Sentencia Civil 17/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 188/2021 de 16 de enero del 2023

PRIMERO. -PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.

La representación de doña Miriam formula recurso de apelación contra la disentida, solicitando se dicte sentencia en que se acuerde lo siguiente: (i) "la presunción de ganancialidad de los bienes cuando los mismos fueron abonados en su totalidad por la Sra. Miriam; (ii) la valoración de la vivienda ganancial, que no procede hacerla en el momento de la formación de inventario sino en el momento de la liquidación"; (iii) contra lo dispuesto en el nº 1 del pasivo, pues, además del capital, debe de incluir los intereses y la actualización de las cantidades abonadas del préstamo hipotecario y (iv) contra la no inclusión en el pasivo de los gastos e impuestos satisfechos por la Sra. Miriam con posterioridad a la disolución del matrimonio, por IBI, comunidad de propietarios, mobiliario, obras y reformas de la vivienda por ser gastos vinculados al disfrute de la vivienda". Y de forma subsidiaria, en el caso de que se declare ganancial, se determine que el porcentaje de la vivienda que le corresponde al Sr. Roman es un 18,15% y, en un 81,24% a la Sra. Miriam.

"Y en aplicación del art. 398 de la LEC, no se efectué imposición expresa en cuanto a las costas de esta alzada".

La parte apelada se opone al recurso formulado y solicita la integra confirmación de la sentencia recurrida por entenderla ajustada a Derecho

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no contravengan las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos.

"Prima Facie", debe partirse de que, como paso previo a la liquidación del régimen económico matrimonial, debe determinarse cual es la Ley aplicable y consiguientemente el régimen económico matrimonial existente entre los litigantes ya que, de no ser así, se procedería a la liquidación del régimen económico matrimonial que las partes quisieran, en posible perjuicio de acreedores.

El artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que ha de ser objeto de prueba el Derecho extranjero, pero no menos cierto es que a continuación dicho precepto indica "El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación", y ello es lo que ha llevado a cabo este Tribunal.

En el presente caso, debe tenerse en cuenta que doña Miriam y don Roman, nacidos en República Dominicana, contrajeron matrimonio el 24 de agosto de 1994 en Santo Domingo, República Dominicana, siendo el régimen económico matrimonial el de "comunidad legal" recogido en el artículo 1.400 del CC de la Republica Dominicana, no aportándose prueba alguna que acredite que no estén sujetos a dicho régimen.

Debe tenerse en cuenta que el articulo 9,2º del CC establece que "los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley , por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio". Añade el párrafo 3 que "Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento".

Así pues, resulta que los hoy litigantes, ambos de nacionalidad de Republica Dominicana, casados en Santo Domingo, la ley que resulta aplicable es la de Republica Dominicana, estando sujetos al régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, al no haberse acreditado que tuvieran separación de bienes y así el art. 1443 del CC de la Republica Dominicana señala que "la separación de bienes no puede pretenderse sino en juicio, por la mujer cuya dote esté en peligro, y cuando el desorden de los negocios del marido dé lugar a temer que sus bienes no sean bastantes a cubrir los derechos y recobros de la mujer.

Cualquiera separación voluntaria, es nula".

Conforme a la ley aplicable, el art. 1.401 del CC señala que la comunidad se forma activamente de todo el mobiliario que los esposos poseían el día de la celebración del matrimonio y también de todo el que les correspondió durante el matrimonio a título de sucesión, o aun donación, si el donante no ha expresado lo contrario, así como de todos los frutos, rentas, intereses y atrasos de cualquier naturaleza que sean, vencidos o percibidos durante el matrimonio y provenientes de los bienes que pertenecían a los esposos desde su celebración, o que les han correspondido durante el matrimonio por cualquier título que sea o de todos los inmuebles que adquieran durante el mismo. Y el artículo 1.402 del citado Código Civil señala que se reputara todo inmueble como adquirido en comunidad, si no está probado que uno de los esposos tenía la propiedad o posesión con anterioridad al matrimonio, o adquirida después a título de sucesión o donación.

Por tanto, ha de concluirse que el matrimonio de las partes litigantes, celebrado en República Dominicana, se rige por el régimen económico matrimonial que venga determinado por su ley nacional, que es el de sociedad de gananciales.

TERCERO.- Consideramos necesario hacer alguna puntualización previa en orden a delimitar lo que constituyó objeto del juicio verbal y ahora de la alzada.

Para proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales la primera operación a realizar es la formación de inventario que consiste en relacionar los bienes y derechos (activo) por una parte, y las deudas y cargas (pasivo) por otra, de la sociedad económica matrimonial, donde se integran los bienes, derechos, deudas y cargas que los cónyuges adquirieron durante la vigencia de su sociedad, a fin de poder determinar el haber líquido partible, y lo que se distribuirá entre los cónyuges, para poder adjudicarle posteriormente bienes en pago de tal haber.

Las partidas que componen el activo y el pasivo de la sociedad de gananciales a incluir en las operaciones liquidatarias es el existente al momento de la disolución de aquélla (art. 1. 397.1º y 1. 398.1º), todo ello, claro está, sin perjuicio de las restituciones de valor a que igualmente se refieren, en sus distintos apartados, los referidos preceptos.

A la solicitud de formación de inventario debe "acompañarse" una propuesta, en la que, con la debida separación, consten las distintas partidas del activo y pasivo que la parte considere que deben incluirse.

La propuesta de los bienes que componen el inventario de bienes de la sociedad de gananciales se formaliza ante el/la Letrado/a de la Administración de Justicia en la comparecencia prevista en el art. 809 de la LEC. Es decir, con posterioridad a ese momento no pueden las partes pretender la inclusión o exclusión de los bienes inventariados en esa comparecencia.

El incidente que prevé el art. 809, 2º de la mencionada ley es para resolver sobre las pretensiones de inclusión o exclusión de bienes planteadas en la comparecencia del artículo 809.1. El acto del juicio no es momento procesal hábil para plantear la inclusión de nuevas partidas del activo o pasivo. Eso debió hacerse en la comparecencia; y si no se hizo, se da la preclusión del trámite. Puede ocurrir que en dicho acto procesal -vista- se llegue a un acuerdo en cuanto a determinadas partidas, pero, sin embargo, lo que no puede plantearse es que se incluyan partidas o conceptos nuevos, ni transformar, por supuesto, el enfoque de las incluidas en el inventario formalizado, de ahí la importancia y trascendencia de la comparecencia ante el/la LAJ referida anteriormente en cuyo acto se deberán recoger con claridad y precisión todas las partidas en las que exista acuerdo entre las partes y las que exista discrepancia y, por ende, controversia. Cabe resaltar, que es este, el momento procesal para hacer las propuestas de las partidas que constituyen el inventario y aportar la documentación que lo fundamenta. Y que las cuestiones discutidas consignadas en tales documentos y acta son las que constituirán el objeto del juicio verbal posterior, en el que no cabe introducir cuestiones nuevas ni hacer planteamientos nuevos sobre el inventario realizado en la comparecencia referida.

La Letrada de la Administración de Justicia en acta levantada el 3 de diciembre de 2019 plasma lo que sigue, en cuanto al inventario formulado por doña Miriam: niega el carácter de ganancial a la vivienda sita en la CALLE000 siendo privativa de la misma, así como los bienes y enseres del domicilio familiar y, en relación al pasivo muestra su discrepancia en cuanto al préstamo hipotecario que señala que debe ser privativo, y que en caso de entenderse de naturaleza ganancial deben de incluirse los gastos de comunidad soportados por la misma, gastos de IBI, tasa de basuras y gastos propios de la vivienda.

Fue en el acto de dicha comparecencia ante la Sra. Letrada de la Administración de Justicia cuando quedó trabada la litis y donde quedaron fijadas definitivamente las posiciones de las partes, de forma que dicha acta acotó el contenido de la controversia y debió desplegar su plena eficacia vinculante para la Jueza a quo.

No se recurre el pronunciamiento, sobre el que existía controversia en la alzada, en relación con la fecha a tomar en consideración para la formación de inventario, quedando fijado en la disentida en el día 5 de septiembre de 2006 en que se dictó la orden de protección, pues fue a partir de ese momento cuando los cónyuges comenzaron a vivir separados de manera permanente en el tiempo.

CUARTO.- El primer objeto del recurso interpuesto por doña Miriam hace referencia a la inclusión en el activo ganancial del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Madrid, cuyo precio de la compraventa ascendió a la cantidad de 17.500.000 pesetas, ya que estima que es privativo de la misma, alegando que la presunción de ganancialidad admite prueba en contrario, apoyándose para ello en que en la escritura de compraventa de la vivienda otorgada ante el Notario don Antonio Pérez Sanz el día 16 de marzo de 1999, doña Miriam aparece en el estado civil como soltera; que el préstamo hipotecario, intereses y gastos ha sido abonado por la misma, aportando escritura pública de constitución de préstamo hipotecario con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid por importe de 16.500.000 pesetas (documento nº 9 de los aportados en el acto de la vista), constando en el mencionado documento público que la cantidad prestada se efectuó en la cuenta NUM002 de la citada entidad bancaria siendo doña Miriam la única titular, y el préstamo hipotecario se encontraba asociado al cuenta NUM003, figurando, asimismo, como única titular doña Miriam. Subsidiariamente, si se declara que la vivienda es ganancial, que el porcentaje de la vivienda que corresponde al Sr. Roman es de un 18,15% y a la Sra. Miriam del 81,45% restante.

Del bagaje probatorio obrante en autos ha quedado acreditado que las partes litigantes contrajeron matrimonio el 24 de agosto de 1994 en la Republica Dominicana, aunque se inscribió en el Registro Civil Central español el 2 de enero de 2.002, por lo que es innegable que ambos esposos conocían, por ser los propios contrayentes, que desde el año el 24 de agosto de 1.994, fecha de celebración del matrimonio en República Dominicana, que estaban casados, y por tanto, al regirse sus relaciones económico-matrimoniales por el régimen de gananciales, al no acreditar un régimen distinto, eran comunes las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos desde que el matrimonio se celebró; que la vivienda referida fue adquirida en fecha 16 de marzo de 1999, cinco años después de contraer matrimonio, mediante escritura pública otorgada ante el Notario don Antonio Pérez Sanz, a nombre de doña Miriam, una vez casada, y aunque en el documento público aparece en el estado civil como soltera, probablemente, como bien señala la juzgadora a quo, es porque el matrimonio celebrado en el extranjero se inscribió años más tarde en el Registro Civil Central español; la referida vivienda, adquirida por un precio ascendente a la cantidad de 17.500.000 pesetas, ha constituido el domicilio familiar, tal como se acredita con la sentencia de divorcio dictada el 23 de mayo de 2007.

Sabido es que la inscripción registral del inmueble, y el dato relativo a la titularidad de dicho inmueble no conlleva la calificación definitiva y de orden jurídico y material en orden a la determinación del título de dominio y propiedad que realmente corresponde sobre el inmueble.

Asimismo, en la sentencia de divorcio, de fecha 5 de septiembre de 2016, se hace constar que el Sr. Roman percibía unos ingresos ascendentes a 1.000,00 euros y la Sra. Miriam unos ingresos por importe de 790,00 euros mensuales y en base a ello se fijó una pensión alimenticia a cargo del Sr. Roman y a favor del hijo común en la cuantia de 250,00 euros mensuales, atribuyendo el uso de la vivienda familiar sito en la CALLE000 la menor quien vivirá en compañía de sus madre, que ostenta la custodia.

En base a todo lo expuesto, ha de presumirse que la vivienda referida es ganancial, en aplicación de los preceptos antes indicados, no pudiendo considerarse privativa.

Respecto a la petición subsidiaria de la parte recurrente de atribuir un coeficiente de titularidad de la vivienda ganancial de un 18,15% al Sr. Roman y el 81,45% restante a la Sra. Miriam, en base a las cantidades abonadas por la Sra. Miriam, no cabe desde un punto de vista procesal en ningún caso que, con posterioridad a la celebración de la comparecencia para formar inventario y a la presentación de inventario, como hace la parte recurrente en el recurso, se articule una pretensión de atribuir coeficientes distintos a cada uno de los cónyuges, no siendo tal petición compatible con lo dispuesto en los preceptos anteriormente mencionados, en lo que se refiere a que las partes quedan vinculadas por la posición mantenida en su petición inicial, así como la manifestada durante la comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia, toda vez que en el activo del inventario acompañado por doña Miriam se recogió esa vivienda como privativa, sin referencia alguna a diferentes coeficientes de participación para cada uno de los cónyuges, no existiendo además, prueba al respecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la LEC.

En base a lo expuesto, debemos ratificar el pronunciamiento acordado en la disentida de presumir ganancial dicha vivienda

QUINTO.- Como segundo motivo de apelación arguye la parte recurrente que la valoración del bien inmueble referido en el fundamento anterior no debió hacerse en esta fase procesal, reservada a la formación de inventario, sino que debió posponerse a una ulterior, concretamente al proceso de liquidación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ciertamente conforme a la jurisprudencia, el valor de los bienes ha de referirse al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, salvo que, tal cuestión, se pretenda dilucidar por los cónyuges de mutuo acuerdo en este momento procesal y, como quiera que no media acuerdo en tal punto, debe quedar diferida la cuestión a la segunda fase de este proceso, esto es, la de liquidación en sentido literal, sobre la base del previo inventario que ahora se confecciona, llevándose a cabo cuantas actuaciones se encaminen a la valoración de los bienes, pago de deudas, indemnizaciones, reembolsos y adjudicaciones, viéndose así netamente diferenciada en la nueva legislación procesal, esta dualidad de fases, conforme se desprende de los artículos 806 a 811 de la L.E.Civil, y según reiteradamente se ha venido sosteniendo en esta Sala.

El motivo debe estimarse.

SEXTO.- En cuanto al ajuar es preciso destacar que en el acto de la comparecencia realizado ante la Letrada de la Administración de Justicia del órgano judicial por la parte demandada-recurrente no se hizo constar que bienes conforman el repetido ajuar, simplemente se limitó a hacer referencia, como reitera en el recurso, a bienes y enseres de la vivienda que constituyó el domicilio familiar. Es evidente, pues, que en el domicilio familiar de un matrimonio cuya convivencia alcanzo una duración aproximada de 13 años, han de existir a su disolución, o a la separación de hecho, una serie de efectos de uso común, adquiridos presumiblemente con dinero ganancial y pertenecientes por ende a la sociedad, tales como puedan ser, a título de ejemplo, cubertería, vajilla, cristalería, ropa, electrodomésticos, sillas, mesas, camas, cortinas...etc., de difícil enumeración exhaustiva y en número sin determinar. La inexistencia de un listado de bienes muebles imposibilita la inclusión en el activo ganancial, que conlleva con carácter previo la fijación de la ganancialidad de los distintos enseres y elementos que lo integran.

Por ello, no aduciéndose la existencia de bienes de extraordinario valor en el domicilio familiar, ni que hicieran una liquidación extrajudicial, no derivada del mero hecho de que al ex esposo al salir del domicilio conyugal se le hiciera entrega de sus efectos de uso personal, procede conforme a lo dispuesto en el dicho artículo 1397.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya valoración se efectuara en la segunda fase del proceso liquidatario, de avalúo y adjudicaciones en un 3% del valor catastral del inmueble, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 1.629/91, de 8 de noviembre, sobre Impuesto de Sucesiones y Donaciones, de aplicación supletoria, que nos proporciona un criterio objetivo, acorde al sentir de esta Sala.

Si bien este pronunciamiento no llega a coincidir con la petición de la parte, no se incurre en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que no hacemos otra cosa que estimar parcialmente el motivo de recurso, teniendo en consideración el aforismo doctrinal "quien pide lo más, también pide lo menos", así como otro aforismo más, "da mihi factum, dabo tibi ius" y el principio "iura novit curia" que se consagra en el dicho precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

SÉPTIMO.- PASIVO.- CREDITO A FAVOR DE LA ESPOSA POR ABONO DEL PRESTAMO HIPOTECARIO, GASTOS DE COMUNIDAD, IBI, TASA DE BASURAS DE LA VIVIENDA GANANCIAL

En cuanto a la pretensión de que la parte recurrente solicita que se incluya en el pasivo un derecho de crédito a favor de doña Miriam de los gastos devengados con posterioridad al auto de fecha 5 de septiembre de 2006, fecha en la que tiene lugar la disolución de la sociedad de gananciales, por pagos de cuotas del préstamo hipotecario, gastos de comunidad de propietarios, IBI, tasa de basuras, y ello hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Obviamente, las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda, así como el IBI y las cuotas de comunidad de propietarios, constituirá un crédito a favor de doña Miriam si acredita en la segunda fase del proceso liquidatorio, de avalúo y adjudicaciones, haber hecho pago de cada uno de los recibos, por los conceptos indicados, siendo en dicha fase donde se procederá a su concreción, que difícilmente se puede realizar en esta fase, cuando de ello incluso se abstuvo la parte, y cuando se habrán de considerar no solo los abonados hasta la fecha de la sentencia de formación de inventario, sino incluso los que se sufraguen con posterioridad, y hasta el momento de la efectividad de la liquidación, lo que hace imposible la actual cuantificación, como se procederá en dicho momento, ya por acuerdo de las partes, ya en el cuaderno particional en coyuntura de desacuerdo, a la correspondiente actualización del posible crédito, en aplicación de las previsiones del artículo 1.398.3º del CC.

Parece necesario precisar, a los fines de una correcta aplicación al caso de lo prevenido, en orden a la actualización de dichos créditos ( art. 1398-3 C.C.), que, conforme declara el Tribunal Supremo (S. 19-6-2006), la actualización ha de basarse, no en el interés legal del dinero, sino en el índice de depreciación de la moneda, esto es el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística.

En lo que respecta al crédito pretendido por doña Miriam respecto de las cuotas de la comunidad de propietarios de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, acorde al criterio actual del Tribunal Supremo, sentencia de 27 de junio de 2.018, en la que se remite el Alto Tribunal a las de 25 de mayo de 2005, 1 de junio de 2006, 20 junio del mismo año y 18 de junio de 2008, no son del usuario, sino de la propiedad, por lo que procede incluirle en el pasivo.

En cuanto a los gastos derivados de tasa de basuras o de recogida de residuos urbanos, no procede incluirlos puesto que dicho inmueble es ocupado por la demandada, de manera que incumbe tan solo a esta su pago, sin que nada deba repercutirse en la sociedad legal de gananciales, toda vez que es criterio reiterado de esta Sección, que el ex consorte al que corresponda la ocupación, afronte los gastos propios del uso, cuáles son los suministros y consumos, y la tasa de recogida de residuos urbanos o de basuras.

En cuanto a los gastos de reformas y obras realizadas en la vivienda no procede incluir en el pasivo un derecho de crédito a favor de doña Miriam, ya que ni tan siquiera se hizo mención en el acto de la comparecencia a dicha partida, diciendo de manera genérica se incluyera "los gastos propios de la vivienda" La indeterminación es tal que no merece más comentario.

OCTAVO.-COSTAS.-

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a condenar a la parte recurrente al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y especial aplicación,