Sentencia Civil 165/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 534/2023 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se aceptan parcialmente los de la resolución recurrida, que habrán de entenderse completados, y sustituidos, en cuanto incompatibles, con los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Resolución recurrida.

Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Arganda del Rey, de fecha 30 de enero de 2023, por la que se decretó el divorcio de Dª. Lina y D. Hilario; y ello, en cuanto aquí más interesa, con atribución a la madre del uso y disfrute del domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, por un periodo máximo de dos años a contar desde la notificación de la Sentencia, transcurrido el cual se pasaría a una atribución de uso alternativo a cada una de las partes por periodos anuales. Se fijó también como pensión de alimentos a favor de la hija común, que ganó la mayoría de edad en el devenir de los autos, la cantidad de 200 euros al mes a cargo del padre, a abonar en los 15 primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la madre, actualizable con arreglo al IPC. Del cuerpo de la Sentencia se concluye que quedó rechazada también la pretensión de la esposa de fijación a su favor de pensión compensatoria. Y todo ello sin imposición de costas.

Comienza la argumentación de la Sentencia dejando constancia de los hechos pacíficos (entre ellos, la voluntad de la hija pequeña del matrimonio, ya mayor de edad, de continuar residiendo con su madre), y de la perpetuación de la convivencia entre los litigantes en la vivienda familiar, copropiedad de ambos, pese a pasar el esposo fuera determinados periodos. En orden a la situación económica del núcleo familiar se indica que la hija acude a universidad pública y tiene solo los gastos ordinarios correspondientes a una joven de su edad, además de unos 15 euros mensuales por causa de ciertos problemas auditivos que padece; dejándose igual constancia de la percepción por cada progenitor de un subsidio por situación de desempleo, más allá de lo cual se suscita la polémica esencial de eventuales ingresos adicionales del padre por economía sumergida.

En orden a la atribución del uso del domicilio familiar se analizan las posturas discrepantes entre ambos litigantes, por cuanto la madre interesó la atribución a su favor, y el padre postuló un uso alternativo por quincenas o, alternativamente, por periodos semestrales. La vivienda cuenta con cuatro plantas, cuatro habitaciones y dos baños y es de carácter ganancial. En el análisis del interés más necesitado de protección, se parte de la base cierta de estar percibiendo ambos litigantes sendos subsidios por desempleo de en torno a 450 euros mensuales. Y, en el análisis de la alegación de la esposa de contar la contraparte con ingresos muy superiores, se concluye que existe vacío probatorio por causa imputable a la hoy recurrente, si bien, del informe de detectives unido a autos, puede inferirse con solvencia que el esposo sí lleva a cabo cierta actividad tendente a proveerse de ingresos a modo de comercial autónomo. Se indica textualmente: "sí se atisba una capacidad de ingreso por parte del demandado, aunque, eso sí, muy lejos de lo que apunta la demandante en su interrogatorio". En el mismo sentido se valoran las manifestaciones de la hija con ocasión de su testifical. También se valora en este punto la situación de cotitularidad de ciertos inmuebles que ostenta el esposo por causa de herencia. Se considera el de la esposa el interés más necesitado de protección si bien, para evitar retardo en la tramitación de la liquidación de la sociedad de gananciales, se fija un límite temporal a la atribución de dos años, transcurridos los cuales se pasaría a un sistema de atribución alternativo por periodos anuales.

En orden a la pensión alimenticia a favor de la hija , se recuerda la valoración previa sobre la situación económica de la unidad familiar y se apunta que la hija está en condiciones de buscar empleos esporádicos para completar los alimentos. En este punto, se niega retroactividad a la cuantía fijada, de 200 euros mensuales, y ello en consideración a que el padre ha venido ingresando dinero para cubrir descubiertos en la cuenta con la que se afrontaban gastos comunes, ha venido dando 50 euros mensuales y a la hija, y, además, "lo que le pedía".

Finalmente, en el examen de la procedencia de la pensión compensatoria , que se interesó por la esposa en la cantidad de 400 euros por tiempo indefinido; se rechaza la pretensión cursada. Se arguye al efecto que el matrimonio ha durado más de 30 años, han nacido tres hijos y durante todo ese periodo la esposa ha trabajado por cuenta ajena, de suerte que los 15 años de desempeño laboral se concentran en los últimos 23 años. Concluye el Juzgado que ambos cónyuges se encuentran ante las mismas posibilidades de, trabajando hasta la edad de jubilación, generar los mismos años de cotización a la Seguridad Social. Se niega además acreditación bastante sobre la mayor dedicación a la familia de la madre frente al padre.

TERCERO.- Recurso de apelación.

Recurre la Sentencia la representación procesal de Dª. Lina. Se combaten con el recurso los pronunciamientos relativos a:

1º.- Atribución del domicilio familiar: se abunda en este punto sobre la circunstancia de disponer el padre de otros inmuebles, existiendo gran diferencia de ingresos entre uno y otro, abundando en sus consideraciones sobre el interés más necesitado de protección. Y se interesa la atribución hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

2º.- Cuantía de la pensión alimenticia y periodo de abono, así como denegación de la retroacción de la pensión fijada a fecha de la demanda. Se interesó en la demanda la cantidad de 600 euros mensuales, sobre la que se sigue insistiendo en el recurso. Sobre la retroacción se sugiere que el padre, en su caso, descuente las cantidades pagadas en concepto de pensión alimenticia a su hija. Y se abunda en la incongruencia de haberse fijado como periodo de pago los 15 primeros días de cada mes, insistiendo en que, desde la mayoría de edad de la hija, la cuestión se torna de derecho dispositivo, no de orden publico. Interesa que se corrija el dato para fijar la obligación en los primeros 5 días de cada mes.

3º.- Falta de concreción de gastos extraordinarios a favor de la hija. Se pedía en demanda la contribución en porcentajes del 80% a cargo del padre y del 20% a cargo de la madre. Y es tal el pronunciamiento que se insta en esta alzada.

4º.- Desestimación de la pensión compensatoria. Se interesó por la esposa en la cantidad de 400 euros mensuales, con carácter indefinido. Y en este punto del recurso se insiste en el estado de salud de la esposa, su falta de cualificación profesional, la falta de cotización a la seguridad social, su edad (50 años), falta de titulación universitaria, su mayor dedicación al cuidado de los hijos, recordando que queda también obligada tras el divorcio a abonar el 50% de los gastos derivados de la propiedad del bien común (hipoteca, IBI, comunidad), junto a los gastos de atención de su hija.

Contiene el recurso además, en su ulterior argumentación, invocaciones más genéricas, vagas por pasajes, sobre la fijación inexacta de hechos no controvertidos (en orden a la perpetuación de la convivencia en el domicilio familiar por cuanto, en tesis de la recurrente, el padre ya no residiría en la vivienda), la intervención del Juzgador en los interrogatorios, o vulneración del derecho de defensa por inversión de las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 LEC) en relación con el extremo fundamental relativo a la verdadera capacidad económica del esposo y al modo en que se vienen sufragando los gastos de la hija (con cargo a la madre o al padre). También se denuncia el silencio de la resolución recurrida en otros particulares que considera la recurrente relevantes, tales como la efectiva actividad laboral del esposo, su vivienda y trabajo en Alcoy, la hipoteca que grava la vivienda familiar, la precariedad de la actividad laboral de la madre, la forma en que se han venido atendiendo los gastos constante el matrimonio, o los problemas auditivos de la hija. También se invoca vulneración del principio de igualdad de armas y del deber de congruencia, al haber integrado el Juzgador, en tesis de la recurrente, el posicionamiento de la parte contraria en relación con la solicitud de pensión compensatoria, pues no se cursó oposición formal a tal medida.

También se denuncia error en la valoración de la prueba; infracción de la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la retroacción de la pensión alimenticia; incongruencia al introducir el Juzgador en el procedimiento cambios procesales no peticionados por las partes y medidas diversas a las interesadas (así, el pago de la pensión alimenticia dentro de los 15 primeros días de cada mes), con falta luego de pronunciamiento sobre la pretensión relativa a los gastos extraordinarios de la hija común.

Se abunda luego en el recurso sobre la verdadera situación económica del esposo, absolutamente opaca pero fácilmente acreditable por vía de indicios (refiere la recurrente que mantiene dos coches, juega al golf, mantiene doble vida disponiendo de otra vivienda en Alcoy, ha repartido una cuenta de 14.000 euros desconocida para la esposa, gastos bancarios, inmuebles heredados), siendo que ha sido la principal fuente de ingresos de la familia, constante la convivencia. Sobre los ingresos propios indica la recurrente que provienen de una actividad laboral precaria, siendo igualmente deficiente su estado de salud. En orden a los gastos de la hija se insiste en sus problemas auditivos, en sus gastos psicológicos y, en definitiva, en la procedencia de incrementar la cuantía a la cifra de 600 euros. Se recuerda que es el abuelo materno quien ha venido supliendo las necesidades de la nieta.

La representación procesal de D. Hilario se ha opuesto al recurso. Recuerda en su escrito rector de esta alzada que ha debido desplazarse a la vivienda de su madre, que no reside en Alcoy (solo viaja allí esporádicamente para visitar a su actual pareja), y que la ahora recurrente trabaja en la actualidad por cuenta ajena para una inmobiliaria en la localidad de Rivas, con salario aproximado de 1.000 euros mensuales. En relación con los gastos de la hija se recuerda que la misma estudia magisterio en una universidad pública y ha sido becada, por importe superior al coste de la matrícula. En relación con la denunciada infracción del principio de igualdad de armas se indica que se interpusieron demandas cruzadas y que se terminaron acumulando ambos procedimientos, así como que ambos progenitores han convivido en el domicilio conyugal hasta el 15 de marzo de 2023.

CUARTO.- . Sobre la atribución del domicilio.

Dispone el apartado 1º del art. 96 CC, en la más actual redacción del mismo, que " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente".

El domicilio familiar en el caso de autos tiene carácter ganancial y está hipotecado. Se indicaba en demanda que se abonaban a esa fecha cuotas de 575,35 euros; y, en la contestación, se justificó un importe pendiente de amortizar próximo a los 70.000 euros, atendiéndose la hipoteca por domiciliación en la cuenta bancaria, que se nutría, según la actora, con aportaciones aleatorias del esposo y también de la madre de ella.

En orden al interés más necesitado de protección ratifica esta Sala la valoración probatoria efectuada en la instancia. Parece cierto que ambas partes han superado su situación inicial de partida, en la que percibían sendos subsidios por desempleo de importe parejo. La esposa ha accedido a un puesto de trabajo y también parece evidente, de las pruebas indiciarias practicadas en autos, que el esposo también trabaja, en el sector textil. Lo que no cabe es predicarle a él unos ingresos como los indicados por la hoy recurrente, pues sobre tal concreto particular no existe acreditación alguna mínimamente fehaciente. En tal contexto, no existiendo ya hijos menores, se antoja ajustado limitar temporalmente la atribución del uso del inmueble común, en el que ya lleva de más la madre con la atribución inicial a su favor durante un periodo de dos años desde la Sentencia de instancia; medida ésta que, sin duda, procura con mayores garantías la pronta liquidación del haber ganancial.

QUINTO.- Sobre la pensión de alimentos.

Revisado el material probatorio obrante en autos considera también la Sala procedente ratificar cuantos pronunciamientos contiene la resolución recurrida en orden a la pensión alimenticia fijada a favor de la hija pequeña del matrimonio.

En orden a la cuantía, respeta la fijada por el Juzgado el necesario juicio de proporcionalidad pautado en el art. 146 CC. Estudia la hija en la Universidad pública Rey Juan Carlos, y constan acreditados gastos de matrícula para el curso 2022-2023 de unos 1.000 euros, existiendo igual constancia de estar la misma becada. La hija padece en efecto "timpanomasteidectomia de oído derecho" pero no constan especiales gastos derivados de ello.

Sobre la situación económica del progenitor alimentante ya se ha indicado que existe dato cierto de la percepción por su parte de la prestación por desempleo para mayores de 52 años por parte de la administración pública, estando reconocida desde el 19 de febrero de 2021 hasta el 6 de octubre de 2026, en importe de 452 euros. También se ha tomado por cierto el ejercicio opaco de actividad laboral diversa en el sector textil y acompañando a su nueva pareja en la gestión de una tienda de ropa en Alcoy.

En las coordenadas económicas expuestas se antoja a todas luces desproporcionada la cantidad sugerida por la recurrente, de 600 euros mensuales. Y procede confirmar en este punto la resolución de instancia.

También se ratifican los pronunciamientos adyacentes en orden a la no retroacción de la pensión a la fecha de la interpelación judicial y a la dinámica de pago mensual pautada. Sobre el primer particular se recuerda que se perpetuó la convivencia de ambos progenitores en el domicilio familiar, que cuenta con características ciertas que habilitan tal cohabitación incluso tras consumada la crisis conyugal. En el indicado ínterin, se tiene por cierto que se siguieron sufragando las atenciones del hogar y de la hija de forma similar a la que regía constante la afectio maritalis. Sobre la segunda cuestión, no merece esta alzada conclusión diversa a la alcanzada por el Juzgado, recordándose al efecto que, por efectos de la litispendencia ( art. 410 LEC), se aborda en Sentencia la procedencia y pormenores de la medida en consideración a la minoría de edad que tenía la hija al tiempo de la interpelación judicial.

Sí ha de salvarse la omisión en la resolución recurrida a la forma de contribución a los gastos extraordinarios de la hija. Ahora bien, no existe base probatoria cierta para concluir al respecto con una distribución desigualitaria de porcentajes al modo pretendido por la recurrente (80%-20%). Desde las valoraciones que se vienen explicitando en orden a la situación económica de los progenitores, los gastos extraordinarios de la hija pequeña se atenderán al 50%. En solo este punto prosperará el recurso.

SEXTO.- Sobre la pensión compensatoria.

Es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 3 de octubre de 2008), que la pensión compensatoria del art. 97 CC, tiene una finalidad reequilibradora, y de la existencia de desequilibrio depende el reconocimiento del derecho, con independencia de su duración. Según la Sentencia de 28 de mayo de 2005, " Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio". Constituye su presupuesto esencial "la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios".

Es claro que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión compensatoria es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio, (y no una situación de necesidad, por lo que es compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal.

Desde las premisas jurisprudenciales expuestas considera la Sala que es también procedente ratificar el pronunciamiento de instancia sobre este particular, desestimatorio de la pretensión de la madre. Ninguna incongruencia cabe predicar al respecto a la resolución recurrida, en consideración a que el posicionamiento de una y otra parte sobre este particular se debe necesariamente integrar de los respectivos escritos rectores que, en sendos procedimientos cruzados, presentaron una y otra parte. Se tiene en cuenta además que en su contestación a la demanda formulada de contrario, cursó el padre explícita oposición a la solicitud de pensión compensatoria, por considerar no concurrente situación alguna de desequilibrio.

Para justificar la procedencia de la medida, refería la esposa haber tenido trabajos poco remunerados, haber perdido su trabajo fijo en el Corte Inglés por excedencia para cuidado de hijos, y tener salud frágil (en tratamiento con antidepresivos, tensión alta...). Sus cotizaciones a la Seguridad Social, según indica, resultan insuficientes para tener un derecho a prestación de jubilación.

Ahora bien, su vida laboral aportada con la demanda informa de 16 años de alta en el Sistema de la Seguridad Social. Trabajó efectivamente en El Corte Inglés desde 1985 a 1992. Estuvo hasta 1999 sin trabajo. Encadenó luego puestos de trabajo para distintas empresas, con otro periodo sin trabajar (2001 a 2003 y de mayo de 2010 hasta 2014). Desde 2014 ha tenido empleos de menor duración, alternados con periodos de prestación de desempleo. En los últimos años consta empleo para el Ayuntamiento de Rivas del 29 de octubre de 2021 al 28 de julio de 2022; otro para Asociación Española de Padres y Niños con alergia en agosto de 2022. Y, a fecha de la demanda, octubre de 2022, se encontraba de alta en la entidad ETIQUETAS ADYSO, S.L. Se actualiza luego vida laboral y consta que en esta empresa estuvo hasta el 30 de septiembre de 2022 y luego trabajó para otra del 7 de noviembre al 2 de diciembre.

De la vida laboral de él consta que trabajó como autónomo de 1996 a 2006, contando luego con empleos más esporádicos por cuenta ajena en 2007 a 2010. Tiene un periodo amplio luego de situación de desempleo hasta el 2015, en que vuelve a figurar empleo por cuenta ajena hasta julio de 2019. La siguiente situación ya que aparece es la percepción de subsidio de desempleo con fecha de alta desde 19 de febrero de 2021.

De lo expuesto se infiere que la madre no ha mermado opciones laborales, acordes a su formación y experiencia, con ocasión del matrimonio, pues de hecho está efectivamente incorporada al mercado laboral. Tampoco existen acreditaciones adicionales solventes en orden a su estado de salud (que refiere precario) o a su mayor dedicación al hogar y a los hijos constante el matrimonio.

SÉPTIMO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto comporta la no imposición de costas (at. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,