falta de prueba del perjuicio conduce a que la acción ejercitada no pueda ser estimada al constituir un presupuesto esencial para que pueda ser acogida."

El supuesto recogido en la resolución citada no resulta plenamente aplicable habida cuenta que en el supuesto examinado la parte actora se había limitado a remitir a la fase de ejecución de sentencia el importe a que el perjuicio se refería sin fijar base alguna para su concreción. Estamos también a la SAP de Pontevedra de 15 de mayo de 2023 núm 246/2023 que, en cuanto a la existencia del daño además de excluir los efectos del art 1303 del Código Civil examina el supuesto en caso de que la parte actora no cuantifique en el suplico de la demanda pero sí aporte los datos necesarios para su cuantificación.

A juicio de la Sala y declarada probada la ausencia de información sobre los riesgos (no ha sido objeto de recurso) y la concurrencia de los elementos necesarios para la procedencia de la acción indemnizatoria del art 1101 del Código Civil la consecuencia viene dada, siguiendo la STS 78/2023 de 24 de enero, "...por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto financiero y los rendimientos que fueron cobrados por los demandantes, a cuya cantidad resultante se añadirán los intereses legales desde la interposición de la demanda".

En su escrito de demanda la parte actora reclama: " 3º) SE CONDENE a Banco Santander, S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad resultante de restar al precio de adquisición de los productos, esto es, la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS -50.000 €-, el valor de las acciones de Deoleo, S.A y los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad del producto. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de presentación de esta demanda hasta que se dicte sentencia".

En autos queda acreditado el importe inicialmente invertido en la suscripción, el valor de la acción al canje y con la contestación a la demanda se aportan rendimientos, por lo que se entiende que el daño vendrá determinado por la diferencia entre las pérdidas (inversión) y ganancias percibidas más acciones recibidas en canje.

Teniendo en cuenta que el resultado de la operación no implica que el actor/apelante no haya sufrido perjuicio alguno pues no se cubre con los rendimientos y el valor de la acción la inversión, estamos ante la necesaria estimación del recurso con condena a la entidad demandada/apelada a que indemnice al actor en la cantidad resultante de deducir el valor de la inversión del importe de canje por acciones y rendimientos cobrados.

En cuanto a intereses debe estarse a los legales del artículo 1108 CC desde la fecha de presentación de la demanda y del artículo 576 LEC desde el dictado de la presente resolución.

TERCERO.- La estimación del recurso conlleva estimación de la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda con correlativa imposición de costas a la parte demandada de conformidad con el art 394 LEC.

Estimado el recurso no se hace pronunciamiento en costas causadas en la alzada de conformidad con el art 398 LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación