Sentencia Civil 8/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 214/2023 de 16 de enero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de autos.

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas en la que se solicita se declare que la parcela no está gravada con la referida servidumbre y la condena a cerrar y clausurar la ventana y los huecos abiertos en la pared exterior de su vivienda que excedan de las dimensiones o no cumplan los requisitos del art. 581 CC.

1.- Las actoras refieren ser propietarias de la parcela consistente en franja de terreno y edificaciones con entrada por el nº NUM000 de la CALLE000 Cabanillas de la Sierra y salida por su fondo CALLE001 en las proporciones que se señalaron después de dividir el proindiviso y asignar las cuotas una vez se efectuaron las divisiones hereditarias.

La finca entera colinda en su lateral con la sita en el nº NUM002 de la CALLE000 sin la existencia de camino o vía pública entre medias de ambas, siendo que la finca colindante cuenta con una casa con bajo dedicado a comercio y dos plantas superiores destinadas a vivienda, señalando que se ha abierto una ventana que no cumple con las exigencias legales, en el muro lateral de la finca que da a la propiedad de los actores.

Destacan que se ha procedido a requerir al respecto para que se cierre la ventana, solicitando concretamente la clausura o cierre de la ventana y huecos abiertos en la pared exterior de la vivienda que excedan las dimensiones o no cumplan con los requisitos del artículo 581 LEC.

2.-Se contesta alegando que ostenta el derecho a mantener abiertos los huecos y ventanas porque hace más de 40 años fueron abiertos en su fachada, cumpliendo las medidas exigidas y existiendo un acuerdo con los anteriores propietarios. Viniéndose reconociendo un ejercicio pacífico y añadiendo la prescripción de la acción.

3.- La sentencia estima íntegramente la demanda condenando a cerrar, concretamente el hueco de la planta baja y la ventana de la planta NUM001 de la vivienda sita en la CALLE000 en el plazo improrrogable de dos meses .Considera que no se ha adquirido la servidumbre de luces y vistas sobre la finca de los demandantes.

Desestima la prescripción por cuanto declara acreditado que desde que se abrieron los huecos (según informe pericial) no consta acto formal tendente a prohibir a los propietarios del fundo colindante llevar a cabo algún acto que fuera licito sin la existencia de la servidumbre.

4.- La apelación formulada por la demandada alega la incorrecta valoración de la prueba, señala que no se ha tenido en cuenta la incomparecencia de D. Elvira, cuyo interrogatorio se admitió y no se practicó, siendo quien le había reconocido el acuerdo para la existencia de la servidumbre (en aplicación del artículo 304-reconocimiento de los hechos que le son perjudiciales).

En base a ello refiere que las servidumbres se pueden adquirir por título o por la prescripción de cinco años.

Señala también que no se ha valorado acertadamente el informe pericial, ya que la ventana de la planta NUM001 estaba ya desde hace 40 años, apreciándose por los planos del proyecto local 1980, así como en la fotografía aportada donde se aprecia un ribete o saliente en la parte inferior de la ventana que vierte sobre la propiedad de los actores. En base a ello entiende que como servidumbre positiva se habría adquirido por el ejercicio pacifico de más de 20 años conforme artículos 537/ 538 CC.

El 2º motivo de recurso se basa en la incorrecta aplicación de la normativa reguladora de la servidumbre de luces y vistas, señalando la prescripción de la acción negatoria, al entender que se está confundiendo la prescripción adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas con la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre.

SEGUNDO. - Sobre el error en la valoración de la prueba.

1.- Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con lo solicitado por el recurrente.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

2.- Al respecto refiere el motivo de recurso la falta de aplicación del artículo 304 LEC en relación con la declaración / interrogatorio de Doña Elvira, quien siendo citada para comparecer a practicar la prueba no lo hizo, no acudió al acto del juicio aun cuando había sido oportunamente citada, indicando que se debía haberla tenido por confesa en los términos planteados en este procedimiento y particularmente en el reconocimiento de la existencia de la servidumbre como consecuencia del pacto y acuerdo que los titulares de la citada finca llegaron con D. Domingo.

Es decir, que, ante la incomparecencia de la parte actora, entiende el apelante que se debería haber reconocido como hecho cierto la existencia de una servidumbre de luces y vistas en tanto que la referida señora si conocía y había reconocido expresamente la existencia de esa servidumbre sobre la finca de la CALLE000 NUM000 desde hace mucho tiempo anterior a la propia adquisición de la finca por los ahora actores.

Señalar como punto de partida, que esta alegación o motivo de recurso más que un error en valoración, se podía entender como una alegación de incongruencia omisiva, por cuanto está claro que lo que se está señalando es una falta de pronunciamiento sobre un elemento supuesto y debidamente planteado, pretendiendo no que se corrija la valoración de una prueba concreta que no se ha efectuado, sino que se subsane en esta instancia incorporando un pronunciamiento concreto como es la existencia de un pacto y acuerdo para constituir una servidumbre de luces.

Por ello, a esta Sala le corresponde, una vez aclarado y dejando patente cual es el contenido exacto del motivo de apelación y dejando aparte si debería haber sido objeto de aclaración o subsanación, indicar que el tener por confesa en aplicación del artículo 304 LEC a quien fue llamada a declarar en juicio en prueba de interrogatorio, no viene exigido por el referido artículo, el contenido del mismo es el siguiente:

... "la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial....".

Destacar la STS 21/2021, 21 de Enero de 2021 que viene a referir este tema de la "ficta admissio" en el siguiente sentido:

... "Los antecedentes históricos de dicho precepto justifican la razón de ser de tal norma, como explicamos en nuestra sentencia 616/2012, de 23 de octubre :

"23. Nuestro Derecho histórico regulaba la ficta admissio (admisión ficticia) por virtud de la cual en el proceso civil la negativa de la parte a contestar las preguntas que le formulare el juez se tenían por admitidas -las Leyes de Partida -(.....) Los nefastos resultados a los que conducía la aplicación rigurosa del tenor literal de la norma "será tenido por confeso", fueron determinantes de que el artículo 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 matizase las consecuencias, equiparando la incomparecencia a la negativa a responder o a las respuestas ambiguas y facultase al Juez para valorar tal comportamiento, sin imponerle su resultado.

En parecidos términos el artículo 304 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (...) contiene una facultad discrecional del juez de la que no puede hacerse un uso arbitrario

Y sigue señalando la referida sentencia:

... "Esta cuestión la hemos abordado en la sentencia 588/2014, de 22 de octubre , en la que se dio explicación a la forma en que debe aplicarse el art. 304 de la LEC , en los términos siguientes:

"1.- (.....) Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.

Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la "ficta admissio" del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado.(....).

Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero ".

Y, por último, la Sentencia que estamos tratando se refiere a los condicionantes de la aplicación del art. 304 de la LEC:

..."De la exégesis del precitado precepto podemos obtener las consecuencias siguientes:

Que se refiere exclusivamente a la prueba del interrogatorio de parte y requiere que la citación del litigante, que no comparece a rendir declaración, se haya llevado a efecto con todas las formalidades legales y advertencia expresa de las consecuencias de su incomparecencia ( sentencias 907/2007, de 18 de julio y 987/2011, de 11 de enero de 2012 ) ; que los hechos admitidos deben ser aquéllos en los que la parte haya intervenido personalmente, lo que implica protagonismo en ellos y que su fijación como ciertos sea enteramente perjudicial para la parte.

Se trata de una facultad y no de una obligación que opere de forma automática e incondicionada, de manera que la ficta admissio no constituye consecuencia ineludible, normativamente impuesta, anudada al hecho de la incomparecencia de la parte a su interrogatorio. En este sentido, las sentencias 958/2005, de 15 de diciembre ; 907/2007, de 18 de julio y 588/2014, de 22 de octubre ).)

Como cualquier facultad judicial, su juego normativo no puede ser arbitrario. A tales efectos, es necesario ponderar si hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, si la ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y si dicha prueba es adecuada para acreditar los hechos objeto del proceso.

Se trata de buscar un correctivo a conductas obstruccionistas de parte, a través de las cuales se impide a quien propone el interrogatorio cubrir las exigencias del onus probandi del art. 217 de la LEC , en relación con la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba. No impide sino que obliga al tribunal a ponderar los otros elementos de prueba obrante en autos en una valoración conjunta de la prueba según las reglas de la sana crítica, como impone el art. 316 de la LEC ....".

En el supuesto concreto no cabe duda que el no referir el resultado de este interrogatorio por la incomparecencia, no se debe considerar una actuación arbitraria, primero por la particularidad de su llamada (Doña Elvira) a la práctica de la prueba, apreciado por el contenido de la Audiencia Previa en la que se puede constatar que el interés en su llamada se tenía ..." en tanto en cuanto se habían mantenido conversaciones con ella en relación con este conflicto.."; y segundo porque la validez del supuesto acuerdo carece de base para poder admitir su existencia dados los restantes medios probatorios , incluso la propia manifestación efectuada en el escrito de recurso por quien ahora refiere y afirma la existencia del reiterado acuerdo; a saber, (pág. 2ª 4º párrafo) ..." ostenta el derecho a mantener abiertos los huecos y ventanas que hace más de 40 años fueron abiertos en su fachada .....ha adquirido un derecho de servidumbre de luces y vistas sobre el predio colindante como consecuencia del acuerdo con los anteriores propietarios de dicho predio colindante y como consecuencia del ejercicio pacifico de buena fe e ininterrumpido durante más de veinte años ...".

Se aprecia así, que las referencias de estas dos formas de adquisición son incompatibles, ya que o hay un acuerdo o hay simplemente un ejercicio pacifico, de buena fe e ininterrumpido durante más de veinte años.

También referir que el supuesto acuerdo lo habría logrado con todos los propietarios de la finca, no solo con uno; y añadir que en la contestación no se hizo ninguna referencia al conocimiento que la señora Elvira podía tener del referido acuerdo, y en qué medida fue ella sola la que admitió.

Por ello esta Sala rechaza el presente motivo de recurso, no solamente desde el punto de vista formal, sino desde el fondo de la apreciación realizada por el apelante en la omisión padecida en la sentencia.

3.- También, en base al error en la valoración, el apelante refiere que no se ha valorado correctamente el informe pericial por él aportado en cuanto a la realidad física de la ventana abierta en la planta NUM001, indicando que la sentencia no ha reparado que la ventana presenta un ribete que se extiende sobre la propiedad de los actores, lo que indica, señala el apelante, que la servidumbre no es negativa sino positiva porque la existencia de dicho saliente en el hueco abierto sobre la finca del predio sirviente impone a su dueño la obligación de dejar hacer como es la invasión u ocupación de su derecho de vuelo mediante el voladizo o saliente; añadiéndose que dicha ventana estaba abierta ya cuando el apelante demandado adquirió el edificio y así ha seguido abierta durante más de 40 años. Se vuelve a justificar la existencia de esta servidumbre por el reiterado pacto que se ha venido señalando.

Reiterando, en base a ello, el recurrente viene a señalar ahora la existencia de una servidumbre positiva que se habría adquirido por el ejercicio pacifico de buena fe e ininterrumpidamente durante más de veinte años -a partir de la realidad física del alfeizar, distinto de un balcón-, alegación que se efectúa ex novo, no existiendo referencia a este saliente en el escrito de contestación -véase pag.5/17- en el que cuando refiere que en la parte intermedia de la fachada del inmueble que linda con la propiedad de los recurrentes, aparece una ventana de 110 cm por 110cm, solo se limita a indicar que interiormente está dividida en dos la carpintería mediante un montante vertical, formando dos hojas separadas abatibles, sin referir el saliente sobre la propiedad del actor -apelado y advertir la existencia de una servidumbre positiva.

Lo cual significa que se traspasa el ámbito de conocimiento y alegación en el recurso de apelación, ya que conforme articulo 456 LEC el recurso se debe constreñir a los fundamentos de hecho y de derecho sobre los que se hubieran formulado las pretensiones en 1ª instancia, rigiendo así, la prohibición de la "mutatio libelli" . No obstante señalar si entramos en su consideración que no existe error en la valoración de la prueba porque la sentencia no habla de servidumbre positiva, se limita a señalar un estudio y patentización en el supuesto planteado en relación con la prescripción de la acción negatoria de servidumbre, llegando a la conclusión que desde que se abrieron los huecos y las ventanas no consta que el demandado -apelante haya llevado a cabo acto formal alguno tendente a prohibir a los actores llevar a cabo algún acto que fuera licito sin la existencia de la servidumbre por lo que no se habría iniciado el computo de la prescripción, ya que se entiende que este plazo se inicia desde que conste la ejecución de algún acto obstativo.

No cabe duda que los huecos y ventanas están abiertos sobre pared propia, no sobre pared medianera, siendo que la fachada donde se sitúan los huecos objeto de estudio, está ubicada en su totalidad dentro de los límites de la propiedad del demandado -recurrente, lo que supone que no puede invadir la propiedad contraria. Extremo corroborado por las fotografías aportadas, declaraciones efectuadas en juicio y por el propio contenido del informe pericial en cuyo apartado 4º de conclusiones (pág. 209) viene a indicar expresamente ... " sobre el estudio del proyecto de local comercial y viviendas en la CALLE000 nº NUM003 de Cabanillas de la Sierra en comparación con la cartografía catastral, se desprende que la fachada norte de este edificio, objeto de estudio, está ubicada en su totalidad dentro de los límites de la parcela propiedad de D. Domingo, existiendo signos contrarios a que la pared medianera según el artículo 573 CC , lo que permite concluir que dicha pared no es medianera".

Tampoco refiere voladizo alguno en esta ventana del primer piso el informe presentado por el demandado, limitándose a referir (folio nº 206) que aporta iluminación y ventilación a uno de los dos dormitorios, sin referir que permita vistas.

Motivo que igualmente debe ser rechazado por entender que no se aprecia error en este extremo en la valoración efectuada, amén de que el tema del voladizo no fue ni alegado ni referido en los informes aportados.

TERCERO.- Sobre la incorrecta aplicación de la normativa reguladora de la servidumbre de luces y vistas y de la Jurisprudencia que le sirve de aplicación.

Al respecto se indica en el recurso que la juez de instancia confunde a la hora de analizar la prescripción de la acción ejercitada, la regulación relativa a la prescripción adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas con la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre. Resulta un hecho no controvertido, indica el apelante - que la ventana y los huecos llevan abiertos más de 30 años, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1963 CC, la acción real sobre bien inmueble, la acción negatoria de servidumbre habría prescrito por el transcurso de 30 años desde que se pudo ejercitar, que no es otro momento que aquel en el que se abrieron los huecos y ventanas.

Independientemente de la consideración de la antigüedad de las ventanas y huecos sitas en la pared no medianera, lo cierto es que lo que se discute, porque ha sido la conclusión de instancia, es la determinación del día inicial del cómputo del plazo de prescripción de la acción negatoria de servidumbre, que la sentencia apelada la sitúa en el preciso momento en que se produce un acto obstativo por parte del que sería en su caso el predio dominante.

Es clarificadora a este respecto la STS 1624/2022 - ECLI: ES: TS: 2022:1624 de Fecha: 26/04/2022 Nº de Recurso: 300/2019, que indica:

... "- El derecho del propietario del fundo colindante a exigir que se respeten esas limitaciones o prohibiciones a través de la acción correspondiente o, en su caso, el de cerrarlos edificando en su terreno o elevando una pared contigua, puede quedar enervado cuando el propietario del predio en que se hayan abierto los huecos o ventanas haya adquirido "por cualquier título" un derecho de vistas directas, balcones o miradores sobre aquél. En este caso, conforme al art. 585 CC , "el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia". Entre los títulos de adquisición de este derecho, junto con los procedentes de un negocio jurídico, deben incluirse, en lo que ahora interesa, la usucapión ( art. 609 CC ), pues, partiendo de la premisa de que toda servidumbre de luces y vistas es continua y aparente, son susceptibles de ser adquiridas por prescripción de veinte años, conforme a los arts. 537 y 538 CC ( sentencia de 8 de octubre de 1988 ).

Para el cómputo de ese plazo resulta esencial diferenciar entre las servidumbres de luces y vistas positivas y negativas, pues respecto de estas últimas resulta aplicable la regla del art. 538 CC , que determina como dies a quo el dies contradictorius, es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. Como declaramos en la sentencia de 8 de octubre de 1988 : "es doctrina pacífica y reiterada de esta sala que [...] en el primer supuesto (servidumbre negativa) el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, por ejemplo), mientras que en el segundo supuesto (servidumbre positiva) el dies a quo del citado plazo lo constituye el día mismo de la apertura de los huecos". Doctrina reiterada, entre otras, por la sentencia 603/2014, de 24 de octubre .

Conforme al párrafo segundo del art. 533 CC , es positiva la servidumbre que "impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo", y es negativa la servidumbre que "prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre". Esta distinción ha sido perfilada por la jurisprudencia en relación con las servidumbres de luces y vistas en función de que los huecos o ventanas se hayan abierto en pared propia o en pared ajena o medianera. Así en la sentencia 873/1993, de 1 de octubre , declaramos: " Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; más cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero". (....)

No cabe duda que conforme a este contenido la conclusión de instancia se ha efectuado con total respeto a las consideraciones jurisprudenciales, siempre partiendo de los preceptos reguladores de las servidumbres, en particular las de luces y vistas artículos 580 / 585 CC, el recurso debe ser desestimado, no constando actuación alguna que supusiera prohibición de actuar o hacer , siendo por ello que el plazo de prescripción, incluso, no hubiera comenzado.

CUARTO. - Costas

Respecto de las costas de esta instancia serán impuestas al recurrente conforme artículo 398 LEC al ser desestimado el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.