Sentencia Civil 210/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 474/2022 de 15 de abril del 2024

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide en lo que se refiere a la guarda y custodia sobre la hija común, Ángeles, de 9 años de edad, la misma debe atribuirse a la madre, Dña. Fermina y como consecuencia, procede revocar el régimen de visitas entre la hija común, Ángeles, y el padre, D. Aquilino, progenitor no custodio, fijándose el mismo: El padre recogerá a la niña los fines de semana alternos a la salida del colegio y la llevará de nuevo al domicilio materno el domingo a las 20.30 horas. Puentes y festivos: En los festivos o no lectivos unidos al fin de semana, y en los puentes, entendiendo por tales los festivos o no lectivos unidos al fin de semana, la niña estará en compañía de aquel progenitor al que le corresponda el fin de semana. De tal manera que para el caso de que el día festivo sea jueves y, el viernes no haya colegio, el progenitor al que le corresponda ese fin de semana podrá recoger a la menor el miércoles por la tarde a la salida del centro escolar. Régimen de visitas inter semanales: El progenitor no custodio recogerá a la niña todos los miércoles a la salida del colegio y la llevará de nuevo al domicilio materno a las 20.30 horas. Las vacaciones escolares de las que goce la menor serán disfrutadas equitativamente entre los progenitores del siguiente modo:

- Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad entre ambos progenitores, comprendiendo el primer periodo desde la finalización del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:30; y el segundo periodo desde el 30 de diciembre a las 20:30 hasta el día antes a reanudar el colegio a las 20.30 horas. La determinación de estos periodos corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

En las vacaciones escolares de Semana Santa.

- La menor disfrutará de la mitad de dicho periodo vacacional con cada progenitor, el cual se distribuirá en un primer periodo que comprende desde el comienzo de las vacaciones hasta el miércoles Santo a las 20.30 horas y un segundo período que comprende desde el miércoles Santo a las 20.30 horas hasta el día antes del comienzo de las clases a las 20.30 horas. La determinación de estos periodos corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

- En las vacaciones escolares de verano.

- El periodo vacacional estival comprenderá desde el último día lectivo del curso escolar, hasta el primer día lectivo del nuevo curso escolar, dividiéndose en periodos alternos de la siguiente manera:

- 1° periodo: Desde la salida del colegio del último día escolar hasta el 30 de junio a las 20.30 horas

- 2° periodo: Del 30 de junio a las 20.30 horas hasta el 15 de julio a las 20.30 horas.

- 3° periodo: Del 15 de julio a las 20.30 horas hasta el 31 de julio a las 20.30 horas.

- 4° periodo: Del 31 de julio a las 20.30 horas hasta el 15 de agosto a las 20.30 horas.

- 5° periodo: Del 15 de agosto a las 20.30 horas hasta el 31 de agosto a las 20.30 horas.

- 6° periodo: Del 31 de agosto a las 20.30 horas hasta la hora habitual de entrada del primer día escolar.

La determinación de estos periodos corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

Los seis periodos se disfrutarán por los padres alternativamente de la siguiente forma: si la madre le corresponde elegir y solicita el primer periodo; al padre le corresponde el segundo; a la madre el tercero; al padre el cuarto; nuevamente a la madre el quinto; y finalmente al padre el sexto. Si por el contrario ha elegido la madre el segundo periodo, la distribución será la siguiente: al padre le corresponderá el primer periodo; a la madre le corresponderá el segundo; al padre el tercero; a la madre el cuarto; nuevamente al padre el quinto; y finalmente a la madre el sexto.

Las recogidas y entregas de la menor, se realizarán en el domicilio donde vive con su madre salvo cuando se establece que se realicen en el colegio explicitando en el suplico el resto de las medidas y de forma subsidiaria pide un día entre semana con pernocta y como pensión de alimentos 600 euros al mes y se alega entre otras razones que el Auto de medidas provisionales dictado el pasado 25 de noviembre de 2020 atribuyó la guarda y custodia de la hija a la madre, manteniendo la situación de hecho que venía aconteciendo desde que se produjera la separación de los progenitores en febrero de 2020, hace dos años. Indica que la hija está cómoda y bien en tal contexto con su madre y con su padre, no expresando ningún deseo de cambio y no existiendo motivo alguno que justifique el cambio de modelo de custodia fijado de forma provisional, modelo de custodia que - dice- es el único que garantiza el bienestar de la menor y que además es el querido por la misma.

Refiere que ha cumplido de forma responsable sus obligaciones no poniendo dificultades ni trabas en que padre e hija llevasen a efecto el régimen de visitas con total normalidad, animando incluso a la menor a que fuese con su padre cuando ésta rehusaba a hacerlo y señala que mantienen criterios educativos dispares y la menor no hace las tareas y deberes cuando está con su padre, así como que en lugar de ir a ver a la hija común , llevar a efecto las actividades deportivas extraescolares, prefiere irse a beber al bar.

Destaca que es habitual que el Sr. se llevase a la hija a bares, consumiese alcohol antes de acudir a las tutorías o revisiones médicas de la menor, pasando incluso el día del cumpleaños de la hija en el bar, en lugar de con la familia.

Entiende que la dependencia es indiscutible, sufre de forma constante, basa sus rutinas en la asistencia a bares y consumo de alcohol; dinámica de consumo que, denomina, claramente patológica .

Destaca la mala relación que mantienen las partes y la presión que ejerce sobre la Sra. para que abandone domicilio familiar, lo que hizo; recuerda mayor flexibilidad laboral actual, al haber instaurado el teletrabajo en condiciones laborales normales de empresa, repercute en excelentes calificaciones.

Significa el gasto de arrendamiento de la vivienda donde reside con la hija cuyo coste mes asciende a 900 € y la situación económica y patrimonial de la recurrente y de Don es equivalente.

Por su parte D. Aquilino pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es incierto que tengan criterios educativos distintos, así como que el padre manipule a la menor, la única persona que no ha permitido durante un tiempo la relación paternofilial ha sido la madre.

Señala que hace los deberes con su hija siempre, y tiene y ha tenido flexibilidad horaria que permite adaptarse a horarios y necesidades de la menor, llevarla y traerla del colegio, a actividades, como así venía haciendo durante la convivencia con su expareja, dado que los horarios laborales de la Sra. no le permitían cuidar de la niña y, además, cuenta con el respaldo de su familia, que ha decidido que si es necesario sea sustituido por los tíos y tías paternos que le ayudan. Y concluye que desde el nacimiento de Ángeles, ambos se han repartido las tareas y el cuidado de la misma y el recurrente ha estado yendo todos los días a llevar a su hija al colegio recogiéndola del mismo, comiendo con la menor y reintegrándola por la tarde/noche al domicilio, en espera de llegar a acuerdo de custodia compartida y niega consumo de alcohol y drogas.

Reitera que dispone de tardes libres, y mañanas y concluye que la custodia compartida va a afianzar aún más el positivo vínculo existente entre Ángeles y su padre. Relata que han tenido un trato cordial y significa que si la madre quiere ver algún día a Ángeles no tiene objeción alguna, relatando que la Sra trabaja, desde siempre, con importantes ingresos y el interesado trabaja en la DIRECCION000, no teniendo pensión de incapacidad parcial que fue revocada. Gana, sostiene, 1.800 euros, y la hija va a un colegio por el que no abona el comedor escolar, de 100 euros al mes prorrateado junto con el Apa, y tiene gastos de libros y fútbol.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones los deseos de la menor.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esa alzada la guarda y custodia de la hija común de 11 años de edad como nacida el NUM000 de 2012.

La prueba practicada en las actuaciones conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC. pone de manifiesto la corrección de lo actuado en cuanto tales diligencias evidencian que las medidas acordadas son las requeridas por el beneficio de la menor.

Y en concreto hay que señalar:

a) el contenido de la exploración de la hija ( realizada en esta alzada) quien expresa su conformidad con la custodia compartida, encontrándose a gusto en el reparto semanal, equitativo de tiempos con el padre y la madre, manifiesta estar contenta en ambos entornos y satisfecha junto a ambos progenitores, adaptada y contenta en el colegio. Cierto que indica que le gustaría ver a padre/ o madre cuando se encuentra con el/la otro/a progenitor/a, que le gustaría pasar con uno u otra una tarde, debiendo señalar en todo caso que está a gusto como está. Continúa relatando Ángeles qué le gustaría estudiar . Refiere comportamientos cotidianos. Concluye que preferencias tiene en el colegio, que se encuentra cerca de ambas casas y señala, asimismo , que las dos casas están cerca la una de la otra.

Con tal material probatorio, el desarrollo y examen de las posturas procesales de ambos progenitores, pericial psicosocial y documental incorporada a las actuaciones, la Sala determina la pertinencia de confirmar la sentencia apelada al determinar el establecimiento de la custodia compartida.

En efecto, la estabilidad y beneficio de la hija determina la conveniencia de mantener tal sistema de guarda teniendo en cuenta la corresponsabilidad de ambos progenitores en el cuidado, atención, educación y formación de la niña quien precisa, en lo afectivo y material, de ambos referentes parentales para un armónico desarrollo y evolución de su personalidad.

Y tales extremos concernientes al bienestar de Ángeles, afectos, su protección y amparo quedan perfectamente concretados en el relato de su exploración manifestando el buen desarrollo de su vida cotidiana en el entorno paterno y materno, indicando su contento con la situación actual.

La paridad de entornos que se desprende de tales manifestaciones se constata documentalmente y se acredita mediante las diligencias probatorias, valorado todo ello conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC., acreditativo de la similitud de circunstancias y medios de ambos progenitores quienes tienen capacidad y aptitud para el cuidado de la hija.

b) En este sentido el informe pericial elaborado en la primera instancia es, asimismo, concluyente en sus consideraciones y conclusiones estando elaborado por quien ejerce su función en el sector de la Administración de Justicia y caracterizado por la imparcialidad, objetividad y capacidad propias de los que desempeñan su labor en el ámbito del Servicio Público. La metodología del dictamen psicosocial consiste en vaciado de autos, estudio, entrevistas de los progenitores e hija, quien realiza dibujo de la familia, administración del cuestionario CUIDA, del PAI, inventario de evaluación de la personalidad, del TAMAI, test autoevaluativo multifactorial de adaptación infantil, observación psicosocial activa de progenitores e hija de forma individual, coordinación Interinstitucional con SAJIAD y petición de análisis de tóxicos del padre.

Se reseña en el cuerpo del informe como antecedentes a señalar que , i) el padre tiene pautada la medicación, habiendo tenido intervenciones quirúrgicas de columna y en rodilla de menisco y tiene prótesis cervical, ii) en el relato de Ángeles se hace constar que se encuentra a gusto con los dos, iii) que la comunicación entre los progenitores no presenta dificultades , iv) la madre no presenta sintomatología en las escalas clínicas, y en las subescalas del cuestionario obtiene puntuaciones dentro de los parámetros considerados normales, v) el padre no presenta sintomatología en las escales clínicas, y en las subescalas del cuestionario obtiene puntuaciones dentro de los parámetros considerados normales, vi) el padre obtiene puntuaciones consideradas normales en los índices del cuestionario relacionados con el consumo de alcohol y drogas, de forma que se interpreta que si hay consumo es moderado y no trae problemas adversos, vii) se deduce por las informantes una vinculación emocional afectiva positiva y equilibrada de la hija con cada uno de los progenitores y las rutinas descritas con ellos son muy similares, viii) las respuestas de Ángeles reflejan estilos educativos similares, ix) en la interacción madre-hija se aprecia tensión , x) Ángeles recibe afectuosamente al padre con el que charla calmadamente percibiéndose relación fluida y cercana con la hija quien se encuentra relajada, xi) el Análisis del Sajiad da resultado negativo a las sustancias psicoactivas con excepción de benzodiacepina compatible con la medicación que toma, lormetacepan.

De todo ello las informantes consideran que: 1) ambos progenitores no presentan sintomatología que pueda interferir en sus habilidades parentales, 2) han compartido cuidado de la hija con estilo educativo similar, 3) en la comunicación son capaces de llegar a acuerdos en aspectos de la vida de la hija, 4) ambos poseen estabilidad y flexibilidad laboral, 5) la menor presenta vinculación emocional equilibrada con ambos, 6) domicilio de ambos y de familias extensas son cercanos.

Y por todo ello se concluye, como no podía ser de otra forma, que es posible el establecimiento de la custodia compartida de Ángeles, que sería positivo para ella, al recibir la influencia educativa de ambos en sus rutinas diarias.

c) Los correos cruzados entre los progenitores que se unen a los autos junto con el recurso de apelación y de la oposición evidencian fluida comunicación, en términos respetuosos entre ambas partes, debiendo cooperar en esa comunicación ambos progenitores en el interés prioritario de Ángeles y recordando, en todo caso, las enseñanzas del TS en orden a la viabilidad de la custodia compartida pese a la difícil comunicación entre ambos progenitores siempre que aquellas diferencias no afecten al menor, lo que en modo alguno acontece - no hay prueba sobre ello- en el caso de autos.

d) En el centro terapéutico CG no constan datos del interesado.

e) En cuanto a los medios materiales la madre en 2020 en el IRPF tuvo un rendimiento neto de 51 .225.95 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 10662,47 euros y teniendo nóminas de 2189,75 euros, 2238,32 euros y 7511,41 euros.

En el mismo año la averiguación patrimonial del padre refleja una retribución de 17286,85 euros y como pensionista 15.404,34 euros y retención de 1244,13 euros y 345,35 euros y de ILT obtiene una retribución de 7 574,78 euros con retención de 546,08 euros y gastos deducibles de 1583,19 euros, siendo propietario de una vivienda , y nóminas de 1281,40 euros.

De todo ello la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la custodia compartida, a la vista de todo lo actuado y debiendo recordar en este punto la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que enseña reiteradamente

Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, como con reiteración ha dicho esta sala desde la sentencia 257/2013, de 29 de abril .

[..] Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, además de cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, y es evidente que todos ellos apuntan la conveniencia de adoptar este sistema de guarda y custodia.

Por todo ello se estima procedente en interés de la menor mantener lo acordado en la primera instancia y ello sin perjuicio de adoptar en cualquier momento cualquier medida que aconseje el beneficio prioritario de la hijas común, debiendo, por lo tanto, confirmar la sentencia apelada que en modo alguno infringe las exigencias reguladas en la normativa procesal y constitucional.

Es de significar, en todo caso, que el primer argumento que esgrime la recurrente, en modo alguno puede prosperar en cuanto la situación previa, como reiteradamente ha venido manteniendo la jurisprudencia ya consolidada y casi antigua del TS, no cabe petrificar ese escenario anterior de convivencia materna, perpetuando el rol cuidador, propio de un contexto sociológico actualmente superado.

Y mal se entiende, por otra parte, por ser absolutamente contradictorio, que la interesada preconice, y expresamente alegue, para fundamentar la inconveniencia de la custodia compartida y el beneficio incuestionable de la guarda materna, sus dotes de cuidadora manifestando que ha cumplido de forma responsable sus obligaciones no poniendo dificultades ni trabas en que padre e hija llevasen a efecto el régimen de visitas con total normalidad, animando incluso a la menor a que fuese con su padre cuando ésta rehusaba a hacerlo mientras al tiempo alude a comportamientos nocivos e irresponsables del padre por sus hábitos y adicciones, señalando el consumo de alcohol, mezclado con medicamentos ansiolíticos, y/o sustancias tóxicas, lo que la lleva a concluir que es un problema para el padre, o dinámica patológica. Y en este contexto argumentativo llega a aludir a situaciones agresivas, pese a lo cual discordantemente la recurrente solicita un amplio régimen de visitas del padre con la hija.

Se rechaza el recurso al igual que la pretensión subsidiaria dado el establecimiento de la custodia compartida cuyo desenvolvimiento queda en parte alterado por la fijación de una visita intersemanal con pernocta que se estima inadecuada a los fines de conseguir la estabilidad de la niña y ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el interés prioritario de la niña.

No obstante, dada la manifestación de Ángeles expresando su deseo y voluntad con firmeza y seguridad, se fija entre semana un día - a falta de acuerdo entre las partes, el miércoles- en que Ángeles pasará la tarde desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas, con el /la progenitor/a con quien no se encuentre esa semana, quien la recogerá del centro y la dejará en casa.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.