Sentencia Civil 78/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 695/2023 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de D. Dionisio contra la sentencia nº 115/2023, de fecha 22 de junio de dos mil veintitrés, dictada por el. Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz. De conformidad con lo dispuesto en el art. 458.2 de la LEC se impugnan los pronunciamientos relativos al régimen de custodia del hijo en común menor de edad, uso del domicilio familiar y pensión de alimentos, derivado del régimen de custodia que se interesa.

SEGUNDO. - Del régimen de custodia

La sentencia apelada desestima la pretensión deducida por el hoy apelante de modificar el régimen de guardia y custodia del hijo en común menor de edad a guardia custodia compartida.

Como motivo de apelación, se alega interpretación errónea del artículo 92 del Código Civil en relación a la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores. En primer lugar, se funda el error en que la sentencia carece de hechos probados.

En segundo lugar, fundamenta el error en que el Juzgado "a quo" considera que no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias. Por el contrario, el apelante considera que sí ha quedado modificado lo siguiente: a) cuando se aprobó el Convenio Regulador, el apelante no tenía un domicilio estable y ahora reside a escasos 38 metros del domicilio familiar, b) ahora ya no tiene que acudir presencialmente al trabajo, sino que teletrabaja, y dispone de una flexibilidad y unas condiciones laborales que permiten perfectamente adaptarse a las necesidades del menor, c) ha superado las dificultades económicas que tuvo tras el divorcio.

Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta que los criterios a tener en cuenta para la fijación o rechazo de una custodia compartida son muchos y, han sido reiteradamente establecidos por la doctrina del Tribunal Supremo. Todos deben en su conjunto responder a uno prioritario, que englobaría el resto de argumentos a favor de este tipo de custodia y que no es otro que el interés superior del menor. En este sentido, el art. 92 del C. Civil, tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2021, establece que el Juez, al acordar sobre la custodia de los hijos, emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

En primer lugar, se reformó el art. 92 del CC, " para reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia". Este añadido no deja de ser una concreción de la necesidad de motivación, como garantía de que se ha velado por el interés superior del menor, y como garantía del derecho fundamental a obtener una respuesta judicial motivada que explicite las razones de lo decidido. Es doctrina jurisprudencial que la adopción de cualquier sistema de custodia "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar" y no en el de los progenitores. Dicho lo anterior, la Ley Orgánica 8/2021 en ningún momento ha modificado ni establecido las disposiciones legales relativas a la procedencia de la custodia compartida. Tampoco se ha modificado la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que se reitera y concreta en la STS 175/2021, de 29 de marzo, estableciendo los siguientes presupuestos:

A) Está condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable.

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial.

D) La estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.

E) para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes.

F) las existencias de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio.

G) Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Analizada la prueba y la motivación explicitada en la sentencia apelada, no se discute que ambos progenitores tienen capacidad y habilidades parentales suficientes para atender al cuidado de Oscar, nacido el NUM000/2011.

Del informe pericial practicado se desprende que "Ambos progenitores muestran conocimientos y recursos personales adecuados para desarrollar su rol parental, así como apoyos familiares cuando lo necesitan y siendo fundamentalmente el apoyo mutuo el que utilizan, demostrando una capacidad de comunicación y colaboración cotidiana que facilita la coparentalidad que se observa que vienen desarrollando. Esta coparentalidad también se deduce del grado de implicación en los distintos aspectos cotidianos del menor y del conocimiento que muestran de Oscar en los distintos ámbitos del desarrollo".

Por otro lado, dicha capacidad no se discute por ninguna de las partes. La sentencia apelada tampoco cuestiona este hecho, que es un presupuesto esencial para el ejercicio compartido de la custodia. También Doña Salvadora admitió la implicación del padre en el interrogatorio y admite que acatan el régimen pactado y que tienen flexibilidad para cambiar días si cualquiera de ellos lo necesita (minuto 04:18 en adelante).

Todo ello coincide con la conclusión del informe pericial, sobre cómo se han venido desarrollando los cuidados y atenciones de Oscar, al señalar que "... Oscar, muestra gran satisfacción por las estancias con cada progenitor tal como se desarrollan, puesto que prácticamente disfruta el mismo tiempo de calidad con cada uno de ellos de manera cotidiana e implicación de ambos progenitores en su día a día, observándose condiciones adecuadas de coparentalidad entre sus progenitores.

Se concluye que se ha desarrollado a lo largo de los años una coparentalidad real entre los progenitores, que supone capacidad de comunicación y llegar a acuerdos de manera cotidiana por el bien superior del menor. También se observan otros elementos de coparentalidad como la alta implicación de ambos progenitores en la vida del menor, así el desarrollo de habilidades adecuada en ambos, estilos educativos similares, flexibilidad por ambas partes ante los imprevistos, reparto del tiempo de calidad con el menor prácticamente a partes iguales entre ambos, lo que hace idóneo este tipo de dinámica familiar para la custodia compartida, la cual podemos decir que se está realizando de hecho en cuanto a ejercicio de la competencias parentales".

De hecho, la sentencia no discute tampoco ese presupuesto, pero considera que no se ha producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta.

Tampoco es objeto de discusión que Oscar tiene una magnífica relación con ambos progenitores. Así quedó acreditado en la instancia y ha podido ser comprobado por esta Sala que, ha oído al niño, quien ha mostrado un grado de madurez importante, y una vinculación afectiva con ambos progenitores excelente.

Con estas circunstancias, la sentencia apelada desestima la pretensión motivándolo en que " ha existido un amplio régimen de estancias que se fijó entre ambos progenitores en la forma en que éstos acordaron y, si bien es cierto que el reparto de tiempos que efectuaron y la implicación que ello supone para ambos en las rutinas del menor integra dicha dinámica familiar dentro del ámbito de la guarda y custodia compartida, a la vista de las conclusiones alcanzadas por el equipo psicosocial adscrito a este juzgado, no se puede concluir que una modificación de los tiempos de estancia del menor con cada uno de sus progenitores en la forma propuesta por el demandante comporte beneficio alguno para el menor sino que, muy al contrario, le privaría de la presencia diaria de su padre". A ello añade que tampoco Oscar demanda una modificación de los tiempos de estancia con sus progenitores o un cambio en la forma de relacionarse con ambos.

Por el contrario, el apelante considera que sí ha habido un cambio de circunstancias relevante.

Expuestos los términos del recurso, debemos analizar si ha existido un cambio de circunstancias, y de ser así, si el interés superior del menor justifica la modificación de régimen de custodia existente. Y en este sentido, resulta incuestionable que han existido algunas modificaciones:

a) El padre efectivamente reside en una vivienda en el mismo municipio que la madre, DIRECCION000, a escasos minutos tanto del domicilio materno como del centro escolar. Esta proximidad es muy valorada por Oscar en la diligencia de audiencia, pues le permite trasladarse de un domicilio a otro con absoluta facilidad. La madre reside en el que fue domicilio familiar y el padre ha alquilado una vivienda muy cercana al domicilio donde vive la madre. Por lo tanto, debe considerarse una modificación importante.

b) El padre teletrabaja en la actualidad, lo que le permite mayor disponibilidad para atender a Oscar y estar con él.

c) Oscar tenía a la fecha del divorcio 3 años de edad y en la actualidad tiene 12 años.

Dichas circunstancias evidencian la existencia de modificaciones en las circunstancias tenidas en cuenta a la fecha de divorcio. No solo ha cambiado la situación de los progenitores, que ahora residen en una misma población, sino que la disponibilidad del padre es mayor, y el niño tiene 9 años más. El Juzgado valora que se está cumpliendo el amplio régimen de estancias que se fijó entre ambos progenitores, lo que no evidencia sino la capacidad de ambos padres para respetar lo acordado y el adecuado ejercicio de una parentalidad positiva que ha permitido que Oscar haya crecido con respeto y estupenda vinculación afectiva con los dos. Todos esos extremos han quedado evidenciados de las pruebas practicadas. También de la conversación con Oscar que, ha demostrado ser un niño educado, correcto, amable y de sus manifestaciones, se evidencia la buena relación que mantiene con ambos progenitores.

La sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador fijó la custodia para la madre y el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos de viernes a lunes a la entrada del colegio y un día intersemanal con pernocta. Posteriormente, de facto las estancias se han ampliado. El padre le recoge del colegio por la tarde y ella le recoge a las 19 horas con algunas excepciones. El niño está por las tardes con él y hace actividades extraescolares dos días a la semana. Come en el comedor y cena con la madre que, según manifiesta en el interrogatorio, cree que lo que acordaron está funcionando y el niño está feliz y no quiere cambios.

Es cierto que el niño afirma estar contento en la situación actual, y no quiere cambios porque considera que así ve casi a diario a sus padres. También dice el informe del equipo psicosocial que: "Se percibe en Oscar un deseo de intentar ser justo con ambos, queriendo disfrutar de un tiempo equitativo con cada progenitor". Todo ello denota, con independencia de la interpretación que cada parte quiere darle, una buena relación del niño con sus progenitores, y el buen hacer de los mismos que, han sabido mantenerle alejado del conflicto entre los adultos.

Dicho lo anterior, debemos partir de una premisa: resulta incuestionable que ha existido un cambio de circunstancias respecto de las tenidas en cuenta al momento de la ruptura.

La sentencia entiende que no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias y que "el reparto de tiempos que efectuaron y la implicación que ello supone para ambos en las rutinas del menor integra dicha dinámica familiar dentro del ámbito de la guarda y custodia compartida". Concluye que una modificación de los tiempos de estancia del menor no comporta beneficio alguno para el menor, sino que, muy al contrario, le privaría de la presencia diaria de su padre, y considera que " el régimen que establecieron de atención y cuidado diario del mismo se acerca significativamente al régimen de guarda y custodia compartida pese a la denominación que dieron las partes al mismo".

Sin embargo, lo cierto es que el niño está con cada uno de los progenitores más tiempo del pactado, y por ello, la situación existente de facto, supone una custodia compartida. Analizados todos los indicadores necesarios para una custodia compartida, la Sala considera que se dan todos y cada uno de ellos, siendo un caso en el que su procedencia, raya en lo evidente y que, en consecuencia, debe reconocerse expresamente como tal.

La proximidad de los domicilios y de estos con el centro escolar, la buena relación entre los progenitores y la excelente relación del niño con ambos, son factores de protección que aconsejan una custodia compartida. Es verdad que el padre pide una alternancia semanal, que el niño rechaza porque " echaría de menor al otro progenitor cada semana", pero tampoco rechaza el padre otras fórmulas de alternancia. Por ello, se va a acordar una custodia compartida, con alternancia semanal, y un día intersemanal en que Oscar estará con el otro progenitor con el que no esté esa semana, concretamente el miércoles desde la salida del colegio, hasta la entrada el jueves al centro escolar. En todo caso, no hace falta decirles a las partes que la mejor sentencia es aquella que no necesitan mirar, porque son capaces de adaptarse a las circunstancias de cada momento, lo que implica la existencia de diálogo, y ejercicio responsable de la patria potestad, lo que no duda esta Sala que seguirán haciendo, como lo han hecho hasta ahora.

En consecuencia, se considera que la mejor opción es un régimen de custodia compartida en los términos acordados.

TERCERO. - Del uso del domicilio familiar.

En el convenio regulador acordaron atribuir al hijo y a la madre el uso del domicilio familiar, pactando expresamente las siguientes medidas: "se atribuye a la esposa y al hijo el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, Madrid, DIRECCION001 El padre abandonará el domicilio familiar de mutuo acuerdo el 31 de diciembre de 2014, otorgándose a partir de esa fecha el uso como domicilio familiar de la vivienda al hijo y a la madre, por ser quien ostenta la guarda y custodia. Ambas partes acuerdan que en el momento en el que el menor alcance la independencia económica, y procederán a realizar la liquidación de proindiviso, se realizará dicha adjudicación en proporción a lo abonado por cada una de las partes y al precio de mercado que la misma tenga en ese momento".

En el convenio, se pacta que, a partir del divorcio, Doña Salvadora se hará cargo del préstamo hipotecario que grava la vivienda (en régimen de proindiviso) en su totalidad, así como de los gastos de la vivienda y será la Sra. Salvadora la que asumirá a partir de enero de 2015 el préstamo pendiente de amortizar en su totalidad, y en el interrogatorio se admite que la Sra. Salvadora lleva unos años pagando en exclusiva la hipoteca. Por ello, acordaron que en el momento en que el menor alcance la independencia económica, y procedan a realizar la liquidación del proindiviso, se realizará dicha adjudicación en proporción a lo abonado por cada una de las partes.

En relación con el uso de la vivienda en guardas y custodias compartidas, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que " ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar " Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras)" STS, Civil sección 1 del 06 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1424/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1424).

En vista de todo lo anterior, en el caso examinado, al haberse acordado un régimen de guarda y custodia compartida, ya no hay vivienda familiar, sino dos viviendas familiares. Teniendo en cuenta tal circunstancia, los términos que pactaron en el convenio, que el Sr. Dionisio ya abandono la vivienda y ha sido la Sra. Salvadora quien ha seguido abonando las cuotas de amortización hipotecaria, se considera que debe extinguirse la atribución del uso de la vivienda, acordando que Dª Salvadora siga haciendo uso de la misma durante un año a fin de liquidar el proindiviso.

Teniendo ello en cuenta, la Sala considera que debe declararse la extinción del uso, en el que podrá mantenerse la Sra. Salvadora durante un año a partir de la sentencia; tiempo que se considera suficiente para que procedan a extinguir el proindiviso.

TERCERO. - De la pensión de alimentos.

Fijándose una custodia compartida, debe dejarse sin efecto lo acordado en relación a la pensión de alimentos; no porque la custodia compartida implique la exoneración del pago de la misma en todo caso, sino porque en el caso examinado, el niño no tiene unos gastos elevados; asiste a un colegio público y tiene los gastos propios de un niño de esa edad. Junto a ello debe tenerse en cuenta que la madre percibe unos ingresos de 3800-4000 al mes por doce pagas. El padre D. Dionisio, tiene unos ingresos de 2.000€ aproximadamente.

Teniendo en cuenta lo anterior, se acuerda que cada progenitor abonará los gastos de manutención que se generen en los periodos de estancia que a cada uno corresponda, y los gastos de educación (incluyendo todos los conceptos que de ella se deriven, coste del colegio, libros, material escolar...) y resto de gastos de Oscar por mitad.

CUARTO. - La estimación parcial del recurso de apelación, conlleva la no imposición de las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que señala que " En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.