Sentencia Civil 557/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1041/2022 de 15 de septiembre del 2023

Contexto relevante de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).- Se presentó escrito de demanda por Marcial Y Inocencia, como parte actora, contra ASGASA SERVICIOS FRIGORÍFICOS SA, parte demandada, en la que se deducía acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales, aprobación de la gestión social y aplicación del resultado, por vulneración del derecho de información del socio. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 9 de Madrid, en el que se dictó Sentencia en cuyo Fallo se realizan los pronunciamientos por lo que se desestima íntegra de la demanda, con imposición de pago de costas a la parte actora.

(2).- Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se fundamenta, sustancialmente, en que se ataca por Marcial Y OTRA el acuerdo primero del orden del día de la Junta de socios de ASGASA SERVICIOS FRIGORÍFICOS SA celebrada en fecha de 8 de mayo de 2019, por el que se aprobaron las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de los años 2015 a 2017; ello se basa en que las preguntas dirigidas por escrito a la sociedad, antes de la celebración de la Junta, no fueron contestadas ni atendidas en modo alguno, ni siquiera tras la celebración de esa Junta; consta que los demandantes tuvieron a su disposición las copias de los documentos en que consistían las cuentas anuales con tiempo suficiente para formular sus cuestiones, pero aun así, estas se remitieron a la sociedad fuera del plazo legal, de modo que no se entregaron hasta ya pasada la Junta, y en un intento previo de entrega del cuestionario por el Servicio de Correos, el día 6 de mayo de 2019, ya se estaba fuera del plazo legal máximo para solicitar la información; además se revela que la información pedida no era esencial, puesto que se renunció por los socios a disponer de ella en el acto mismo de la Junta, cuando se ofreció su contestación verbalmente, lo que no impidió la emisión de su voto; en todo caso, la información pedida en la Junta, se facilite o no luego de la celebración, no es causa de nulidad de los acuerdos.

Conformación del objeto de la segunda instancia.

(3).- Por Marcial Y OTRA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 9 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la total revocación de la misma, para dar lugar a la estimación de los pedimentos de la demanda. A tal fin, el recurso de apelación se sustenta en los motivos, aquí solo presentados, de incongruencia procesal omisiva; error en la valoración de la prueba; e infracción de la normativa sobre derecho de información del socio.

(4).- Por ASGASA SERVICIOS FRIGORÍFICOS SA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, con petición de desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos, y con reiteración sustancial en los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda.

Advertencia preliminar: ordenación de los motivos de recurso.

(5).- El escrito de apelación de Marcial Y OTRA sitúa como motivo tercero una alegación de tipo procesal, sobre infracción de las normas reguladoras de la sentencia, como es la incongruencia omisiva respecto de una petición subsidiaria, motivo de cuya prouesta se introduce luego para segunda instancia la cuestión misma cuyo análisis fue omitido. Dada la naturaleza procesal de aquel motivo de recurso, su examen debe anteceder a los motivos de tipo sustantivo, de acuerdo con razones de dogmática jurídica. Por ello, el tribunal analizará conforme a ese orden lógico los motivos alegados en aquel escrito de apelación.

Motivo primero (procesal): infracción de la normativa reguladora de la sentencia, por incongruencia omisiva.

Formulación del motivo.

(6).- Indica el escrito de apelación de Marcial Y OTRA que la Sentencia recurrida ha omitido analizar y resolver la petición subsidiaria del Suplico de su demanda, la cual se refería a la infracción del derecho de información de los socios tras el acto de celebración de la Junta, y respecto del que se había solicitado se condenase a ASGASA SERVICIOS FRIGORÍFICOS SA a entregar la información pedida. Esa carencia de la Sentencia supone incurrir en incongruencia omisiva, la que debe corregirse en segunda instancia.

Valoración del tribunal.

(7).- En efecto, la demanda de Marcial Y OTRA contenía una petición subsidiaria en su Suplico, que como señala el recurso, se refería a la condena de ASGASA SERVICIOS FRIGORÍFICOS SA a la entrega de la información que debía facilitar a los socios demandantes tras la celebración de la Junta. En la Sentencia recurrida no se ha examinado ni contestado dicha petición.

(8).- No obstante, no puede aceptarse ni la tacha procesal del recurso sobre la incongruencia omisiva, ni, con ello, que la cuestión omitida haya pasado al juicio de segunda instancia, a lo que se refiere el último motivo de recurso, debido a que por Marcial Y OTRA no se ha completado las exigencias para la conservación de su derecho respecto de aquella eventual infracción. Es decir, no se han cumplido los requisitos legales exigibles para acoger este motivo de recurso.

Por parte de Marcial Y OTRA no se pidió en la primera instancia complemento de la Sentencia ahora apelada respecto a las concretas cuestiones que afectarían a la omisión de pronunciamiento. Como ya ha señalado este tribunal, entre otras, en la SAP de Madrid, sec. 28ª (Mercantil) nº 301/2015, de 30 de octubre , FJ 3º, respecto de la incongruencia omisiva, las SsTS de 30 de septiembre de 2015 y 28 de junio de 2010 indican que: "El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )."

Como resalta esa sentada doctrina jurisprudencial, al denunciar la parte apelante en esta segunda instancia una completa omisión de pronunciamiento que afectaba a algunas cuestiones o peticiones integradas en el objeto del proceso, sin haber intentado antes, en la primera instancia, la preceptiva corrección de tal omisión por medio del instituto de complemento de resoluciones, art. 215.2 LEC, y pretender ahora su planteamiento directo ante el tribunal de apelación, realmente lo que la parte persigue es un enjuiciamiento ex novo de la cuestión, per saltum de aquella instancia, respecto de lo que debió tratarse y resolverse en primera instancia, además de no haber agotado la parte todas las oportunidades procesales a su alcance para obtener remedio a la omisión de pronunciamiento. Ello vacía de contenido tanto el sentido del enjuiciamiento en primera instancia, integrador pleno del objeto procesal del litigio, con todos los caracteres de tal momento procesal para alegar y probar, como altera la finalidad esencial de la segunda instancia, como revisora limitada a lo resuelto antes, en aquella instancia primera. Y además, ese comportamiento de la parte puede obedecer a una estrategia meramente oportunista y no sujeta a las reglas de la buena fe procesal, ya que una vez conocidos los criterios del Juez a quo, expuestos en las cuestiones analizadas y resueltas, prefiere reservarse la resolución de la cuestión omitida para probar mejor suerte en otro tribunal, lo que no puede admitirse desde el respeto a la regularidad de las formas procesales.

Por ello, debe rechazarse este motivo procesal del recurso de Marcial Y OTRA y, junto con ello, ha de determinarse que la cuestión de fondo alegada no pasa a esta segunda instancia, por lo que también debe rechazarse el análisis de la argumentación relativa a ella.

Motivo segundo (sustantivo): error en la valoración de los hechos en cuanto a la infracción del derecho de información del socio ejercitado antes de la celebración de la Junta.

Presentación del motivo.

(9).- Rechaza el recurso de Marcial Y OTRA las conclusiones alcanzadas por la Sentencia de la primera instancia sobre el ejercicio tardío del derecho de información y la falta de esencialidad del mismo para el ejercicio del derecho de voto. En tal sentido, señala el escrito de apelación que los socios pidieron la remisión de las cuentas anuales sometidas a aprobación, documentos que fueron remitidos tardíamente por ASGASA SERVICIOS FRIGORÍFICOS SA, lo que provocó que las preguntas enviadas por esos socios tuvieran que formularse también con cierto retraso, a lo que se une la alegación de que la fecha que debe tenerse en cuenta es aquella correspondiente a cuando se intentó la entrega del primer burofax, el día 6 de mayo de 2019, no cuando fue efectivamente entregada, ya tras la Junta, puesto que esa recogida depende solo de la voluntad de la sociedad. Además, continúa el recurso, del propio tenor de las cuestiones formuladas se desprende que son esenciales, al referirse a cuestiones clave, como un presunto delito de fiscal, remuneración de los consejeros durante el tiempo en que esos socios ostentaron la condición de tales, correcciones de porcentajes de amortización de inmuebles.

Valoración del tribunal.

(10).- Como fija la Sentencia apelada, por Marcial Y OTRA se impugna el acuerdo primero de la Junta general de ASGASA SERVICIOS FRIGORÍFICOS SA, celebrada en fecha de 8 de mayo de 2019, por el que se aprueban las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2015, 2016 y 2017, cerrados a 31 de diciembre de cada año.

Respecto de las circunstancias fácticas relevantes sobre el derecho de información ejercitado por Marcial Y OTRA, tras la convocatoria de Junta, realizada el día 19 de febrero de 2019 [f. 71 de los autos], por esos socios se solicitó el envío de la documentación relativa a la propuesta de acuerdo, remitida esa petición en fecha de 19 de marzo de 2019 [f. 102, vuelto, de los autos, y no en fecha de 9 de marzo, como dice el recurso, pg. 3, penult. pf.]; documentación que fue entregada a los socios el día 22 de abril de 2019 [f. 105, vuelto]. En fecha de 30 de abril se envió por los citados socios un documento con 34 preguntas, varias de ellas con distintos subapartados, relativas a las cuentas formuladas, envío finalmente entregado a ASGASA SERVICIOS FRIGORÍFICOS SA el día 8 de mayo de 2019, a las 13:43 horas [f. 162], una vez finalizada la Junta. No obstante, el día 6 de mayo de 2019, a las 14:49 horas, se realizó un previo intento de entrega, sin que conste la causa de la imposibilidad de efectuarse [f. 164].

Por otro lado, debe tenerse presente que Marcial Y OTRA fueron miembros del Consejo de administración de ASGASA SERVICIOS FRIGORÍFICOS SA durante los años 2015 y 2016, hasta su cese el día 17 de junio de 2017 [f. 191 y ss. de los autos].

(11).- Para valorar la alegación realizada por Marcial Y OTRA de vulneración de su derecho de información como socios de ASGASA SERVICIOS FRIGORÍFICOS SA, ha de tenerse presente que ese derecho tiene límites y limitaciones, como cualquier otro derecho subjetivo. La circunstancia de que tal derecho se encuentre dentro del núcleo duro del estatuto propio de socio de sociedad de capital, bajo su configuración legal, art. 93.d) TRLSC, no impidió que, ya tradicionalmente, la jurisprudencia reseñase que no era posible admitir su ejercicio con abuso de derecho, proscrito en el art. 7.2 CC, cuando se empleaba por su titular con una finalidad situada más allá de aquella para la que había sido reconocido legalmente, como impedir el normal desarrollo de la vida societaria o perjudicar los intereses de la sociedad por encima de una verdadera intención de informarse, v. gr., vd. SsTS nº 741/2012, de 13 de diciembre , o nº 531/2013, de 19 de septiembre , por todas.

Si esa limitación del derecho, basada en el ejercicio abusivo del mismo, podía ser apreciada en supuestos más bien excepcionales, en cambio, la evolución legislativa del tratamiento de este derecho ha tendido a establecer unos límites normativos específicos, para recortar sustancialmente los efectos de la infracción del derecho de información respecto de la validez de los acuerdos sociales. Con ello, no ya un ejercicio ocasionalmente extralimitado del derecho puede suponer la inefectividad de las pretendidas consecuencias de su infracción, sino que el régimen legal pasa a acotar unos límites generales tanto para ejercitar el derecho como para restringir las consecuencias de su vulneración, como se aprecia particularmente desde la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el TRLSC.

Así, en el régimen particularmente aplicable a las sociedades anónimas, como es el caso de ASGASA SERVICIOS FRIGORÍFICOS SA, la extensión máxima del derecho de información, conforme a sus límites normativos de ejercicio, solo alcanzaría a tener efectos anulatorios de los acuerdos sociales adoptados con su infracción, cuando el derecho se hubiese ejercitado de manera anterior a la celebración de la junta, por escrito y dentro del plazo legal fijado para ello, art. 197.5 TRLSC, y dicho ejercicio se hubiera realizado con un contenido que resultase esencial para luego ejercitar otros derechos, como el de voto, de una manera razonable, según la perspectiva del socio medio, art. 204.3.b) TRLSC.

Ese marco legal es el que determina el equilibrio entre los intereses del socio, implicados en el derecho de información del que es titular, y los de la sociedad, respecto del normal funcionamiento de la vida societaria y el desarrollo de su actividad, con implicaciones para los intereses de los demás socios; equilibrio que ha quedado fijado de un modo restringido respecto del efecto anulatorio de acuerdos sociales basado en la infracción de aquel derecho.

(12).- Y, de acuerdo con lo apreciado en la Sentencia apelada, no puede sostenerse que por Marcial Y OTRA se hiciese un ejercicio regular de su derecho de información previo a la Junta de socios, ni que su contenido resultase instrumentalmente esencial para el ejercicio del derecho de voto, por lo que su eventual infracción carece de fuerza anulatoria respecto de los acuerdos adoptados.

En cuanto a lo primero, el ejercicio regular del derecho por esos socios, en su aspecto temporal, lo que consta en las actuaciones, de manera incontrovertida, es que por Marcial Y OTRA se dispuso de los documentos que iban a someterse a aprobación, cuentas anuales de los ejercicios de 2015 a 2017, el día 22 de abril de 2019, esto es, 16 días antes de la Junta, descontando de ese periodo tanto el día de recepción como el de celebración de la Junta. De acuerdo con la disposición del art. 197.1 TRLSC, la sociedad debe recibir la petición de información hasta el séptimo día anterior a la fecha de celebración.

Un primer intento de entrega a la sociedad por el Servicio de Correos se efectuó el día 6 de mayo, sin que pudiera tener lugar. Respecto de esta circunstancia, ha de señalarse que, en primer término, dicho intento de entrega ya tuvo lugar fuera del plazo establecido legalmente, al encontrarse dentro de los 7 días anteriores al 8 de mayo, día de celebración de la Junta, por lo que esa petición de información ya era extemporánea. En segundo lugar, no consta que la causa de falta de entrega fuera debida siquiera a una actitud obstructiva o de rechazo abusivo por la sociedad. Es más, lo que se deduce es que, por la hora de intento de entrega, las 14:46 hs., las oficinas de la sociedad pudieran estar cerradas según un horario de trabajo habitual.

La entrega efectiva por aquel Servicio de Correos se produjo finalmente el mismo día 8 de mayo de 2019, en un momento en el que incluso había terminado ya la celebración de Junta. De nuevo, se trata de una petición por completo extemporánea, al no ajustarse a los plazos señalados en el citado art. 197.1 TRLSC.

Debe tenerse presente que corresponde al socio que pone en práctica su derecho observar la debida diligencia en su ejercicio a fin de garantizar el cumplimiento de las exigencias legales a las que se somete, en particular, la temporaneidad de la petición, conforme al art. 197.1 TRLSC. Ello implica que es una carga para el titular del derecho asegurarse de que la sociedad recibe la petición escrita de información con la antelación exigida, hasta el séptimo día anterior a la fecha fijada para la celebración de la Junta, ya que de otro modo le será imputable no haberlo ejercido en forma regular, por lo que la sociedad no quedará vinculada al cumplimiento del deber de información ni la infracción de aquel derecho podría llevar aparejados efectos anulatorios de los acuerdos sociales afectados.

Cuando por parte de Marcial Y OTRA se dispone de los documentos que se iban a someter a aprobación con 16 días de antelación, sin contar, se reitera, aquel en el que se recibieron por esos socios, debe considerarse que se dispuso de tiempo suficiente para formular las cuestiones remitidas como para que llegasen a ASGASA SERVICIOS FRIGORÍFICOS SA en el plazo legal exigido, ya que, de un lado, pese a tratarse de las cuestan anuales de tres ejercicios, su extensión no es excesiva [vd. doc. nº 7 de la demanda], con patrimonio neto entorno a un millón de euros e importe de cifra de negocios entorno a los dos millones; y por otro lado, y sobre todo, los socios peticionarios habían sido miembros del Consejo de administración de la sociedad en dos de esos ejercicios, 2015 y 2016, y la mitad del ejercicio restante, 2017, por lo que como administradores sociales debían estar al corriente de las distintas vicisitudes y circunstancias de la sociedad, de acuerdo con su deber legal de estar informados, art. 225.3 TRLSC, familiaridad con la marcha de la sociedad debe acortar razonablemente la necesidad de tiempo para examinar las cuentas anuales y pedir explicaciones.

(13).- Por lo que respecta a la segunda cuestión, la naturaleza esencial de la información pedida respecto del ejercicio del derecho de voto en la Junta, aun cuando la extemporaneidad de la petición de información previa a la Junta ya sería causa suficiente para rechazar la pretensión de anulación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales, debe señalarse que el comportamiento propio de los socios peticionarios revela que tal información, pese a la extensión de la misma, no les resultaba esencial para conformar el sentido del voto.

Para juzgar esa circunstancia puede atenderse a un hecho ocurrido durante el desarrollo de la propia Junta, como señala la Sentencia apelada. Una vez iniciado el acto, el abogado que remitió el burofax en nombre de los socios para pedir información previa a la Junta, preguntó por ese escrito de petición de información, donde se le indicó que no se había recibido nada, tras lo que ese abogado entregó en el acto el mismo escrito de petición de información y pidió " al órgano de administración que reciba en este acto por escrito las preguntas que fueron remitidas, para que le sean contestadas con posterioridad". Aun así, el secretario de la Junta y del Consejo indicó que " subraya que se pueden responder verbalmente durante la Junta, pero insiste (el abogado ) que por el volumen y tipología de las cuestiones planteadas, va a ser más conveniente una respuesta estudiadas, por escrito y posterior (...) y acepta respuesta por escrito con posterioridad a la reunión por parte del órgano de administración al que exime de responder nada a las cuestiones que se plantean" [f. 79 de los autos, acta notarial de la Junta].

Toda vez que se trataban de las mismas cuestiones que habían formulado por escrito antes de la Junta y, ante el ofrecimiento de contestatarias oralmente antes de la votación, no se consideró necesario por los propios socios interesados, mal puede sostenerse que dichas cuestiones gocen del rasgo de esencialidad del art. 204.3.b) TRLSC para ejercitar aquel derecho de voto, cuando los titulares del derecho declinaron su respuesta previa al ejercicio de este derecho. Si no eran esenciales en el acto de la Junta, tampoco lo eran en la vertiente escrita de ejercicio del derecho de información.

Además, concurre otra circunstancia adicional que afecta al control de esencialidad de dicha petición de información. Tal cual indica el ya citado art. 204.3.b) TRLSC, el examen de resultar esencial la información es instrumental respecto del ejercicio de otros derechos y de su necesidad para el " socio medio". No parece que esta condición de socio medio puede predicarse de aquellos que reúnen el particular rasgo de haber sido miembros del Consejo de administración durante dos años completos de los tres a los que se referían las cuentas anuales, y la mitad del ejercicio restante, ya que su posición no es objetivamente subsumible en la tomada en consideración por la norma, el socio medio, que no será habitualmente administrador de la sociedad. En cualquier caso, si esa era la tesis de la demanda de Marcial Y OTRA, se hacía necesaria una especial tanto argumentación como justificación de la subsunción de los peticionarios en la figura legal indicada en la norma, lo que no se aprecia.

(14).- Todo ello conduce a rechazar la argumentación del motivo de recurso, con la confirmación de la Sentencia apelada, dado que la cuestión relativa a la facilitación de la información tras la Junta no puede considerarse integrada en la segunda instancia, según se expuso al analizar el primer motivo de apelación.

Costas de la apelación.

(15).- Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que " Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394", es decir, se regirá por el principio de estimación objetiva del recurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente