Sentencia Civil 191/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1479/2022 de 15 de abril del 2024

PRIMERO.- ANTECEDENTES:

I-. Por la representación de D. Gerardo, Dña. Regina y D. Cirilo se interpuso solicitud de juicio de división de la herencia respecto de los bienes relictos de la difunta esposa y madre Dª Andrea, solicitando la citación de la otra hermana Dª Sagrario.

En el transcurso del procedimiento falleció D. Gerardo, siendo legalmente sustituido por sus herederos.

2.- Se fijó día para la fijación del inventario, discutiendo la representación de Dª Sagrario las partidas del inventario.

3.- Mediante diligencia se señaló la comparecencia prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se acordó la práctica de una prueba consistente en la remisión de oficios. Una vez que practicada la totalidad de la prueba propuesta y admitida, se dio traslado a las partes para las alegaciones declarándose los autos vistos para dictar la oportuna resolución mediante diligencia de 23 de septiembre del 2022.

4.- El Juez de Instancia dicta auto de fecha 29 de septiembre de 2022, complementado por auto de fecha 20 de octubre de 2022 por el que ESTIMA la impugnación del inventario y por tanto se debe incluir en el inventario y dentro del activo de la herencia los bienes indicados en los razonamientos jurídicos de la resolución y los que se exponen en el auto de complementación, con imposición de la condena en costas a la parte actora.

5.- Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación de Dña. Regina y D. Cirilo.

SEGUNDO.- MOTIVOS DEL RECURSO:

I.- Antes de entrar en el fondo del recurso planteado es necesario estudiar el motivo interpuesto por la representación de la parte apelada Dª Sagrario respecto al incumplimiento de los requisitos que deben cumplir los escritos formalizando el recurso de apelación. Inadmisibilidad de la apelación.

Así denuncia el incumplimiento de los requisitos formales, en cuanto a la extensión y formato del recurso de apelación que ha venido a adoptar la Audiencia Provincial de Madrid, en particular del contenido en el punto 10º del siguiente tenor : "10º.- Sobre el límite a la extensión de los escritos de recurso se asumen los criterios y consecuencias establecidos por el Acuerdo de Pleno (no jurisdiccional) de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 27/01/2017, sobre admisión de los recursos, respecto del número de páginas e interlineado, fuente y tamaño, tanto del texto como de las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que incorporen".

Como ya ha señalado esta Sección de forma reiterada, por todos Rec. 853/2020 "El motivo del recurso deviene inatendible pues el referido Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, Sala I, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, al que el Acuerdo de la Junta sectorial de esta Audiencia Provincial se remite, no establece ninguna consecuencia jurídica para el caso de inobservancia de los criterios fijados, pues ni esta se deduce de forma imperativa del referido acuerdo, así expresa que " Una extensión excesiva [...] puede ser considerada innecesaria y, en consecuencia, puede dar lugar a la inadmisión del recurso", ni se incluye en el listado de las causas de inadmisión de los respectivos recursos, de lo que se sigue que tales criterios se configuran como recomendaciones o criterios orientadores, de cuya aplicación al caso no se encuentran motivos para la inadmisión del recurso".

RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN DE Dña. Regina y D. Cirilo.

I.-Infracción del art. 794, y los arts. 209 y 218 LEC .

Denuncia la recurrente un vicio procesal que supone, según su argumentación, la nulidad, por mor del art. 225.3º LEC, al considerar que la resolución del incidente debe revestir la forma de sentencia, en lugar de auto, por la referencia que hace el art. 794 LEC, para dejar a salvo los derechos de tercero respecto de aquellos bienes que se incluyen en el inventario, y anudado con lo anterior, denuncia que el auto no cumple con los requisitos formales de toda sentencia y de motivación, si bien, y en contradicción a lo manifestado en el suplico del recurso, no solicita la nulidad del auto, sino que se dicte sentencia por la Sala conforme al recurso presentado.

El motivo debe ser desestimado. Es cierto que el art. 794 in fine de la LEC, al señalar la ausencia de efectos de la resolución respecto de los derechos de tercero se refiere a dicha resolución como sentencia. No obstante, el hecho de que haya adoptado la forma de auto la resolución que pone fin al incidente de formación de inventario, no es un vicio procesal que afecte a la nulidad del procedimiento, teniendo en cuenta que si se examina el mismo se constata que lo único que tiene de auto es el encabezamiento, pues en todo momento se habla de fundamentos de derecho y fallo de la resolución (en contradicción con lo que debería constar en un auto, esto es, fundamentos jurídicos y parte dispositiva). Igualmente, debe tenerse en cuenta que el art. 206 LEC tiene establecido que las resoluciones que pongan fin a las actuaciones de una instancia antes de concluya su tramitación ordinaria, y aquellas que resuelvan incidentes tengan la forma de auto.

Por otra parte, es importante tener en cuenta que para que haya lugar a la nulidad de actuaciones, es necesario que el vicio o defecto procesal tenga relevancia constitucional, esto es, que el defecto genere indefensión. Pero no cualquier clase de indefensión, sino la material, real o efectiva, no la meramente formal, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 86/1997, STC 118/1997, STC 26/1999, STC 53/2003).

En el caso concreto que nos ocupa, la parte recurrente no ha argumentado sobre la indefensión que le produce que el incidente se resuelva por medio de auto y no por sentencia. La única argumentación deriva de que, supuestamente no se cumplirían los requisitos formales del art. 209 LEC referido a las sentencias y a un inexistente vicio de motivación del auto recurrido.

Y al respecto, debe tenerse en cuenta que conforme a lo preceptuado en el artículo 208.2 que regula la forma de las resoluciones judiciales, respecto de los autos requiere que sean motivados y en párrafos separados y numerados, tienen que contener los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho y parte dispositiva. Y además, al igual que las sentencias debe indicarse el Tribunal que las dicte, con expresión del Juez o Magistrados que lo integren y su firma e indicación del nombre del ponente, cuando el Tribunal sea colegiado, además del lugar y fecha en que se adopte y si cabe o no recurso contra la misma y plazo.

El artículo 209 LEC contiene de forma especial los requisitos formales de toda sentencia, que básicamente son los mismos de los autos.

Los apelantes vienen a referirse al principio de exhaustividad o motivación del art, 218 LEC, que considera infringido por haberse dictado un auto en lugar de una sentencia, al tener un contenido escueto. Sin embargo, el principio de motivación y exhaustividad, para que tenga alcance constitucional, es necesario que el vicio de motivación sea relevante y no existiría este vicio si la motivación es suficiente para justificar la decisión ( SAP de Barcelona nº 358/2018, de 19 de julio), la cual recoge expresamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido al disponer que:

"Las SSTS de 25 de junio de 2015 , 22 de julio 2015 , y 25 de septiembre de 2015 , entre otras, sostienen al respecto: La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE (EDL 1978/3879) configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) ( STC 144/2003 (EDJ 2003/50534) de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación : la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( STS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (de 29 de abril de 2008 de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010)".

II.-Error en la inclusión de los bienes inventariados en el punto 2, 3, 4, 5 y 6 de los Fundamentos de Derecho del Auto nº 798/2022 de 29 de septiembre de 2022 .

La recurrente considera un error del Juzgador el incluir en el inventario unos bienes que ella misma relacionó en su demanda con el carácter ganancial o privativo que en la misma indicaba.

Se refiere a determinados valores mobiliarios que la actora consideró privativos o gananciales, según los casos, y que el Juez opta por la inclusión con la calificación dada por la actora.

Su único reproche se refiere a la condena en costas.

Ante ello, hay que tener en cuenta que la impugnación del inventario por la parte apelada se basaba en la presunción de ganancialidad del art. 1361 del Código Civil y su inclusión como del activo de la sociedad de gananciales o en los bienes privativos de la causante. Una vez recibida la información bancaria, consta que esa parte aceptó la calificación dada por los hoy apelantes, no como consecuencia del allanamiento a sus pretensiones, sino como consecuencia de la prueba practicada.

Lo que recurren los apelantes es la condena en costas por entender que no existe una estimación total de la impugnación del inventario por este concreto motivo, lo cual no es de recibo, con independencia del estudio del motivo interpuesto correspondiente a las costas, según el desarrollo de la presente resolución y la estimación o no de los motivos presentados.

Igualmente, y en lo que respecta a las 13 fincas rústicas relacionadas en el punto 6º de la alegación segunda, incluidas en el inventario como bienes inmuebles privativos de la causante, adquiridos por título de herencia, no se planteó controversia por la parte apelada respecto de tales bienes, siendo la Junta de Inventario un trámite procesal para ponerse de acuerdo sobre los bienes que van a integrar el patrimonio hereditario partible. Solamente, si se suscita controversia sobre alguno de los bienes, es cuando se transforma en contencioso el procedimiento tramitándose por los cauces del juicio verbal ( art. 794 LEC).

Por ello, no puede tenerse en cuenta el argumento de los apelantes que califica de "error del Juzgador en la determinación de la controversia", confundiendo conformidad con el inventario propuesto (fin de la Junta de Inventario), con allanamiento a las pretensiones.

III.-Error en la apreciación y valoración de la prueba e inclusión de determinados inmuebles que según la recurrente no quedan acreditados que sean propiedad del causante al tiempo de su fallecimiento, con infracción de los art. 659 y 818 Código Civil .

Se impugna en este motivo la inclusión de ciertos bienes inmuebles que se hizo en el auto de complementación dictado por el Juzgado.

Al respecto, hay que decir en cuanto a la fase de formación de inventario que la oposición a la inclusión o exclusión de un determinado bien o bienes en el inventario debe hacerse de forma motivada, siquiera sea sucintamente, alegando las razones por las que a su entender no deben en todo o en parte incluirse concretos bienes en el inventario. El Auto número 320/2022, de 27 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén razona lo siguiente:

"(...) como señala la SAP de Valencia de fecha 01.10.2.020 núm. 490/20 , con cita entre otras muchas, de la sentencia de la AP Tenerife (sección 4ª) 318/2019, de 18 de julio, la SAP de Cáceres de 11 de julio de 2013 , SAP de Guadalajara de 25 de febrero de 2014 , SAP de Alicante Sección 9ª, de 2014, SAP de Almería, Sección 2ª, de 17 de septiembre de 2014 , SAP de Palencia de 5 de diciembre de 2014 y SAP de Segovia de 22 de julio de 2015 , o SAP Las Palmas de 28 de marzo de 2019 , "la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda".

En el mismo sentido, con cita de la Sentencia de 23 de noviembre de 2018 dictada por la AP Guipúzcoa (sección 2 ª), "tal y como ha establecido reiterada doctrina Jurisprudencial, que el ámbito propio de este procedimiento no permite decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas, sino pronunciarse, en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados, sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos en el activo o pasivo de la herencia, siendo esa la razón por la que el art. 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la citación de los interesados a la vista del juicio verbal cuando exista controversia sobre "la inclusión o exclusión de bienes en el inventario", de modo que sea lógico entender que el ámbito de discusión deba quedar circunscrito a esos extremos, no siendo, por el contrario, el marco procedimental adecuado para discutir sobre la posible validez o nulidad de los títulos en que se funde tal pretensión, pues ello requiere el ejercicio de la pertinente acción en el correspondiente juicio declarativo.

Es, por esa razón, por la que la formación de inventario, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 657 y 659 del Código Civil , ha de limitarse a determinar los bienes y obligaciones transmisibles existentes al fallecimiento del causante y a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse en el incidente tramitado si están o no justificadas determinadas partidas como gastos efectuados en relación al mismo, es decir y en definitiva, decidirse sobre la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese determinado bien se integró o salió del patrimonio del mismo, al no ser ese el procedimiento el adecuado para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes, para lo cual habrá de acudirse por parte de los interesados a los procesos declarativos que correspondan, en los que se diluciden dichos extremos y se declare en ellos lo pertinente por sentencia firme".

(...) No hay que olvidar asimismo que la oposición a la inclusión o exclusión de un determinado bien o bienes en el inventario debe hacerse de forma motivada, siquiera sea sucintamente, alegando las razones por las que a su entender no deben en todo o en parte incluirse concretos bienes en el inventario. La oposición supone una declaración de voluntad jurídicamente relevante por medio de la cual la parte manifiesta los motivos en los que apoya su inclusión o exclusión; oposición que puede fundarse en razones de forma como de fondo, sin que exista limitación alguna en cuanto a éstos.

Desde esta perspectiva, unas mínimas exigencias de lealtad procesal y de garantía de tutela judicial efectiva para la parte contraria imponen que la parte deba quedar vinculada por el contenido de las razones de forma o de fondo alegadas con ocasión de la diligencia de formación de inventario, en los términos que aparecen explicitados en el acta extendida al afecto, no pudiendo posteriormente alterar aquellas de manera sustancial en las subsiguientes actuaciones, que deben, en otro caso, considerarse como inexistentes, no alterándose por ello los términos del debate contradictorio, considerando el acto de la vista del juicio verbal un trámite improcedente para formular pretensiones novedosas, y que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida esencial conculcaría la garantía del derecho constitucional de defensa (AP Toledo sec 2ª 8-5-06).

Es decir, no se convoca a las partes a Juicio Verbal por el hecho de que exista cualquier controversia, permitiéndose la discusión de toda cuestión sobre la que no exista acuerdo independientemente del momento procesal en el que lo quieran plantear las partes, sino sólo porque aquélla se refiera a la inclusión o no en el inventario de algún concepto, lo que implica que sea presupuesto básico el que haya tenido que ser objeto de consideración en el momento de su realización ante el Letrado de Administración de Justicia, constituyéndose por tanto en preclusivo para poder interesar la inclusión en el mismo de cualquier bien por parte de los herederos. Por otro lado, de permitirse por primera vez esa alegación sorpresiva y extemporánea en el acto del Juicio Verbal celebrado a los fines previstos en el artículo 794.4 de la LEC , se produciría evidente indefensión a la otra parte al ver limitadas seriamente sus posibilidades de contradicción y negársele prácticamente su posibilidad de proponer y practicar la prueba que pudiere precisar para la defensa de sus intereses. (AP León sec 2ª 1-12-08).

Con la nueva legislación el procedimiento para la inclusión y exclusión de bienes no es un procedimiento declarativo en donde puedan ventilarse cuestiones de propiedad y decidirse dichas cuestiones pues el procedimiento que estudiamos no produce cosa juzgada, ni la posterior resolución sobre la aprobación de las operaciones divisorias, dejando a salvo el derecho de los interesados para instar lo que corresponda sobre los derechos que crean ostentar sobre dichos bienes, conclusión acorde con la circunstancia de que el legislador de la LEC 1/2000 ha configurado el procedimiento como un incidente en trámite de formación de inventario, conforme se deduce del apartado 4 del art. 794 de la LEC 1/2000 , en el que además, se limitan los efectos de cosa juzgada material de la sentencia que concluye el incidente.

La naturaleza incidental del juicio verbal al que se remite el art. 794.4 LEC es evidente, al igual que sucede en el caso previsto en el art. 809.2 LEC lo que determina la irrecurribilidad en casación de las sentencias dictadas en grado de apelación en estos procedimientos, como tiene ya reiterado la Sala 1ª (así, AATS, entre otros, el 8 y 31 de julio de 2003 , 30 de septiembre de 2003 y 3 , 10 y 24 de febrero de 2004 , en recursos de queja 466/2003 , 787/2003 , 768/2003 , 1457/2003 , 124/2003 y 1523/2003 , citados en el Auto del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 17-10-2006, rec. 1519/2003 ".

El Auto número 29/2022, 7 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Valencia (6), inciden en que la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda. La Sala valenciana mantiene que:

"La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de fecha 14 de octubre de 2015 declara:

"El procedimiento de división de la herencia se articula en la ley en forma diferente según sea preciso o no la formación de inventario. Por ser éste el caso objeto de este procedimiento, en el que ante la falta de inventario formulado por el causante de los bienes se ha hecho preciso su formulación previa a las operaciones particionales propiamente dichas, podemos señalar que se divide en dos fases claramente diferenciadas en su trámite y función, y que además dichas fases se pueden considerar preclusivas, de tal manera que no se podrá pasar de la fase inicial (formación de inventario) a la segunda fase (práctica de las operaciones divisorias) mientras aquella no esté concluida por acuerdo de las partes o por sentencia firme en la que se concrete de forma exacta el inventario que debe ser partido. Por tanto, inicialmente se llevará a cabo la formación de inventario en los términos previstos en los artículos 783.1 en relación con los artículos 793 y 794.1, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello implica que los interesados en la herencia son llamados a una comparecencia en la que se determinará el activo y el pasivo de la he- rencia. Si no existe acuerdo sobre todos o alguno de los bienes, se continuará por la vía del juicio verbal hasta el dictado de sentencia firme en la que se fije de forma indiscutible el activo y el pasivo que debe partirse, sin perjuicio de las acciones que fuera de este procedimiento puedan corresponder a los herederos en relación a las pretensiones que no hayan sido admitidas por el tribunal o bien no hayan sido objeto de discusión por no estar incluidas artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por el contrario, si existe acuerdo en el activo y el pasivo de la herencia entre los herederos, sin necesidad de ninguna resolución judicial expresa.

Conviene, con carácter previo y en aras a la claridad y precisión conceptuales, sentar ciertas ideas acerca de la naturaleza, objeto y contornos del procedimiento escogido por el instante de la tutela en orden a la sustanciación de la pretensión deducida por el mismo, para así señalar que se constituye el procedimiento contemplado en el nº 4 del artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en una especie de incidencia que puede surgir en el seno del más amplio y general procedimiento de "división de herencia" que como clase, a su vez, de los de división judicial de patrimonios, se contempla en el Capítulo I, del Título II, del Libro IV, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en aquellos supuestos en que se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario que deberá formarse ante el Secretario Judicial y que contendrá una relación de los bienes de la herencia y de las escrituras, papeles y documentos de importancia que se encuentren, en orden a dirimir acerca de este punto y que, después de la citación de los interesados a una vista y de la continuación del resto de la tramitación por los cauces del juicio verbal, concluirá con una sentencia que deberá pronunciarse sobre y, esto es lo en este caso relevante, "la inclusión o exclusión de bienes en el inventario" y siempre dejando a salvo los derechos de terceros. Siendo así que, en cuanto a los contornos de este incidente, en el sentido de que "en cuanto a la concepción, naturaleza y efectos del Procedimiento de Formación de Inventario, que se configura en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil como un Incidente ínsito en el ámbito del Juicio Especial de División Judicial de la Herencia, es criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales conforme al cual -y en términos sucintos- la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda. Exponente de este criterio es, a título de ejemplo, la Sentencia de fecha 2 de Marzo de 2009, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla , donde se señala "se pretende que esta Sala resuelva cuestiones completamente ajenas a un incidente de formación de inventario, que no han sido tan siquiera debatidas en la primera instancia, no siendo este el cauce procesal adecuado para su resolución, cuyo objeto exclusivo se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de esa Resolución, por lo que deben rechazarse de plano sin entrar en su examen, sin perjuicio de que el demandante ejercite las acciones que estime opor- tunas para la defensa de sus derechos por la vía del juicio declarativo ordinario correspondiente. Este cauce procesal en el que nos hallamos, de un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes. Todo ello habrá de plantearse a través del juicio declarativo que corres- ponda, en el que habrá plenitud de conocimiento, las partes podrán alegar en defensa de sus pretensiones todos los motivos que estimen oportunos y se podrá realizar una plena actividad probatoria. El Tribunal Supremo ha declarado que el proceso de división de herencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene naturaleza de jurisdicción voluntaria ( Sentencia del Tribunal Su- premo de fecha 27 de Febrero de 1.995 ) y su finalidad la constituye la partición del caudal here ditario ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de Enero de 1.969 ), es decir, su inventario, avalúo y liquidación con adjudicación a cada heredero o legatario de los bienes integrantes de su cuota; finalidad que, alcanzada, determina el sobreseimiento del expediente (( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de abril de 1990 ), todo ello de acuerdo con la norma sustantiva según la cual la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados ( artículo 1.068 del Código Civil). La Ley de Enjuiciamiento Civil regula la partición como integrada por tres operaciones: la de inventario, la de avalúo y la de liquidación y división del caudal hereditario. Como acto de jurisdicción voluntaria que es, todo el procedimiento se sigue sin que esté empeñada cuestión alguna, para concluir, de existir aprobación expresa o tácita de los interesados al cuaderno particional propuesto, con la aprobación judicial de las operaciones divisorias ( artículos 784 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento ) y, acto seguido, la entrega a cada uno de lo que le fuera adjudicado y de los títulos de propiedad ( artículo 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y todo ello sin perjuicio de que la aprobación judicial no produce cosa juzgada ( artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni altera la naturaleza convencional del pacto entre interesados aprobado judicialmente y, por tanto, cabe la posibilidad de su ataque por quien se entienda lesionado en su derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2000 ). Cuando en un Inventario se incluyan bienes que pertenecen a otro dueño o no se incluyen los que, perteneciendo al común, los posee un cohe- redero o un tercero, pueden los que se crean con derecho, reivindicar o pedir mera declaración de dominio. Es decir, podrán hacer valer su derecho mediante el ejercicio de la acción en el juicio declarativo que corresponda, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Julio de 1994 . Y la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 14 de Julio de 1994 declara que es lo cierto que el juicio voluntario de testamentaría, como su denominación denota, tiene un origen no con- tencioso, sino voluntario y ya esta característica establece una inicial barrera de separación entre el ámbito de lo que es contingentemente jurisdiccional y lo que es necesariamente jurisdiccional, como ocurre con el juicio declarativo ordinario.

Por consiguiente, la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda".

Y el AAP, Civil sección 7 del 18 de septiembre de 2015 ( ROJ: AAP V 338/2015 - ECLI:ES:APV:2015:338A ) dijo:

"sobre el ámbito del procedimiento de División Judicial de la Herencia, la Sentencia del 4 de abril de 2014, de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección novena, Sede en Elche , SAP A 1303/2014, Número de recurso: 643/2013, Sentencia número 181/14 , nos dice: "Sin em- bargo, de forma absolutamente mayoritaria la denominada pequeña jurisprudencia considera que la controversia que se suscite en la formación de inventario, ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda".

En el presente caso entendemos que la parte apelada ha acreditado con la documental aportada, en referencia a los inmuebles que expresamente de dirán, que los mismos incluidos en el inventario procedían de la herencia de sus padres, habiéndose aportado a tal efecto la escritura de aceptación y partición de herencia de Santos y Joaquina, autorizada el 14 de marzo de 2007 por el Notario de Madrid, don Manuel de Torres y Francos para el nº 980 de su protocolo. Dicho documento fue complementado por información catastral, papeles oficiales de la causante y por prueba testifical.

Al respecto, debe valorarse el hecho de que si bien los apelantes alegan la desacreditación del testimonio del testigo Jesús María (hermano de la causante), haciendo ver que dudó respecto a alguna de las fincas, en cuanto a si eran o no suyas, ello no obsta para restar relevancia a su declaración, pues se entiende que simplemente fueron dudas que se desvirtúan con la documental aportada.

Por otra parte, la falta de inscripción y cambio de titularidad en el catastro del título no hereditario no es suficiente para desvirtuar el derecho de la causante sobre las fincas, ya que no son actos constitutivos del derecho, y en todo caso la propiedad de las fincas, conforme a lo expuesto, se debe entender suficientemente acreditada, sin perjuicio de derechos de tercero (ex. art. 794 LEC), conforme a lo que se razona continuación:

1) 1/5 Parcela NUM000 Polígono NUM001, Paraje " DIRECCION000" Quemada (Burgos), Rústica, era de pan trillar, al sitio de " DIRECCION000, en término municipal de Quemada, con una superficie de 109 m2. Linderos: Norte, pared; Sur, Aureliano; Este Ayuntamiento; y Oeste, María Dolores.

La titularidad de la causante sobre dicha finca proviene de la escritura de escritura de aceptación y partición de herencia de Don Santos y Doña Joaquina, autorizada el 14 de marzo de 2007.

Figura al número 17 del inventario (pags. 22), y proviene de la herencia de la madre doña Joaquina, quien a su vez la adquirió por herencia de sus padres, sin que conste títulos inscritos ni escritos (pág. 23). Se adjudicó a doña Andrea 1/5 de dicha finca, según consta en el punto V de la escritura (pag. 26).

La escritura de adjudicación de herencia es suficiente título acreditativo de la propiedad de la causante. No obstante, fue corroborado por el testigo Jesús María (hermano de la causante y copropietario de la finca) como perteneciente a los cinco hermanos.

2) Rústica.- Parcela NUM002 Polígono NUM003 Paraje " DIRECCION001", pinar resinable, en Quemada (Burgos), con una superficie de 1545 m2. RF. CATASTRAL NUM004

La titularidad de la causante sobre dicha finca proviene de la escritura de aceptación y partición de herencia de Don Santos y Doña Joaquina, autorizada el 14 de marzo de 2007.

Figura al número 8 del inventario (pag. 14), proviene de la herencia del padre don Santos, quien a su vez la adquirió por herencia de su padre don Enrique, sin que conste títulos inscritos ni escritos (pág. 23). Se adjudicó a doña Andrea la totalidad de dicha finca, según consta en el punto V de la escritura (pag. 26).

La escritura de adjudicación de herencia es suficiente título acreditativo de la propiedad de la causante. No obstante, fue corroborado por el testigo Jesús María (hermano de la causante). Además, figura en el catastro a nombre del padre don Santos.

3) Rústica: Parcela NUM005 del Polígono NUM006, viña secano, Paraje " DIRECCION002" en Quemada (Burgos), con una superficie de 603 m2. RF. CATASTRAL NUM007.

La titularidad de la causante sobre dicha finca proviene de la escritura de aceptación y partición de herencia de Don Santos y Doña Joaquina, autorizada el 14 de marzo de 2007.

Figura al número 10 del inventario (pag. 16), proviene de la herencia del padre don Santos, quien a su vez la adquirió por herencia de su padre don Enrique, sin que conste títulos inscritos ni escritos (pág. 23). Se adjudicó a doña Andrea la totalidad de dicha finca, según consta en el punto V de la escritura (pag. 26).

La escritura de adjudicación de herencia es suficiente título acreditativo de la propiedad de la causante. No obstante, fue corroborado por el testigo Jesús María (hermano de la causante). Además, figura en el catastro a nombre del padre don Santos.

4) Rústica. Parcela NUM008 Polígono NUM009, labor secano, Paraje " DIRECCION003" en Quemada (Burgos), con una superficie de 2.276 m2. REF. CATASTRAL NUM010.

La titularidad de la causante sobre dicha finca proviene de la escritura de aceptación y partición de herencia de Don Santos y Doña Joaquina, autorizada el 14 de marzo de 2007.

Figura al número 12 del inventario (pag. 18), proviene de la herencia del padre don Santos, quien a su vez la adquirió por herencia de su padre don Enrique, sin que conste títulos inscritos ni escritos (pág. 23). Se adjudicó a doña Andrea la totalidad de dicha finca, según consta en el punto V de la escritura (pag. 26).

La escritura de adjudicación de herencia es suficiente título acreditativo de la propiedad de la causante. No obstante, fue corroborado por el testigo Jesús María (hermano de la causante). Además, figura en el catastro a nombre del padre don Santos.

Además, en el caso de esta finca situada al sitio de DIRECCION003, forma parte de otras fincas que también se sitúan en este paraje y que los actores incluyen en el inventario de su demanda, puntos 6º y 7º.

5) Rústica.- Parcela NUM011 Polígono NUM012, viña secano, Paraje " DIRECCION004" en Quemada (Burgos) con una superficie de 521 m2. REF. CATASTRAL NUM013.

La titularidad de la causante sobre dicha finca proviene de la escritura de aceptación y partición de herencia de Don Santos y Doña Joaquina, autorizada el 14 de marzo de 2007.

Figura al número 15 del inventario (pag. 20), proviene de la herencia del padre don Santos, quien a su vez la adquirió por herencia de su padre don Enrique, sin que conste títulos inscritos ni escritos (pág. 23). Se adjudicó a doña Andrea la totalidad de dicha finca, según consta en el punto V de la escritura (pag. 26).

La escritura de adjudicación de herencia es suficiente título acreditativo de la propiedad de la causante. Además, figura en el catastro a nombre del padre don Santos.

6) Finca " DIRECCION005" o " DIRECCION006".

Dicha finca debe ser excluida ya que no se dispone de datos catastrales ni documentales, sin que a tal efecto sirva la declaración que la finada hizo al Registro de Plantaciones de Viñedo y Derechos de Replantación.

7) Suelo sin edificar en DIRECCION007 de Quemada (Burgos), Ref. Catastral NUM014.

Dicha finca debe ser excluída, al no existir datos catastrales ni documentales que adveren su propiedad, sin que sirva el efecto la alegación de la parte apelada en cuanto es conocida como de la propiedad de la finada por el propio Ayuntamiento de Quemada que impidió su edificación al tener en su subsuelo bodegas.

8) Pastos denominado DIRECCION003, Parcela NUM015, Polígono NUM001 de Quemada. REF. CATASTRAL NUM016.

Dicha finca debe ser excluída al ser presentada e incluída de forma totalmente extemporánea, ya que en la Junta de Formación de Inventario no se tenía constancia de la existencia de este inmueble y no se aporta documentos que adveren su propiedad.

Como ya se expuso al principio del estudio del motivo, unas mínimas exigencias de lealtad procesal y de garantía de tutela judicial efectiva para la parte contraria imponen que la parte deba quedar vinculada por el contenido de las razones de forma o de fondo alegadas con ocasión de la diligencia de formación de inventario, en los términos que aparecen explicitados en el acta extendida al afecto, no pudiendo posteriormente alterar aquellas de manera sustancial en las subsiguientes actuaciones, que deben, en otro caso, considerarse como inexistentes, no alterándose por ello los términos del debate contradictorio, considerando el acto de la vista del juicio verbal un trámite improcedente para formular pretensiones novedosas, y que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida esencial conculcaría la garantía del derecho constitucional de defensa (AP Toledo sec 2ª 8-5-06).

Es decir, no se convoca a las partes a Juicio Verbal por el hecho de que exista cualquier controversia, permitiéndose la discusión de toda cuestión sobre la que no exista acuerdo independientemente del momento procesal en el que lo quieran plantear las partes, sino sólo porque aquélla se refiera a la inclusión o no en el inventario de algún concepto, lo que implica que sea presupuesto básico el que haya tenido que ser objeto de consideración en el momento de su realización ante el Letrado de Administración de Justicia, constituyéndose por tanto en preclusivo para poder interesar la inclusión en el mismo de cualquier bien por parte de los herederos. Por otro lado, de permitirse por primera vez esa alegación sorpresiva y extemporánea en el acto del Juicio Verbal celebrado a los fines previstos en el artículo 794.4 de la LEC, se produciría evidente indefensión a la otra parte al ver limitadas seriamente sus posibilidades de contradicción y negársele prácticamente su posibilidad de proponer y practicar la prueba que pudiere precisar para la defensa de sus intereses. (AP León sec 2ª 1-12-08).

9) Rústica. Viñas. Denominada DIRECCION008, Parcela NUM017, Polígono NUM018. REF. CATASTRAL NUM019.

Dicha finca debe ser excluída al ser presentada e incluída de forma totalmente extemporánea, ya que en la Junta de Formación de Inventario no se tenía constancia de la existencia de este inmueble y no se aporta documentos que que adveren su propiedad.

Valga lo expuesto en el punto anterior al respecto.

IV.-Error en la apreciación y valoración de la prueba por la inclusión como ganancial de la prima abonada a Ibercaja Compañía de Seguros y Reaseguros por diversos seguros de vida contratados por la causante.

El Juzgador a quo ha incluido en el inventario de la sociedad de gananciales las primas satisfechas por la causante para contratar varios seguros de vida a prima única relacionados en el Auto nº 798/2022 de 29 de septiembre de 2022, al considerarlo como dinero ganancial a tenor del art. 1397 3º del Código Civil: "El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste".

Se alega por los apelantes que no hay acreditación documental de que las primas pagadas por la causante fueran gananciales.

El motivo debe ser desestimado en cuanto el tenor del artículo 1361 del Código Civil es claro: "Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges." Por tanto, la presunción de ganancialidad juega en este caso y corresponde a quien niegue dicha ganancialidad acreditar que el dinero de la prima era privativo. Es decir, corresponde a los recurrentes quienes niegan la ganancialidad de dichas primas.

Por otra parte, nada tiene que ver la ganancialidad de las cantidades entregadas que tienen que computar en el inventario de la sociedad de gananciales como créditos a favor de esta, por su importe actualizado, con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de Contrato de Seguro, cuando ha existido fraude de los derechos de los herederos legítimos o de los acreedores, en cuyo caso, tienen que ser reembolsados de las primas abonadas.

Se señala por los apelantes que la heredera forzosa demandada ( Sagrario), tendría que haber probado que se estaba perjudicando sus derechos. Sin embargo, olvida que para calcular la legítima debe computarse el valor total de los bienes, incluidas las donaciones colacionables. Por ello, antes de fijar las legítimas debe integrarse el patrimonio hereditario del que forma parte el 50% de la cuota de liquidación de la sociedad de gananciales, en la que se debe incluir el valor actualizado de las cantidades que constituyen créditos a favor de la sociedad de gananciales (en este caso las primas de los seguros contratados por la causante). Al respecto, sentencias de la SAP Madrid Sección: 25, de fecha: 26/10/2012, recurso: 260/2012, resolución: 531/2012; SAP Valladolid, sec. 3ª, 25-11-2008, nº 243/2008, rec. 281/2008; o SAP de Madrid, de 3 de febrero de 2017, Res: 100/2017, Rec: 617/2015.

V-.Error en la apreciación y valoración de la prueba por la inclusión como ganancial de las joyas y bolsos de Loewe.

Niega la parte recurrente que haya quedado acreditado que las joyas y bolsos de Loewe eran propiedad de la causante, y que existieran en el momento de su fallecimiento.

El motivo debe ser estimado en cuanto entendemos que la acreditación por parte de la apelada de dichas joyas y bolsos de Loewe de forma indiciaria por medio de fotografías tomadas en eventos familiares y testimonios de los hermanos de la causante, no es prueba suficiente. Tampoco lo son los extractos remitidos por el Banco Santander de la cuenta NUM020 donde hay cargos de recibos mensuales de la mercantil, Valjoyeros SL desde 29 de mayo de 2017 a 27 de noviembre de 2018 de 100-300 y 400: Total 4.600 €, sin que por otra parte pueda darse, en este caso, prevalencia a la testifical practicada al efecto.

VI.-Error en la apreciación y valoración de la prueba por la inclusión en el inventario de bienes y elementos del ajuar, con infracción del art. 1321 del Código Civil .

El motivo debe ser desestimado. El art. 1321 del Código Civil atribuye al cónyuge supérstite las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar familiar, sin computárselo en su haber, salvo alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor. Pero en ese ajuar no se hallan los objetos personales de la causante, además de los de extraordinario valor. Es a esos objetos personales a los que se refiere el Auto 798/2020 de 29 de septiembre, para incluirlos en el inventario, ya que tendrán que ser objeto de reparto entre los herederos (los 3 hermanos) conforme indica el testamento otorgado por la causante.

Por tanto, el Auto del Juez de Instancia no se refiere a la ropa de la cama o los cojines de la casa, la mesa de la cocina, o el sofá del salón, etc, sino que se refiere a los bienes personales de la finada que sí deben incluirse en el inventario y reparto.

VII.- La condena en costas por infracción del art. 394 LEC .

Impugnan los apelantes la condena en costas a los demandantes que efectúa el Auto 798/2022, por aplicar la doctrina de la estimación substancial de las pretensiones de Dª Sagrario.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución existe una estimación parcial del recurso presentado que supone la exclusión del inventario de bienes de las siguientes fincas:

6).- Finca " DIRECCION005" o " DIRECCION006".

7).- Suelo sin edificar en DIRECCION007 de Quemada (Burgos), Ref. Catastral NUM014.

8).- Pastos denominado DIRECCION003, Parcela NUM015, Polígono NUM001 de Quemada. REF. CATASTRAL NUM016

y 9).- Rústica. Viñas. Denominada DIRECCION008, Parcela NUM017, Polígono NUM018. REF. CATASTRAL NUM019.

Así como lo referente a la inclusión como ganancial de las joyas y bolsos de Loewe.

Lo expuesto conlleva que se deje sin efecto la condena de las costas de la primera instancia a la parte demandante conforme al art. 394 de la LEC.

TERCERO.- COSTAS DEL PROCEDIMIENTO:

Dada la estimación parcial del recurso no se hace expresa condena en las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art.398 de la LEC.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.