Sentencia Civil 438/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 642/2022 de 16 de octubre del 2023

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida

PRIMERO. -Antecedentes del recurso.

Se recurre sentencia que estima la demanda interpuesta por el actor que se adhirió a Prado Buhaira 2010, Sociedad Cooperativa andaluza, ya que estaba interesado en adquirir una de las viviendas de la promoción que iba a construir en Sevilla, CALLE000, parcela NUM000, del Proyecto de Compensación PERI SB-3 de Sevilla, finca registral número NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad de Sevilla número 12, parcela que previamente iban a adquirir, y que al no haber sido iniciadas las obras, se procedió a la disolución de la cooperativa, por lo que interesaba de la demandada la devolución de la cantidad entregada a cuenta del precio de la futura vivienda, sobre la base de lo establecido en la ley 57/68 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

SEGUNDO .- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Alega la recurrente que en sentencia se establece su responsabilidad sin valorar si existió incumplimiento de la cooperativa, que en este caso no se produjo, ya que el proyecto de construcción no se inició por voluntad de los cooperativistas.

El motivo no puede ser estimado, puesto que de las pruebas practicadas se deduce que el proyecto constructivo, objeto de la cooperativa, no se inició al no poder adquirir el suelo en el que se iba a ejecutar el edificio, tal y como se deduce del doc. 16 de la demanda en el que se pone en conocimiento de la asamblea que el terreno no está en venta y se adopta acuerdo de disolución de la cooperativa.

Bien es cierto que existía un contrato de opción de compra concertado con la cooperativa respecto de la parcela en la que se iba a construir y que tras la novación realizada según doc. 10, de la demanda, el plazo de ejercicio de la opción terminaba el 29 de febrero de 2012 y el acuerdo de disolución se produjo el 19 de marzo de 2016, sin que se alegue la causa que imposibilitó ejercitar la opción en plazo, si bien, tal y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 3 de marzo de 2022, nº 110/2022, que se refiere a la misma promoción:

" Si se examina con detenimiento la prueba documental se comprueba que el contrato de opción se firma el 15 de noviembre de 2.011, fijándose como término para el ejercicio de la misma el 30 de abril de 2.011, prorrogable hasta el 30 de junio de 2.011. Posteriormente, el 16 de junio de 2.011, se produce una novación del plazo posponiéndose al 29 de febrero de 2.012. A la fecha de la firma del acuerdo novatorio había 34 cooperativistas y se pretendía, según resulta de su texto que a la fecha de vencimiento del plazo, es decir a 29 de febrero de 2.012 hubiera más de 42. Pues bien del extracto bancario resulta que el último ingreso de 45000 euros se efectúa el 4 de mayo de 2.011 y no vuelve a producirse ninguno más, ni siquiera por los importes de 20.000 y 25.000 a que parece se rebajaron los ingresos de futuros cooperativistas según el documento novatorio. Ello explica que no se ejercitara la opción, pues el precio de la compraventa era de 26.000.000 de euros más IVA, al que debían de sumarse 275.000 euros de intereses y a 22 de febrero de 2.012 se habían ingresado para la adquisición del suelo 1.530.000 euros, según resulta del extracto de la cuenta".

Es posteriormente cuando se confirma la imposibilidad de adquirir el suelo (doc. 15 de la demanda), cuando se convoca Asamblea y en ella se adopta el acuerdo de disolución, lo que hace inviable el inicio de las obras o la entrega de la pretendida vivienda, y es causa que posibilita el ejercicio de la presente acción para que los cooperativistas puedan recuperar las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de su vivienda.

Por lo tanto no puede decirse que por propia voluntad los cooperativistas decidieran desvincularse del proyecto de construcción, simplemente no pudieron hacer frente al precio del solar y esto impide que se construya el edificio y se entreguen las viviendas, siendo reiterada la Doctrina jurisprudencial que establece que las cantidades entregadas para la adquisición del solar, están amparadas por la ley 57/68 y DA Primera de la LOE, puesto que en este caso no es aplicable la reforma de 2015.

No puede por lo expuesto admitirse que la voluntad conjunta de los cooperativistas impidiera ejecutar el proyecto constructivo, puesto que, aunque es cierto, como se ha dicho, que adoptaron el acuerdo de disolución, no puede desconocerse que esta decisión vino motivada por la imposibilidad de adquirir el solar puesto que en esa fecha la propiedad les comunicó que ya no estaba en venta, sin que pudiera continuarse con el proyecto pretendido, por lo que no es una voluntad de desligarse del mismo, se trata de imposibilidad al no haber conseguido captar a nuevos cooperativistas para poder hacer frente a los compromisos económicos asumidos y, posteriormente, ya el solar no estaba en venta, por lo que no podían continuar intentándolo, siendo relevante destacar que desde el principio se nombró a una gestora que realizaba los trámites para el buen fin de la operación.

Por lo anterior, los motivos analizados conjuntamente por su íntima relación se desestiman.

TERCERO.- La obligación de rembolso recae en el Consejo Rector de la Cooperativa.

Igual suerte desestimatoria debe seguir este motivo puesto que las obligaciones que se trata de confrontar son distintas, ya que una cosa son las que la Cooperativa deba asumir frente a los cooperativistas y otra distinta la responsabilidad que como depositario la ley impone a la entidad bancaria cuando ha admitido anticipos a cuenta para la construcción de una vivienda en cuenta de la cooperativa, conociendo o debiendo conocer que esa era su finalidad y que no se habían concertado las garantías legalmente exigibles, por lo que con independencia de la responsabilidad o forma de liquidación de la cooperativa, la acción aquí ejercitada debe ser analizada y, además, se ha tenido en cuenta la suma percibida por el actor de la Cooperativa como reintegro de las sumas entregadas.

CUARTO.- Sobre la falta de prueba de que los ingresos realizados lo fueran en una cuenta de la cooperativa.

Se alega que no está justificado que el actor ingresara la suma de 45.000 € en la cuenta que la cooperativa tenía en el banco demandado, pues el hecho de que figure como socio en la cooperativa o que se afirme que abonó los 45.000 € no implica que lo sea en cuenta de la demandada.

El motivo no se estima, pues como se hace constar en sentencia, consta que de la cuenta del actor en Caixabank se emitió cheque por 45.000 € el 12 de enero de 2011 (doc. 6) y la cooperativa certifica (doc. 7 de la demanda) que el actor " ha satisfecho todas las obligaciones- económicas para la Cooperativa aprobadas hasta la fecha, ingresando en la cuenta corriente titularidad de la Cooperativa abierta en la sucursal del Banco de Santander de la Avda. de la Entramadilla nº 1, nº 0049.6192.16.2616102601 la cantidad de 45.000 € que serán imputados como parte final del precio de la vivienda.".

Lo anterior no ha quedado desvirtuado, e incluso en prueba se solicitó a la demandada copia del cheque en su día ingresado manifestando la imposibilidad de localización.

Con el certificado del documento 7 de la demanda se acredita el ingreso del cheque en la cuenta bancaria que la cooperativa tenía abierta en el banco demandado, y no se desvirtúa por el hecho de que en la fecha del cheque se hiciera constar sin detallar " entrada de documentos para su compensación" por 45.000 €, puesto que debe atribuirse al cheque del actor, al coincidir en la fecha y existir certificado de la cooperativa que establece que se ingresó en la cuenta.

Por lo anterior el motivo se desestima

QUINTO.- Sobre el deber de vigilancia.

Resume la línea jurisprudencial existente sobre la materia, la sentencia de esta sección 8ª de fecha 11 de octubre de 2022 (rec. 1198/2021), al establecer:

"Como señala la STS 408/2019, de 9 de julio, rec 185/2016, " interpretando elart. 1-2.ª de la Ley 57/1968, esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo ,174/2016, de 17 de marzo ,420/2016, de 24 de junio ,468/2016, de 7 de julio ,459/2017, de 18 de julio ,502/2017, de 14 de septiembre(de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre ,102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial:

"En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad".

De esta doctrina se desprende, por tanto, que la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella".

Esta responsabilidad legal se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción deben colaborar activamente con el promotor, sobre el que pesa el deber de garantía, a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales. Es por ello que la STS 102/2018, de 28 de febrero, rec. 2276/2015 en la que se sintetiza el cuerpo de doctrina aplicable al art. 1.2ª de la Ley 57/1968, se remite a la Sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, al objeto de reiterar al respecto lo siguiente:

"La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que "supo o tuvo que saber", según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran "en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones" privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968".

En último término y sobre el conocimiento por la demandada del destino de las anticipos, viene al caso el reiterado criterio jurisprudencial que se expresa en la STS 479/2020 de 21 de septiembre de 2020, que sobre la responsabilidad de las entidades de crédito puntualiza: "1.ª) La responsabilidad de las entidades de crédito conforme alart. 1-2.ª de la Ley 57/1968nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar "en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas" ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre )".

En el mismo sentido, la más reciente la STS 24/2021 , del 25 de enero de 2021 recurso: 5246/2017 , señala que " Es doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , que el tribunal sentenciador demuestra conocer, que mientras la entidad garante (avalista o aseguradora) responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni del carácter de la cuenta en que se ingresen, al ser una responsabilidad que solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda ( sentencias 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero y 653/2019, de 10 de diciembre ), por el contrario la responsabilidad de las entidades de crédito conforme alart. 1- 2.ª de la Ley 57/1968no es una responsabilidad "a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador", sino que nace del incumplimiento de su deber de control "sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor" en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas (entre las más recientes, sentencias 479/2020, de 21 de septiembre , 453/2020, de 23 de julio y 147/2020, de 4 de marzo )".

En el presente supuesto del extracto de la cuenta aportado como doc. 19 de la demanda se extrae que existen diferentes ingresos en la cuenta de la cooperativa por importe de 45.000 € en los que se hace constar "concepto piso", " señalización del suelo", "compra terreno", "compra suelo-piso" y similares, lo que implica que no pudiera desconocerse el fin al que se destinaban.

SEXTO.-- Sobre el pago de intereses.

Respecto del devengo de los intereses en acciones basadas en la ley 57/68, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2020, rec. 4136/2018, establece:

ii) En lo que respecta a los motivos segundo y tercero, que plantean la misma cuestión, la tesis del recurrente no tiene apoyo en la doctrina de la sala. En relación con el comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades que se han de restituir a los compradores -y la correcta interpretación de la sentencia 218/2014, de 7 de mayo-, en la sentencia 353/2019, de 25 de junio, recordamos lo siguiente:

"[...]1.ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS (EDL 1980/4219) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales "no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento" (FJ 11.º, razón 2.ª).

2.ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que "los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega", si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .

3.ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), pues su art. 1-1 .ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas "más el seis por ciento de interés anual" y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato "con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual" (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la d. adicional 1.ª de la LOE de 1999 ).

4ª) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien de aquietamiento de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia [...]."

Es decir, es Doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que el comienzo del devengo de los intereses que son remuneratorios por la devolución de cantidades entregadas a cuenta, al amparo de lo dispuesto en la Ley 57/1968, se produce desde cada anticipo, tanto contra la avalista como contra la depositaria ( Auto del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 2021, rec. 4838/2018".

Aplicando la anterior Doctrina, el motivo debe ser desestimado

SÉPTIMO.- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a la parte recurrente ( art. 398 LEC)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.