Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 16 de Noviembre de 2004

Fundamentos

Audiencia Provincial de Madrid

SENTENCIA

Número de Resolución: 1046/2004

Número de Recurso: 670/2003

Procedimiento: Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 01046/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7009697 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 670 /2003

Autos: MENOR CUANTIA 691 /2000

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 69 de MADRID

De: INMOBILIARIA UNIVERSAL S.L

Procurador: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Contra: BANYM, S.A

Procurador: SILVIA ALBITE ESPINOSA

Sobre: Procedimiento declarativo ordinario de menor cuantía. Reclamación de cantidad.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDES

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID , a dieciséis de noviembre de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 691/00, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante INMOBILIARIA UNIVERSAL, S.L., representada por la Procuradora Dª Rocio Sampere Meneses y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada BANYM, S.A., representada por la Procuradora Dª Silvia Albite Espinosa y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

PARTE DISPOSITIVA

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO,- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 24 de noviembre de 2000, la entidad mercantil «Banym, S.A.» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la Comunidad de Propietarios « DIRECCION000 » en la persona de los comuneros y a la entidad mercantil «Inmobiliaria Universal, S.A.», en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional por el que: «.., se estime la presente demanda y se condene a los demandados al pago de la cantidad de 15.836.000,- pts. (QUINCE MILLONES OCHOCIENTAS TREINTA Y SEIS MIL PESETAS) de principal:

A la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " en la suma de 10.486.000,- pts. (DIEZ MILLONES CUATROCIENTAS OCHENTA Y SEIS MIL PESETAS, en la siguiente proporción:

1.º - DON Braulio , y DOÑA Almudena , con una cuota del 2,66%, en cuanto a un 70% el primero y de un 30% la segunda, al pago de 278.928,- pts. de las que, 195.250 corresponde al primero y 83.678,- a la segunda.

2.º - DON Jose Ángel y DOÑA Ana María , con una cuota de 2,04% por mitad e indivisa, al pago de 213.914,- pts.

3.º -DON Fernando , con una cuota de 3,88%, al pago de 406.857,- pts.

4.º- DON Luis Pedro y su esposa DOÑA Ana una cuota de 2,16%, al pago de 226.498,- pts.

5.º- DON Javier y su esposa DOÑA Alejandra , una cuota de 2,57%, al pago de 269.490,- pts.

6.º-DON Marco Antonio , una cuota de 3,17%, al pago de 332.406,- pts.

7.º- DON Pablo y su esposa DOÑA Araceli , una cuota de 2,93%, al pago de 307.240,- pts.

8.º-DON Bruno y su esposa DOÑA Aurora , una cuota de 2,57%, al pago de 269.491,- pts.

9.º- DON Jose Enrique , y DOÑA Camila , una cuota de 2,44% por mitad e iguales partes, al pago de 255.858,- pts.

10.º- DON Ildefonso , y DOÑA Cristina , una cuota de 1,99% por mitad e iguales partes, al pago de 208.671,- pts.

11.º- DON Pedro Jesús , una cuota de 2,57%, al pago de 269.490,- pts.

12.º- DON Raúl , y DOÑA Esther , una cuota de 2,04%, por mitad e iguales partes, al pago de 213.914,- pts..

13.º- DON David , una cuota de 2,15%, al pago de 225.449,- pts.

14.º- DON Luis Alberto y su esposa DOÑA Lidia , una cuota de 2,07% al pago de 217.060,- pts.

15.º- DON Magdalena y su esposo DON Marcos , una cuota de 1,24% al pago de 130.026,- pts.

16.º- DON Benito y su esposa DOÑA Julia , una cuota de 0,98%al pago de 102.763,- pts.

17.º- DON Gustavo , y DOÑA Esperanza , una cuota de 2,75%, con la proporción del 18% el primero y de un 82% la segunda, al pago de 288.365,- pts., de las que 51.906,- pts. corresponden al primero y 236.459,- pts. a la segunda.

18.º-, Clemente , una cuota de 2,10% al pago de 220.206,- pts.

19.º- DOÑA Victoria , una cuota de 1,96% al pago de 205.526,- pts.

20.º- DON Cristobal y su esposa DOÑA Asunción , una cuota de 2,11% al pago de la suma de 221.255.

21.º- DOÑA Regina , una cuota de 2,04% al pago de 213.914,- pts.

22.º- DOÑA María Virtudes una cuota de 2,02% al pago de 211.817,- pts.

23.º- DON Héctor , y DOÑA Inés , una cuota de 1,99% al pago de 208.671,- pts.

24.º- DON Blas , y DOÑA Margarita , una cuota de 2,60% por mitad y proindiviso, al pago de 272.636,- pts.

25.º- DON Agustín , y DOÑA Eva , una cuota de 2,49% por mitad y proindiviso, al pago de 261.101,- pts..

26.º- DON Pedro Francisco , una cuota de 2,55%, al pago de 267.393,- pts.

27.º- DON Jose Francisco y DOÑA Beatriz , una cuota de 2,55% por mitad y proindiviso, al pago de 267.393,- pts.

28.º- DON Jose María y DOÑA Rosa , una cuota de 2,68%, al pago de 281.025,- pts.

29.º- DON Santiago y su esposa DOÑA Gema , una cuota de 2,60%, al pago de 272.636,- pts..

30.º- DON Serafin , una cuota de 2,11%, al pago de 221.255,- pts.

31.º- DOÑA Alicia , una cuota de 2,16%, al pago de 226.498,- pts.

32.º- DON Pedro y su esposa DOÑA Nuria , una cuota de 2,07%, al pago de 217.060,- pts.

33.º- DON Gregorio y su esposa DOÑA Daniela , una cuota de 2,13%, al pago de 223.352,- pts.

34.º- DON Guillermo y su esposa DOÑA Leonor , una cuota de 2,16%, al pago de 226.498,- pts.

35.º- DOÑA Mónica , una cuota de 2,07%, al pago de 217.060,- pts.

36.º- DON Jose Enrique , y DOÑA Camila con una cuota de 0,11% por mitad y proindiviso, al pago de 11.535,- pts.

37.º- DON Carlos Francisco y su esposa DOÑA Marí Juana , con una cuota de 2,24%, al pago de 234.886,- pts.

38.º- DOÑA Maribel , con una cuota de 2,6%, al pago de 272.636,- pts.

39.º- DON Aurelio y su esposa DOÑA Amelia , una cuota de 2,10%, al pago de 220.206,- pts.

40.º- DON Carlos y su esposa DOÑA Clara , una cuota de 2,11%, al pago de 221.255,- pts.

41.º- DON Emilio y su esposa DOÑA Edurne , una cuota de 4,65%, al pago de 487.599,- pts.

42.º- DON Eusebio , una cuota de 2,57%, al pago de 269.491,- pts.

43.º- DON Pablo y su esposa DOÑA Araceli , una cuota de 0,13%, al pago de 13.632,- pts.

44.º- DON Evaristo y su esposa DOÑA Irene , una cuota de 0,11%, al pago de 11.535,- pts.

45.º- DOÑA Esperanza y D. Gustavo , una cuota de 0,13%, en la proporción de 82% la primera y de un 18 el segundo, al pago de 13.632,- pts., de las que 11.178,- pts. corresponden al primero y 2.454,- pts. al segundo.

46.º- DON Imanol , DON Fermín y DON Luis Miguel y, DON Jose Daniel y su esposa DOÑA Ángeles , una cuota de 1,53% En la siguiente proporción: los tres primeros al 25% y los dos últimos un 25% con carácter ganancial, al pago de 160.435,- pts. Los tres primero abonarán la suma de 40.109,- pts. cada uno de ellos y 40.108,- pts., los dos últimos.

47.º- D. Pedro Antonio y su esposa D.ª Consuelo , una cuota de 0,09%, al pago de 9.437,- pts.

48.º- DON Agustín y D.ª Eva una cuota de 0,10%, por mitad y proindiviso, al pago de 10.486,- pts.

49.º- Evaristo y D.ª Irene , una cuota de 0,10%, al pago de 10.486,- pts.

50.º- D.ª María Virtudes , con una cuota de 0,10%, al pago de 10.486,- pts.

51.º- D. Héctor y D.ª Inés , con una cuota de 0,10% por mitad y proindiviso, al pago de 10.486,- pts..

52.º- D. Jesús y su esposa D.ª María Purificación una cuota de 0,10%, al pago de 10.486,- pts.

53.º- DON Carlos Manuel y su esposa DOÑA Carmen , una cuota de 0,10%, al pago de 10.486,- pts.

54.º- D.ª Victoria , con una cuota de 0,10%, al pago de 10.486,- pts.

55.º- D. Manuel y D.ª Sonia , con una cuota de 0,24%, al pago de 25.166,- pts.

56.º- D. Fernando una cuota de 0,09%, al pago de 9.437,- pts.

A la Sociedad INMOBILIARIA UNIVERSAL S.L. en la suma de 5.350.000,- pts. (CINCO MILLONES TRESCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS)

A todas estas cantidades, y en la proporción indicada, se deberán incluir los intereses legales desde la presentación de la presente demanda y las costas judiciales».

Fundaba dicha pretensión, en síntesis, en que «... la mercantil BANYM, S.A. ejercita la acción acreedora derivada del contrato de transacción suscrito con los demandados el día 26 de Mayo de 2.000, toda vez que al día de la fecha no han percibido de los demandados, en la proporción que se contiene en el suplico de esta demanda, de la suma de 15.836.000,- pts. (QUINCE MILLONES OCHOCIENTAS TREINTA Y SEIS MIL PESETAS).

Son llamados a esta litis en calidad de deudores, por una parte, la totalidad de los propietarios que forman la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " a fecha 26 de Mayo de 2.000, solicitando la condena del pago de una cantidad, en función de su cuota de participación en la misma, toda vez que en el momento de la firma del acuerdo transaccional, FORMABAN UNA COMUNIDAD DE BIENES, AL SER PROPIETARIOS PROINDIVISO DE UN SOLAR Y UN EDIFICIO EN FASE DE CONSTRUCCIÓN.

Cesó la proindivisión y constituyeron una COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SUJETA A RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL conforme a la Ley 49/1.960 de 21 de Julio, sobre Propiedad Horizontal, modificada por Ley 8/1.999, de 6 de Abril, mediante Escritura Pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Juan Carlos Caballería Gómez el día 6 de Junio de 2.000, y aclarada por otra del mismo Notario, de fecha 9 de Agosto de 2.000, tal como se hace constar en el Registro de la Propiedad número 30 de Madrid, al Libro 827, Tomo 2.589; Folio 013, Finca Registral 27.385, Inscripción 81.

El anterior extremo queda acreditado por la nota simple del Registro de la Propiedad n.º 30 de Madrid, que como documento n.º 2 se acompaña a esta demanda.

De otra parte, ha sido demandada la Sociedad INMOBILIARIA UNIVERSAL S.L. por ser firmante del contrato transaccional, y deudora conforme al mismo, en la cantidad de 5.350.000,- pts...».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 69 de los de Madrid este órgano acordó por proveído de 1 de diciembre de 2000 la admisión a trámite y la comunicación de copias de aquélla y de los documentos adjuntos a los codemandados con emplazamiento para que, de convenirles, pudieran comparecer y contestar.

(3) Junto a las contestaciones y demandas reconvencionales de otros codemandados, mediante escrito con registro de entrada en fecha 15 de febrero de 2001 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad mercantil «Inmobiliaria Universal, S.L.» y evacuó el trámite conferido, al tiempo que proponía demanda reconvencional, y tras invocar los hechos y fundamentos jurídicos que reputaba conducentes, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que «... 1.º- Se estime la excepción dilatoria propuesta y no se entre a conocer la demanda, quedando la misma desestimada con todos los pronunciamientos favorables para mi mandante. 2.º- Si entrare a conocer la demanda, desestime de forma íntegra la petición que se articula contra mi parte, denegando la misma y la petición que se arbitra contra mi poderdante, disponiendo que mi parte no tiene obligación de abonar cantidad alguna por incumplimiento de la actora y con todo lo inherente. En ambos casos con condena en costas a la parte actora. 3.º- En cuanto a la Reconvención se disponga: A. Que INMOBILIARIA UNIVERSAL,S.A, puede llevar a efecto las obras de reparación de los repasos no ejecutados, y que estos son a cuenta y cargo de la Constructora BANYMSA, la cual hará el pago de los citados repasos; pudiendo Inmobiliaria Universal, S.L., compensar dichos pagos y gastos que se le ocasionen con lo que pudiere a su vez adeudar a la reconvenida, Banymsa. B. Que la Constructora BANYMSA deberá entregar la documentación oficial del edificio y disponiendo que si no lo hiciere en el plazo de 15 días o en el que prudencialmente se señale, en ejecución de sentencia se fijará el costo de su obtención y reproducción, viniendo en ese caso obligada a su abono la citada Constructora Banymsa.

C. Que INMOBILIARIA UNIVERSAL DEBERÁ SER INDEMNIZADA POR LA CONSTRUCTORA BANYM, S.A. en la cantidad de 150.000,- pts. diarias para los 15 primeros días a contar desde el 13 de julio de 2000 y en 200.000,- pts. diarias a partir del 2 de agosto de 2000 y hasta el momento actual por los retrasos sufridos en la falta de ejecución de los repasos, o en la cantidad que por S.S.ª SE ACUERDE teniendo en cuenta los pactos de las partes y el retraso sufrido. Y con estimación de la reconvención se le impongan a la reconvenida CONSTRUCTORA BANYMSA la condena en costas de esta reconvención y lo demás inherente».

(4) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 22 de marzo de 2002 la representación procesal de la entidad demandante «Banym, S.A.» contestó a la demanda reconvencional formulada por la entidad «Inmobiliaria Universal, S.L.» solicitando su desestimación con expresa imposición de las costas.

(5) Seguido el juicio por sus oportunos trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 69 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «-Que estimando la demanda interpuesta por BANYM, S.A. contra los integrantes de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " y contra INMOBILIARIA UNIVERSAL, S.L. debo condenar y condeno a dichos propietarios al pago de las siguientes cantidades:

DON Braulio Y DOÑA Almudena , 278.928 pesetas de las que 195.250 corresponden al primero y 83.678 pesetas a la segunda.

DON Jose Ángel y DOÑA Ana María , 213.914 pesetas.

DON Fernando , 406.857 pesetas.

DON Luis Pedro y su esposa DOÑA Ana , 226.498 pesetas.

DON Javier y su esposa DOÑA Alejandra , 269.490 pesetas.

DON Marco Antonio , 332.406 pesetas.

DON Pablo y su esposa DOÑA Araceli , 307.240 pesetas.

DON Bruno y su esposa DOÑA Aurora , 269.491 pesetas.

DON Jose Enrique y DOÑA Camila , 255.858 pesetas.

DON Ildefonso y DOÑA Cristina , 208.671 pesetas.

DON Pedro Jesús , 269.490 pesetas.

DON Raúl y DOÑA Esther , 213.914 pesetas.

DON David , 225.449 pesetas.

DON Luis Alberto y su esposa DOÑA Lidia , 217.060 pesetas.

DOÑA Magdalena y su esposo DON Marcos , 130.026 pesetas.

DON Benito y su esposa DOÑA Julia , 102.763 pesetas.

DON Gustavo y DOÑA Esperanza , 288.365 pesetas, de las que 51.906 pesetas corresponden al primero y 236.459 pesetas a la segunda.

DON Clemente , 220.206 pesetas.

DOÑA Victoria , 205.526 pesetas.

DON Cristobal y su esposa DOÑA Asunción , 221.255 pesetas.

DOÑA Regina , 213.914 pesetas.

DOÑA María Virtudes , 211.817 pesetas.

DON Héctor y DOÑA Inés , 208.671 pesetas.

DON Blas y DOÑA Margarita , 272.636 pesetas.

DON Agustín y DOÑA Eva , 261.101 pesetas.

DON Pedro Francisco , 267.393 pesetas.

DON Jose Francisco y DOÑA Beatriz , 267.393 pesetas.

DON Jose María y DOÑA Rosa , 281.025 pesetas.

DON Santiago y su esposa DOÑA Gema , 272.636 pesetas.

DON Serafin , 221.255 pesetas. DOÑA Alicia , 226.498 pesetas.

DON Pedro y su esposa DOÑA Nuria , 217.060 pesetas.

DON Gregorio y su esposa DOÑA Daniela , 223.352 pesetas.

DON Guillermo y su esposa DOÑA Leonor , 226.498 pesetas.

DOÑA Mónica , 217.060 pesetas.

DON Jose Enrique y DOÑA Camila , 11.535 pesetas.

DON Carlos Francisco y su esposa DOÑA Marí Juana , 234.886 pesetas.

DOÑA Maribel , 272.636 pesetas.

DON Aurelio y su esposa DOÑA Leticia , 220.206 pesetas.

DON Carlos y su esposa DOÑA Clara , 221.255 pesetas.

DON Emilio y su esposa DOÑA Edurne , 487.599 pesetas.

DON Eusebio , 269.491 pesetas.

DON Pablo y su esposa DOÑA Araceli , 13.632 pesetas.

DON Evaristo y su esposa DOÑA Irene , 11.535 pesetas.

DOÑA Esperanza y DON Gustavo , 13.632 pesetas de las que 11.178 pesetas corresponden al primero y 2.454 pesetas al segundo.

DON Imanol , DON Fermín y, DON Luis Miguel y, DON Jose Daniel y su esposa DOÑA Ángeles , 160.435 pesetas. Los tres primeros abonarán la suma de 40.109 pesetas cada uno de ellos y 40.108 pesetas los dos últimos.

DON Pedro Antonio y su esposa DOÑA Consuelo , 9.437 pesetas.

DON Agustín y DOÑA Eva , 10.486 pesetas.

DON Evaristo y DOÑA Irene ,10.486 pesetas.

DOÑA María Virtudes , 10.486 pesetas.

DON Héctor y DOÑA Inés , 10.486 pesetas.

DON Jesús y su esposa DOÑA María Purificación , 10.486 pesetas.

DON Carlos Manuel y su esposa DOÑA Carmen , 10.486 pesetas.

DOÑA Victoria , 10.486 pesetas.

DON Manuel y DOÑA Sonia , 25.166 pesetas.

DON Fernando , 9.437 pesetas, y a INMOBILIARIA UNIVERSAL, S.L. a que abone a la actora la cantidad de 5.350.000 pesetas, más los intereses legales de las sumas señaladas desde la interposición de la demanda, todo ello con imposición de costas a los demandados.

-Que debo desestimar la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Rincón Mayoral en representación de DON Fernando , DON Jose Ángel , DOÑA Isabel , DOÑA Almudena , DON Raúl , DOÑA Esther , DOÑA Magdalena , DON Marcos , DON Clemente , DOÑA Esperanza , DON Blas , DOÑA Margarita , DOÑA Eva , DON Pedro Francisco , DON Pedro , DOÑA Nuria , DON Guillermo , DOÑA Leonor , DOÑA Mónica , DON Carlos Francisco , DOÑA Marí Juana , DOÑA Maribel , DON Aurelio , DOÑA Amelia y de DON Eusebio .

-Que estimando parcialmente las demás reconvenciones planteadas por la Procuradora Sra. Rincón Mayoral debo condenar y condeno a BANYM, S.A. a que repare la grieta existente en la fachada del portal 1 absolviendo a la reconvenida en el resto de la pretensión ejercitada, sin efectuar expresa imposición de las costas de las reconvenciones, a excepción de las costas de la reconvención que resulta desestimada que serán a cargo de los reconvinientes.

-Que debo desestimar la reconvención planteada por INMOBILIARIA UNIVERSAL, S.L., absolviendo a BANYM, S.A. de la pretensión ejercitada, con imposición a la reconviniente de las costas causadas...».

(6) Frente a dicha resolución, la representación procesal de la entidad mercantil «Inmobiliaria Universal, S.L.» expresó su voluntad de preparar recurso de apelación mediante escrito con registro de entrada en fecha 14 de marzo de 2003, designando como impugnados la estimación de la demanda frente a dicha codemandada y la desestimación de la reconvención interpuesta.

(7) Tenido por preparado y emplazada la recurrente para su interposición, la representación procesal de la entidad mercantil «Inmobiliaria Universal, S.L.» lo interpuso mediante escrito con registro de entrada en fecha 26 de junio de 2003, con base en las siguientes: «...ALEGACIONES: PREVIA: La mercantil demandante dirige su demanda contra la Comunidad de Propietarios "Las Arenas" y así como contra cada uno de los propietarios de los pisos sitos en la C/ Rusia no l, 3, 5 y 7, y al mismo tiempo acumula una acción dirigida contra mi representada, INMOBILIARIA UNIVERSAL, como propietaria de las fincas nº13, 15 y 17 de la misma C/ Rusia, propiedad que alcanza a todos los pisos de esas fincas.

Hay que precisar que Inmobiliaria Universal, S.L., fue gestora de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " y a su vez promotora y propietaria única de las referidas fincas nº13, 15 y 17 de la C/ Rusia.

No se debió nunca acumular ambas reclamaciones y no se debió nunca permitir la acumulación por parte del Juzgado, y lo que ha salido de dicha acumulación no ha sido otra cosa que una enorme confusión, que tratamos de esclarecer para mejor conocimiento de la Sala.

Por tanto, y a la dificultad que ya supone el tipo de asunto sobre el que versa el procedimiento por la cuantiosa documentación que suele arrastrar, hay que añadir QUE LAS SITUACIONES, COMPROMISOS, CUMPLIMIENTOS, INCUMPLIMIENTOS, DATOS Y DEMÁS SON TOTALMENTE DISTINTOS, PARA CADA TEMA ACUMULADO.

Destacamos que, a nuestro entender, la complicación creada por esa errónea acumulación ha generado en el Juzgador la confusa sentencia que hoy apelamos.

Para obviar temas desde ahora dejamos sentados los siguientes hechos admitidos por ambas partes:

1. Mediante el contrato de 30.07.1998 (Documento nº1 de nuestra contestación- reconvención), INMOBILIARIA UNIVERSAL adjudica a BANYM, S.A., la ejecución de las obras de los edificios nº13, 15 y 17 de la C/ Rusia, y, entre otros extremos, se fija un importe de 198.589.114 Pts.. El contrato citado en nada ha sido modificado, anulado o extinguido, está vigente en todos sus puntos. Concretamente hay que destacar que en su estipulación decimonovena párrafo último - hola 23 del citado contrato-se pacta que, cuando el contratista no hace los repasos, éstos podrán hacerse a su cuenta por el promotor. ;;es importante destacar que este punto ha sido omitido por la sentencia con olvido de la prueba obrante en autos y de lo alegado por mi parte, que expresamente lo invocó.

2. En el Certificado Final de Obra consta como fecha de finalización de la misma el 15.09.1999, quedando pendientes de ejecutar los repasos indicados por la dirección facultativa. El certificado final de obras no obvia nada en relación a la estipulación 19a antes mencionada y mucho menos en el tema de la falta de ejecución de repasos u obras mal hechas o no ejecutadas.

3. El contrato de 26.05.2000 (Documento nº3 de la demanda) modifica ciertas cuestiones relativas al anterior contrato firmado entre la demandante y mi representada, así como la relación contractual entre la demandante y la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " (de ahí el lío formado por la actora al demandar a todos a un mismo tiempo).

Y es que hay que tener presente que dado la doble condición de Inmobiliaria Universal de gestora de la Comunidad " DIRECCION000 " y propietaria única de otros edificios, se vio obligada para no perjudicar a todos los vecinos de los edificios 1,3,5 y 7, a aceptar un acuerdo transaccional, en el que se le aumenta el precio de la obra de las fincas de su propiedad, los edificios 13-15-17 de igual calle, en nada más y nada menos que en 33.542.588 Pts. para añadir al precio inicialmente pactado. Todos ello lo hizo forzada y con el fin de llegar a un acuerdo en orden a la recepción de las obras para que no perjudicaran a los citados vecinos.

4. Desde el 27.05.2000 hasta el 21.12.2000 (Documentos nº2 a 13, ambos inclusive, de nuestra contestación a la demanda) INMOBILIARIA UNIVERSAL, S.L., requiere a BANYM, S.A., para que realice los repasos acordados.

5. BANYM, S.A., en ese tiempo, ni habla, ni contesta, ni realiza los repasos de terminación de obra.

6. El 27 de diciembre de 2000 (Documento nº17 de nuestra contestación), mi representada encarga a CONTRUCCIONES SIERO, S.A., la ejecución de los acabados, lo que importa la suma de 5.299.400 Pts., que es la cantidad que mi mandante retiene y la demandante reclama.

También con carácter previo, con el fin de facilitar la tarea de LA SALA, concretamos desde este momento los puntos que se tratarán en el presente

recurso:

El éxito de la reclamación de la actora depende del cumplimiento de sus obligaciones, las cuales se encuentran descritas en los contratos de 30.07.1998 y 26.05.2000.

Entre tales obligaciones está la de efectuar los repasos de terminación de obra.

Incumplimiento por parte de BANYM, S.A., de la citada obligación. El citado incumplimiento es obviado por el Juzgador cometiendo los siguientes errores (dicho sea con el máximo respeto):

- Falta de apreciación de la numerosa prueba aportada en los autos por esta parte con su escrito de contestación a la demanda, cuya documental ni es mencionada en la resolución.

- Errónea aplicación contra mi representada y los edificios de su propiedad (nº13, 15 y 17 de la C/ Rusia), de la prueba aportada por la actora que acredita su presunto cumplimiento en referencia a los portales 1, 3, 5 y 7 de la citada C/ Rusia. Lo cual supone un grave error de apreciación.

- Interpretación errónea de "las consideraciones a la ejecución de los

repasos", anexo contenido en el contrato de 26.05.2000.

- Infracción del art. 1214 C. c al no existir prueba en contrario que

acredite su cumplimiento. ¡¡no hay ni una sola prueba de Banym, SA

en relación a la propiedad de mi mandante sita en los tan citados

números 13-15-17 de la calle Rusia, que acredite la realización de

repasos!!

Como consecuencia de la vigencia del contrato de 30.07.1998:

- Mi representada está facultada para ejecutar los repasos a costa de la actora - reconvenida.

- BANYM, S.A., está obligada a la entrega de la documentación de la obra, cuyo incumplimiento se equipara con la falta de entrega de la obra.

- De conformidad con lo dispuesto por las estipulaciones 18a y 25a de dicho contrato, proceden las señaladas indemnizaciones a favor de INMOBILIARIA UNIVERSAL, S.L.

I. INFRACCIÓN POR LA SENTENCIA DEL ARTÍCULO 1.204 DEL CODIGO CIVIL

El ARTÍCULO 1.204 C. c dispone lo siguiente: "Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles".

Visto lo dispuesto por el citado artículo, es claro que la procedencia de la reclamación que la actora dirige contra mi representada dependerá de que BANYM, S.A., a su vez, haya cumplido con sus respectivas obligaciones contractuales, todas, no unas pocas y otras sí. Por ello es preciso comenzar por definir unas y otras, las cuales se encuentran descritas en el contrato de 30 de julio de 1.998, así como en el posterior acuerdo transaccional de 26 de mayo de 2000.

Según el CONTRATO DE 30.07.1998:

INMOBILIARIA UNIVERSAL como promotora, se obligaba, entre otras, a abonar el precio del contrato, consistente en 198.589.114 Pts., en la forma establecida.

BANYM, S.A. como contratista, se comprometía, entre otras, a:

- Ejecutar las obras, con suministro de materiales, del edificio sito en la C/ Rusia nº13, 15 y 17, así como la correspondiente urbanización.

- En el plazo de doce meses a partir del Acta de Replanteo, señalando en caso contrario una penalización a favor del promotor.

- Responder del desarrollo de las obras hasta la recepción definitiva.

- Comunicar a la dirección facultativa la terminación de las obras, para lo cual es preciso que haya finalizado los repasos ordenados por aquélla en listado aparte en su última inspección. En caso de no realizar tales repasos, se facultaba al promotor para ejecutarlos a costa del contratista.

- Entrega de toda la documentación como condición para la terminación de las obras.

Según el CONTRATO DE 26.05.2000:

INMOBILIARIA UNIVERSAL se obligaba a abonar BANYM, S.A., el nuevo precio del contrato, que había sido aumentado a 232.013.985 Pts., es decir, 33.524.588 Pts. más del inicialmente pactado.

BANYM, S.A., se obliga a la realización de los repasos de terminación de obra pendientes según el modo pactado, al que más adelante haremos referencia.

De todo ello resulta, que:

No hay derogación expresa, por lo que quedan vigentes los dos contratos mencionados.

No hay silencio de ninguna cuestión si alguno o los dos contratos definen qué hacer en ese supuesto que se plantee.

El CONTRATO DE 26.05.2000 tiene un silencio absoluto en cuanto a lo que sucede en el caso de que el CONTRATISTA (BANYMSA) NO HACE LAS REPARACIONES.

Para facilitar la labor de la Sala copiamos literalmente la última hoja del documento 3 de los adjuntos al escrito de demanda de BANYM, S.A.:

Documento 3 de la demanda, concretamente hoja referente a 24 viviendas, locales comerciales y garajes en c/ Rusia 13, 15 y 17, que expone lo siguiente:

"Consideraciones a la ejecución de los repasos de la citada obra: Se tomaran como única y definitiva lista de repasos la suministrada por la Dirección facultativa con fecha 25.10.1999 con fecha 25-10-1999. La revisión de la realización de dicha lista la efectuara la Dirección facultativa de la obra una vez avisada por BAYM, S.A., DE SU TERMINACIÓN. En caso de existir discrepancias en cuanto a los repasos realizados por parte de la dirección facultativa será una tercera persona (Arquitecto Técnico) designado por el Colegio de aparejadores y Arquitectos Técnicos de Madrid, el que dictamine sobre dichas discrepancias teniendo su informe carácter vinculante para las dos partes.

Banym, SA se compromete a la entrega de la documentación necesaria para la ocupación del edificio y contratación de los servicios proyectados. "

× Como vemos por la literalidad de lo pactado en el citado CONTRATO DE 26.05.2000, se expresa que hay o debe haber una lista, que existió y que se le volvió a notificar a la actora- Banymsa-según está acreditado en la documental de esta parte. BANYMSA TENIA QUE REALIZAR LOS REPASOS -QUE NI SIQUIERA INICIAVÉASE LOS REITERADOS REQUERIMIENTOS DE MI PARTE. Una vez hechos los repasos, se examinarían por la Dirección facultativa y si existía discrepancia sería entonces cuando se designaría el Perito Arquitecto Técnico. EL PROBLEMA ES QUE BANYMSA NO HACE NADA, NO DEMUESTRA QUE HICIERE NADA EN EL EDIFICO DE LAS FINCAS 13-15-17 DE LA CALLE RUSIA, y por tanto si ni hace, ni avisa a la Dirección técnica, en tal caso no ha lugar a nombrar un Arquitecto Técnico. Así en este SUPUESTO, ANTE EL SILENCIO EVIDENTE, SE APLICA EL OTRO CONTRATO DE LAS PARTES, es decir el de 30 de julio 1998.

No obstante la evidencia de la vigencia de los dos contratos, y del manifiesto silencio que tiene el documento de 26 de mayo de 2000 en cuanto al no inicio de los repasos, LA SENTENCIA recurrida obvia la aplicación del documento 30.07.1998 tomándolo como derogado y sin valor, cuya interpretación de la citada resolución apelada supone de facto una infracción del ARTÍCULO 1204 CC, dado que sin manifestación expresa o incompatibilidad son obligatorios para las partes tanto el documento de 26 mayo 2000 como el de 30 de julio de 1998. POR TANTO LAS OBLIGACIONES EXIGIBLES A BANYM, S.A., TAMBIEN TIENEN QUE EXAMINARSE A LA LUZ DEL DOCUMENTO 30.07.1998, Y NO PUEDE DECLARAR COMO HA HECHO EL JUZGADOR QUE ELUDIMOS EL COMPROMISO DE 26 MAYO 2000, CUANDO LA OBVIEDAD DE LO EXPUESTO DEMUESTRA Y PRUEBA LO CONTRARIO.

II. INFRACCIÓN POR LA SENTENCIA DEL ARTÍCULO 1.281 DEL CÓDIGO CIVIL.

El citado Artículo ordena que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención deberá estarse a la literalidad de sus cláusulas.

Ya hemos visto que el documento de 26 mayo de 2000 dice que Banymsa ejecutará las obras de repasos del Bloque formado por los números 13-15-17 de la calle Rusia, que dicha ejecución la iniciará cuando tenga las licencias de los bloques 1-3-5-7 (cosa aceptada por mi mandante para que no tuviere obreros parados), y que ejecutado todo lo reparable en los números 13-15 y 17 se avisaría a la Dirección Técnica y si existiere discrepancia se designaría Aparejador como Perito.

La sentencia, en su fundamento de derecho sexto, con infracción manifiesta de los pactos de las partes, obliga a traer un aparejador para que compruebe si se han hecho o no los repasos. CRASO Y GRAVE ERROR, GRAVISIMO CUANDO LA CLARIDAD DE LOS PACTOS ES TAN MANIFIESTA. EL ERROR CITADO PROVOCA DE FACTO LA INFRACCIÓN DENUNCIADA AHORA.

Hay que recordar nuevamente que según contrato de 26.05.2000:

1. BANYM,S.A, se compromete a realizar unos repasos en el edificio y

pisos de mi mandante, cuya finca lleva los números 13-15-17 de la

calle Rusia de Madrid. Esto no lo hace.

2. Si los realizaba, debía avisar a la Dirección Técnica. Como no hace la obra obviamente no avisa.

3. Si existía discrepancia entre la Dirección Técnica y Banym, SA esa discrepancia se resolvería por un peritaje de Arquitecto Técnico. OBVIAMENTE SI NO HACE LAS OBRAS Y POR ENDE NO AVISA A LA DIRECCION TECNICA, MAL PUEDE HABER DISCREPANCIA.

4. Si uno de los contratos vigentes suscritos entre las partes, expone que debe hacerse en caso de no iniciarse los repasos, debe aplicarse el contrato con todo su rigor. El documento 30.07.1998 estipulación 19.ª último párrafo -hoja 23 de dicho documento-, lo expone, luego el debe ser aplicado.

CONTRARIAMENTE A LO RESUELTO POR S.Sa, LA CONTRATISTA -BANYM, S.A,- NO HACE NI BIEN NI MAL LOS REPASOS, NI SIQUIERA CUÁNDO SE LE REQUIERE PARA QUE LOS HAGA HACE EL MÁS MÍNIMO CASO.

En esa situación, ni el contrato dice que se tenga que nombrar a un perito, pues ni hay ni puede haber discrepancia de lo que no se ha hecho, ni se exige por el citado documento de 26 de mayo 2000 que se tenga que traer al perito para que constate que no se ha hecho nada. La posibilidad de traer un perito para que haga esa constatación es, con todos los respetos, una gratuita interpretación de la sentencia recurrida, lo cual supone un dislate, dicho sea con nuestro máximo respeto y consideración al Juzgador.

Exigir a las partes y concretamente a mi poderdante obligaciones contrarias a lo que pactó con la más clara literalidad, supone de facto una manifiesta infracción del artículo denunciado.

III. INFRACCION DE LA SENTENCIA POR FALTA DE APRECIACION DE LA PRUEBA ACREDITADA EN AUTOS

Como quiera que según el tal citado documento de 26 de mayo de 2000, el plazo que tenia la contratista (Banym, SA) para ejecutar las obras era el de 30 días a partir de la Licencia de Primera Ocupación del edificio de la C/ Rusia núm. 1, 3, 5 y 7, para la realización de las reparaciones, lo que tenía que habernos acreditado en autos la citada Actora Banym. SA es que hizo esas obras, que se lo comunicó a la Dirección Técnica y que se aprobaron o se discrepó. En este orden no hay prueba ninguna en los autos del inicio de las reparaciones en las fincas 13-15 y 17. Y el Juzgador incurre en un error palpable, pues lo único que hay constancia es que si se hicieron repasos en los bloques 1-3-5 y 7 cuyo procedimiento de pago y recepción era distinto.

Volvemos a insistir que entendemos que resulte extraño que la obligación de BANYM, S.A., con respecto a INMOBILIARIA UNIVERSAL de iniciar las reparaciones de los pisos de la C/ Rusia nº 13, 15 y 17, estuviera condicionado a la obtención de la Licencia de Primera Ocupación de los inmuebles vecinos, con el fin de que la contratista pudiera realizar los repasos con un menor número de obreros. Sin embargo, la buena fe de mi representada, que consintió la anterior situación, se le giró en contra al comprobar que al discutir BANYM, S.A., con los vecinos de la C/ Rusia nº 1-3-5-7, la contratista decidió a la vez ignorar a mi mandante.

En suma, DESDE EL 13.07.2000, FECHA EN LA QUE MI PODERDANTE CONOCE LA CONCESIÓN DE LA LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN DE LAS FINCAS VECINAS, HASTA EL 12.08.2000, BANYM, S.A., PUDO CUMPLIR CON SU COMPROMISO, SIN QUE LO HICIERA. No obstante, durante todo ese tiempo, sí que constan las reiteradas peticiones de mi parte solicitando que acudieran a las viviendas para ejecutar los acabados. Desde el primer fax de 27.05.2000 (documento nº2 de la contestación a la demanda) hasta el último Burofax de 21.12.2000 (documento nº13) son once requerimientos que acreditan nuestra insistencia e impotencia ante la pasividad de la actora. Además, aportábamos los documentos nº14, 15 y 16, consistentes en Certificados de los Arquitectos autores del proyecto y directores de la obra, insistiendo en la falta de ejecución de los repasos. Así, a fecha de 17.06.2000 certificaban que "no están realizados los repasos que aparecen en la relación presentada junto con el certificado visado...", y el 16.10.2000 "teniendo pendiente de ejecutar en toda ella los repasos...", etc.

Con ello se acreditaba sobradamente que BANYMSA, EN LAS FINCAS DE MI PODERDANTE SITAS EN LOS NUMEROS 13-15 y 17 DE LA CALLE RUSIA NO HABLA HECHO NADA DE NADA, Y POR ENDE NO PODIA EXISTIR DISCREPANCIA DE LO QUE NO SE HACE. En todo caso no hay documento de BANYM, S.A., a mi poderdante sobre la culminación de los repasos.

En cualquier caso, lo que no se puede evitar es la realidad y veracidad de una prueba no puesta en entredicho y que acredita la nula actuación de la actora, que resulta del cotejo entre la lista de repasos que los Arquitectos consideran necesarios, contenida en el documento nº15, que reproduce la lista de 25 de octubre de 1.999 a la que se obligaba la contratista en el contrato de 26.05.2000, y la recogida en el anexo 1 del documento nº17, que son los acabados cuya ejecución encargó mi mandante a CONSTRUCCIONES SIERO, S.A. AUNQUE ENTRE AMBAS LISTAS TRANSCURREN MÁS DE DOS MESES, PODEMOS COMPROBAR QUE SON MUY SIMILARES, LO QUE EVIDENCIA EL INCUMPLIMIENTO DE BANYM, S.A.

Ante toda esta prueba, y ninguna en contrario, la Sentencia recurrida no hace ni la más mínima mención.

IV. INFRACCION DE LA SENTENCIA POR MANIFIESTO ERROR EN APLICACIÓN DE PRUEBA NO APLICABLE A MI PARTE:

EL JUZGADOR considera que BANYM, S.A., ha cumplido con su obligación de realizar los repasos y acabados de la obra, pero, CON EVIDENTE ERROR, DICHO SEA CON EL MAXIMO RESPETO, ÚNICAMENTE ANALIZA LA CUESTIÓN EN LO RELATIVO A LOS PORTALES Nº1, 3,5 Y 7 DE LA C/ RUSIA, Y NADA HACE O EXPONE CON RESPECTO A LOS Nº 13, 15 Y 17, DE LOS QUE ES PROPIETARIA MI REPRESENTADA.

En la sentencia objeto del recurso se dedica un amplio y minucioso análisis sobre las hojas de reparaciones de cada uno de los pisos, aportados por la actora como Documentos nº5 a 34 de su demanda, destacando que se tratan de desperfectos que los propietarios de cada vivienda da su conformidad mediante su firma con las reparaciones ejecutadas por la demandante.

MAS LO IMPORTANTE AL RECURSO QUE NOS OCUPA ES QUE EN ESAS HOJAS DE REPASO NO SE ACREDITA LA EJECUCIÓN DE LOS REPASOS EN LAS FINCAS DE MI MANDANTE (RUSIA 13-15-17), SINO QUE SE REFIEREN A REPARACIONES EN LAS VIVIENDAS VECINAS, ES DECIR LA DE LOS PORTALES 1, 3, 5 Y 7 DE LA C/ RUSIA.

S.S.ª NO HA ADVERTIDO QUE NO EXISTE CONFORMIDAD ALGUNA DE INMOBILIARIA UNIVERSAL, SIMPLEMENTE PORQUE BANYM, S.A., NO HA APORTADO A LOS AUTOS LAS HOJAS DE REPARACIONES DE LOS PISOS PERTENECIENTES A MI MANDANTE, Y AÚN MENOS CON SU FIRMA, PUESTO QUE NO LAS HA HABIDO Y COMO NO ESTAN EN LOS AUTOS, NO HAY REPARACIÓN ALGUNA CON LA QUE ESTAR CONFORME.

NOS SORPRENDE LA SENTENCIA Y MUESTRA SU GRAVE ERROR CUANDO TRASLADA A LOS EDIFICIOS DE MI PARTE LO SIGUIENTE: "parece bastante difícil concluir que existiera mala fe por parte de BANYM, S.A., que a tenor de los documentos aportados estaba cumpliendo en el mes de Julio los términos del acuerdo. Es completamente imposible coordinar los trabajos propios de los repasos cuando se actúa al margen del acuerdo con sucesivas reclamaciones, a veces contradictorias entre sí, y todas diferentes ". Esta afirmación podría tener algún sentido en lo que respecta a la relación entre BANYM y la Comunidad "Las Arenas" a cuyos propietarios es cierto que se repararon los desperfectos que se le indicaron, como se ha molestado en acreditar la demandante, pero no puede transferirse al caso de INMOBILIARIA UNIVERSAL, dado que no hay ni una sola prueba de esa buena fe y cumplimiento que tanto se menciona en la sentencia.

Como prueba del error de la sentencia, transcribimos el siguiente párrafo del Fundamento de Derecho Sexto: "Por cuanto se refiere a la reconvención planteada por INMOBILIARIA UNIVERSAL,S.L., prácticamente todos los aspectos que plantea ya han sido tratados..." Esta afirmación, además de ni ser cierta, demuestra como la sentencia confunde un tema y otro.

No obstante, entendemos que la anterior conclusión a la que llega el Juzgador se debe más bien a un descuido propiciado por la peculiar acumulación de acciones formulada en el escrito de demanda. Es decir, BANYM, S.A., dirige su demanda contra la Comunidad de Propietarios "Las Arenas", contra todos los propietarios de las viviendas sitas en tal comunidad, y contra mi representada INMOBILIARIA UNIVERSAL, S.L. Y el nexo entre todos los copropietarios consiste en que la demandante firmó en un mismo documento un acuerdo transaccional tanto con la comunidad codemandada como con mi representada, como complemento de sendos contratos firmados en su día con cada una de las dos partes. En su momento ya denunciamos la imposibilidad de tal acumulación sin que fuéramos atendidos, y ahora es cuando se evidencia uno de sus inconvenientes, como ha sido la de provocar tal confusión en el Juzgador que sólo ha examinado el cumplimiento o no por parte de BANYMSA de su obligación consistente en efectuar las reparaciones y acabados en las viviendas sitas en la C/ Rusia nºl, 3, 5 y 7. E IMPUTARNOS A MI PARTE PRUEBA QUE NI ES APLICABLE NI TIENE NADA QUE VER CON ELLA Y SUS FINCAS.

V. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1214 CÓDIGO CIVIL La sentencia incurre en ese error al tener presente que el cumplimiento de las obligaciones para que derive el pago incumben a BAYNM, S.A., como actora Consecuencia con lo expuesto hasta ahora, dada la ausencia de argumentos que eximan a la actora de acreditar el cumplimiento de sus deberes contractuales, resulta necesario denunciar la INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1214 C.c, por cuanto que esta parte ha cumplido con su carga de la prueba sin que de adverso se haya intentado desacreditarla y demostrar el cumplimiento de su obligación de ejecutar las reparaciones a las que se comprometía tanto en el contrato de 30.07.1998 como en el acuerdo de 26.05.2000.

Constan en los autos 11 comunicaciones de mi representada solicitando a BANYM, S.A., la ejecución de los repasos pendientes. Así mismo se encuentran adjuntos a la demanda 3 informes de los arquitectos autores del proyecto de ejecución y directores de obra, de fechas 17 de julio de 2000, 16 de octubre de 2000 y 27 de octubre de 2000, indicando los repasos necesarios y que no se han realizado. Y, por último, se encuentra aportado el contrato otorgado entre mi representada y CONSTRUCCIONES SIERO, S.A., por el que INMOBILIARIA UNIVERSAL, tras comprobar el obstinado incumplimiento de BANYM, S.A., encargaba a tal empresa la ejecución de los acabados por importe de 5.299.400 Pts..

No obstante, por parte de la demandante no ha aportado ninguna prueba que desacredite la nuestra y que demuestre el cumplimiento de su obligación.

Para finalizar la presente alegación, es preciso puntualizar que a esta parte no se le ha olvidado que la Disposición Derogatoria única, en su apartado 2, de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil deroga el indicado artículo 1.214 Cc. No obstante debemos recordar que el presente procedimiento comenzó con anterioridad a la aplicación de tal Ley.

VI. INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1.254 Y S.S DEL C.C., RELATIVOS EL [sic] CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS:

En relación con la reconvención planteada por esta parte, y consecuencia de lo expuesto en nuestra primera alegación sobre la vigencia del contrato de 30.07.1998, CONTINÚA CON EL EN VIGOR, LA FACULTAD DE INMOBILIARIA UNIVERSAL PARA EJECUTAR LOS REPASOS A COSTA DE LA RECONVENIDA, SOBRE LO CUAL CON INFRACCION DENUNCIADA, LA SENTENCIA NO DICE NADA AL RESPECTO.

Si el contrato 30.07.98 continúa vigente, debe aplicarse sin más su Estipulación decimonovena: "... En el supuesto de que EL CONTRATISTA no comience la reparación de los defectos en el plazo señalado, EL PROMOTOR podrá realizarlos pasando el cargo al CONTRATISTA". Por ello y de conformidad con dicha estipulación, es por lo que esta parte encargó a una empresa ajena las reparaciones que BANYM, S.A., no ejecutó, y que se valoraron en 5.299.400 Pts. (documento nº 17 de nuestra contestación), motivo por el que se retuvieron los 5.300.000 Pts..

Ha quedado acreditada en autos, mediante el oficio cumplimentado por la mercantil CONSTRUCCIONES SIERO, S.A., la intervención de dicha entidad para la ejecución de los repasos pendientes no realizados por la actorareconvenida. En cualquier caso, subrayamos que mi mandante ya advirtió en su momento, mediante las comunicaciones adjuntas a nuestro escrito como documentos nº9 y 10, que "procedemos, ante su más absoluto mutismo, a dar orden de reparación y descontarlo del dinero a abonarles", A LO CUAL BANYM, S.A., NO PUSO INCONVENIENTE ALGUNO HASTA LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN.

VII. FALTA DE ENTREGA, POR PARTE DE BANYM, S.A., DE LA DOCUMENTACIÓN OFICIAL DE LAS FINCAS DE LA C/ RUSIA Nº 13, 15 Y 17.

Tal obligación viene recogida en la Estipulación decimoctava del contrato de 30.07.1998, condicionando la terminación de las obras a dicha entrega de los documentos.

Después de tanto tiempo, BANYM, S.A., aún debe entregar a INMOBILIARIA UNIVERSAL los siguientes documentos:

A) Fontanería: - Certificado de fin de obra. B) Ventilación y detección CO:

- Justificación de presentación del proyecto en Industria. - Certificado fin de obra, falta visado por Industria. - Puesta en marcha de equipos. C) Instalación contraincendios: - Certificado fin de obra. D) Calefacción: - Certificado de fin de obra. E) Electricidad del garaje: - Certificado de fin de obra. F) Ascensores: - Certificado de fin de obra. - Solicitud puesta en servicio. G) Antena: - Proyecto de antena/telecomunicaciones. - Justificación de presentación del proyecto en el organismo correspondiente. - Certificado de fin de obra. H) Planos "As Built".

- Todas las instalaciones realmente ejecutadas en viviendas (electricidad, telecomunicaciones, gas.). Sólo fueron entregados los de fontanería, calefacción y saneamiento.

Garantías de: - Ascensores. - Instalación de gas y a.c.s. (materiales y montajes). - Sistema de detección CO, ventilación y alarma de incendios. - Fontanería. - Impermeabilización.

- Puertas del garaje. - Puertas de madera. - Armarios. - Cubierta.

Certificados de: Fabricación y garantía de armarios de regulación de gas. - AENOR de acristalamiento.

Homologaciones: Central de incendios.

Entre la documental aportada a nuestro escrito de contestación a la demanda y reconvención, los numerados como nº3, 4 y 6, consisten en las comunicaciones remitidas a la reconvenida para que nos facilitara los documentos indicados. Y si bien es cierto que BANYM, S.A., ha acreditado en el momento de su proposición de prueba que hizo entrega a mi mandante de varios documentos, obsérvese como la mayoría son relativos a la Comunidad de Propietarios Las Arenas, y los restantes que corresponden a INMOBILIARIA UNIVERSAL no coinciden con los que reclamábamos en aquellas comunicaciones.

No obstante tal pretensión es desestimada por la sentencia recurrida, por considerar que se trataba de una petición genérica, cuando un examen de la prueba aportada hubiera bastado para determinar la documentación que BANYM, S.A., debía entregar, sin perjuicio de que la reconvenida conocía a al perfección cuáles eran los documentos que debía hacernos entrega, por los muchos requerimientos al respecto.

VIII. INDEMNIZACIÓN A INMOBILIARIA UNIVERSAL, S.L., POR EL INCUMPLIMIENTO DE BANYM, S.A., DE SU OBLIGACIÓN DE EFECTUAR LOS REPASOS Y FALTA DE ENTREGA DE LA DOCUMENTACIÓN, EQUIPARABLE, SEGÚN EL CONTRATO DE 30.07.1998, A NO TERMINACIÓN DE LA OBRA.

Según venimos manteniendo, el repetido contrato es el que obliga a las partes en todo aquello no modificado por el acuerdo transaccional del año 2000. Por tanto, y en virtud de la estipulación vigésimo quinta, procede la penalización al contratista a razón de 150.000 Pts. durante los veinte primeros días a contar desde el 13 de julio de 20000, y 200.000 Pts. a partir del 2 de agosto de 2000.

Sin embargo, parece ser que el Juzgador no ha comprendido la justificación de nuestra pretensión según sospechamos tras la lectura de las siguientes palabras: "a tal respecto debe diferenciarse la entrega de la obra de la ejecución de repasos", y puesto que la obra fue entregada y BANYM, S.A., no tenía obligación de ejecutar los repasos porque mi mandante no solicitó el dictamen de un aparejador, se entiende que la reconvenida no está obligada a nada más.

En definitiva la Sentencia ha obviado el contrato de 30 de julio de 1998, y por tanto su cláusula decimoctava: "se entiende como condición para considerar la terminación de las obras el que EL CONTRATISTA haya finalizado los repasos ...", así como que "EL CONTRATISTA haya entregado al PROMOTOR toda la documentación de liquidación...", en relación con la cláusula vigesimoquinta en la que se regulan las penalizaciones.

IX. CUESTIONES FINALES

1. COSTAS: Con la revocación de la Sentencia deben ser impuestas a la parte actora por su temeridad manifiesta al interponer la demanda, cuando se había pagado una cantidad justa por el trabajo desarrollado...».

Y terminaba solicitando que «con estimación del Recurso de Apelación interpuesto, dicte sentencia [sic] por la que, revocando los extremos recurridos de la dictada en la instancia, se estime en todos sus extremos los suplicado en nuestro escrito de contestación de demanda y reconvención y, en su consecuencia, en cuanto a la demanda de BANYM,S.A se desestime íntegramente la petición qye se articula contra mi parte, denegando la misma y la petición que se arbitra contra mi poderdante, disponiendo que mi parte no tiene obligación de abonar cantidad alguna por incumplimiento de la actora y con todo lo inherente. En cuanto a la Reconvención se disponga:

A. Que INMOBILIARIA UNIVERSAL,S.A, podía llevar a efecto las obras de reparación de los repasos no ejecutados, y que estos son a cuenta y cargo de a Constructora BANYMSA, la cual hará el pago de los citados repasos; pudiendo inmobiliaria Universal, S.L. compensar dichos pagos y gastos que se le ocasionen con lo que pudiere a su vez adeudar a la reconvenida, Banym, S.A.

B. Que la Constructora BANYMSA deberá entregar la documentación oficial del edificio y disponiendo que si no lo hiciere en el plazo de 15 días o en el que prudencialmente se señale, en ejecución de sentencia se fijará el costo de su obtención y reproducción, viniendo en ese caso obligada a su abono la citada Constructora Banymsa

C. Que INMOBILIARIA UNIVERSAL DEBE" SER INDEMNIZADA POR LA CONSTRUCTORA BANYM, S.A. en la cantidad de 150.000,- pts. diarias para los 15 primeros días a contar desde julio de 2000 y en 200.000,- pts. diarias a partir del 2 de agosto de 2000 y hasta el momento actual por los retrasos sufridos en la falta de ejecución de los repasos, o en la cantidad que por S.S.ª SE ACUERDE teniendo en cuenta los pactos de las partes y el retraso sufrido.

En ambos casos con condena en costas a la parte actora y todo lo demás inherente».

(8) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 16 de julio de 2003 la representación procesal de la entidad mercantil «Banym, S.A.» formuló oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.- I. Preliminar

Obligado resulta, en primer término, referirse a la limitación de las facultades del Tribunal de apelación derivada de los precisos contornos fijados por el apelante al impugnar la sentencia cuando se contrae a extremos o particulares determinados de la sentencia dictada por el órgano «a quo», impidiendo que de la alzada se siga una reforma peyorativa de la situación de los litigantes al margen de los términos en que haya quedado planteada la revisión. Así, la «reformatio in peius» no es sino una manifestación de incongruencia procesal producida en el seno y con ocasión de un recurso, y su prohibición es, por lo que aquí interesa, una de las posibles consecuencias del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1. C.E), orientada a proscribir toda posibilidad de reforma de la situación jurídica de los litigantes definida en el pronunciamiento de primer grado que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual, aquel en cuyo daño se produce tal reforma, no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, el daño que eventualmente resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes. Esta vinculación necesaria entre la prohibición de la «reformatio in peius» y la interdicción constitucional de la indefensión es la que proporciona trascendencia constitucional a las infracciones de tal regla ??A.T.C. 701/84 y SS.T.C 54/1985, de 18 de abril; 84/1985, de 8 de julio; 75/1986, de 4 de junio; 115/1986, de 6 de octubre; 134/1986, de 29 de octubre; 15/1987, de 11 de febrero; 31/1987, de 11 de marzo; 92/1987, de 3 de junio; 186/1987, de 23 de noviembre; 90/1988, de 13 de mayo; 91/1988, de 20 de mayo; 116/1988, de 20 de junio; 143/1988, de 24 de julio; 202/1988, de 31 de octubre; 242/1988, de 19 de diciembre; 17/1989, de 30 de enero; 120/1989, de 3 de julio; 20371989, de 4 de diciembre; 40/1990, de 12 de marzo; 153/1990, de 15 de octubre; 19/1992, de 14 de febrero; 45/1993, de 8 de febrero; 25/1994, de 27 de enero; 279/1994, de 17 de octubre; 120/1995, de 17 de julio; 59/1997, de 28 de marzo; 219/1997, de 4 de diciembre??.

Este principio, vigente en nuestro ordenamiento jurídico y aplicable al procedimiento civil comporta, en relación con el recurso de apelación civil, que es el supuesto que nos ocupa, que los pronunciamientos de la Sentencia apelada no impugnados por ninguno de los litigantes queden fuera de la función revisora del órgano judicial «ad quem», de tal forma que apelante y apelado estarán a salvo de la posibilidad de que la Sentencia de segundo grado trascienda, excediéndolos, de los términos en que el primero de ellos haya formulado su recurso y, en consecuencia, que éste no servirá de cauce para que los pronunciamientos de la Sentencia que no hayan sido atacados por ninguno de ellos se revoquen en perjuicio de los mismos. Admitir la tesis contraria, y reconocer al Tribunal de apelación la facultad para modificar de oficio, en perjuicio de las partes, la Sentencia en aspectos o particulares íntegramente aceptados por uno y otro es tanto como autorizar que el recurrente pueda, en términos legalmente no previstos, ser penalizado por el hecho mismo de interponer su recurso; y tolerar que el apelado puede ver empeorada la posición adquirida en aquellas cuestiones que el apelante ha resuelto, libre y voluntariamente, consentir. Ello supondría tanto como introducir en el sistema procesal de la apelación civil, regida por el principio dispositivo ??condensado en el brocardo clásico «tantum apellatum quantum devolutum»??, un elemento disuasorio al ejercicio del derecho constitucional a los recursos establecidos en la ley, que es incompatible con la tutela judicial efectiva sin resultado de indefensión, que vienen obligados a prestar los órganos judiciales en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución.

Sin embargo, el referido empeoramiento no tiene lugar cuando en el uso de las facultades que al Tribunal otorga el principio «iura novit curia», acatando el relato fáctico probado en la primera instancia se confirma, sin agravarlo, el resultado de ésta por otros fundamentos jurídicos ??S.T.S., Sala Primera, de 26 de diciembre de 1989??. A su vez, la agravación de las consecuencias negativas que tuviese la sentencia apelada en la órbita del derecho de la recurrente, no necesariamente incide en incongruencia, y así, la sentencia que absuelve a la demandada por razones de fondo no incide en incongruencia respecto de la que absolvió en la instancia, según acoge la S.T.S., Sala Primera, de 11 de julio de 1990 al afirmar que, «aún concibiendo el recurso de apelación como simple revisión del procedimiento primitivo anterior sin posibilidad de reiteración en todos sus trámites permite, sin embargo, al tribunal ad quem conocer y resolver sobre todas las cuestiones planteadas en el pleito y consecuentemente si la parte actora ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia y no ha concretado cuales eran las pretensiones que excluía de tal recurso, resulta evidente que la Audiencia pudo valorar íntegramente el proceso en cuanto a todas las pretensiones que en él se habían actuado por dicha demandante (S. de 6 de julio de 1962), pues cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (S. de 23 de marzo de 1963)». En definitiva, la congruencia en la segunda instancia, y, en su consecuencia la interdicción de la agravación, debe atender al fallo de la sentencia recurrida y no a sus razonamientos, ya que la Audiencia se ve investida de la total jurisdicción sobre el procedimiento a efectos revisorios, excepto en aquellos extremos que hubiesen sido consentidos y no recurridos por las partes a quienes podrían perjudicar ??S.T.S., Sala Primera, de 30 de marzo de 1989??.

CUARTO.- Sentado cuanto antecede, han de considerarse consentidas: A) La estimación de la demanda frente a la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " y los copropietarios que la integran; B) La desestimación de las demandas reconvencionales interpuestas por los referidos codemandados; C) Por la parte apelante «Inmobiliaria Universal, S.L.», la desestimación de la excepción articulada de indebida acumulación de acciones en la primera instancia, en la medida en que no puede considerarse reproducida en el escrito de recurso, al no formalizarse en debida forma ningún concreto motivo respecto de la misma, y carecer de tal condición las manifestaciones de disconformidad realizadas en la denominada «alegación previa».

Aun cuando se siguiera otro entendimiento, y sin perjuicio de que toda acumulación de acciones incrementa la complejidad del proceso y comporta un indudable peligro de dificultar la sustanciación y decisión de las cuestiones litigiosas, no puede apreciarse error alguno en la decisión del juzgador de primer grado. En efecto, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (SSTS, Sala Primera, de 12 de junio de 1985 -C.D., 85C477-; 8 de noviembre de 1995 -C.D., 95C801-; 19 de octubre de 1996 -C.D., 96C1617-; 4 de noviembre de 1996 -C.D., 96C1544-; 17 de diciembre de 1997 -C.D., 97C2265-; 30 de mayo de 1998 -C.D., 98C827-; y 3 de octubre de 2002 -C.D., 02C609-, entre otras) que es admisible la acumulación de acciones a pesar de que el supuesto no se halle literalmente comprendido en la dicción de la norma si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los arts. 154 y 157 LEC, que es, cabalmente, lo que acaece en el presente caso.

QUINTO.- II. Infracción de los arts. 1204 y 1.281 C.C.

Atendida su íntima comunidad, se impone el examen conjunto de los dos primeros motivos del recurso.

Sentada y no controvertida --además de no adecuadamente desvirtuada-- la nulidad del convenio celebrado en fecha 26 de mayo de 2000, se cuestiona en el recurso la interpretación que del alcance del mismo efectúa la sentencia impugnada.

En orden a proceder al examen del negocio jurídico de méritos, a fin de determinar su alcance y efectos, ha de ponerse de manifiesto con carácter previo, como lo hacen las S.S.T.S. de 4 y 10 de marzo de 1986, 15 de abril y 20 de diciembre de 1988 y 12 de junio de 1990, entre otras, que el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código civil, aplicable cuando son claros los términos de las cláusulas o pactos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2.º, que se complementa con la del artículo 1.282 C.C., de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes contratantes, prevista en éste último se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281, las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los contratantes, al conjunto del clausulado que se pactó, con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil, de manera previsora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su perfección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

SEXTO.- Desde esta perspectiva, y encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil, de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo (S.S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950, 19 de febrero de 1981, 30 de marzo, 30 de abril, 17 de julio, 15 y 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero de 1983, 4 de junio y 9 de octubre de 1985, 4 de marzo de 1986, 1 de julio, 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987, entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige (S.S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero, 27 de marzo, 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981, 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero y 14 de mayo de 1983, 20 de febrero de 1984, 5 de febrero, 14 y 29 de mayo, 17 y 24 de junio, 2 de julio, 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985, 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987, entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento (S.S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963, 13 de febrero de 1964, 3 de mayo y 22 de junio de 1984, entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de problematicidad, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento.

Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones («quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio» ?D. III,32,1?), en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son «verba simpliciter» deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad (S.S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero, 3 de mayo, 22 de junio y 16 de diciembre de 1984, 17 de junio de 1985 y 7 de julio de 1986).

SÉPTIMO.- En el expresado convenio, los estipulantes --Don Claudio , en calidad de mandatario verbal de la entiadad mercantil «Banim, S.A.»; y Don Valentín , en calidad de mandatario verbal de la entidad mercantil «Inmobiliaria Universal, S.L.» y de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 "--, manifestaron que: «I.- Que la Mercantil y la Comunidad de Propietarios representadas por el Sr. Argüelles, suscribieron con la mercantil BANYM SA que representa el Sr. Claudio , sendos contratos de construcción de dos edificios sitos en la calle de Rusia de Madrid, uno situado en los números 1-3-5 y 7 y el otro en la misma calle en los números 13- 15 y 17. II.- Que los contratos firmados entre Inmobiliaria Universal, SL y Banym, SA se llevaron a efecto el 30 de julio de 1998 y el segundo el 10 de noviembre de 1998. III.- Que habiendo surgido problemas entre las partes para llegar a un acuerdo en orden a la Recepción de las obras y sus respectivas liquidaciones, ambas partes han llegado al siguiente acuerdo de transacción...», y acordaban:

«PRIMERA.- Los estipulantes fijan en este acto el qué, con independencia del precio pactado y de las interpretaciones que se le pueda dar al contrato suscrito entre INMOBILIARIA UNIVERSAL SL Y BANYM SA en orden a la obra y edificación sita en la calle de Rusia número 13- 15 y 17 de Madrid, fijan como precio final de la obra a percibir por BANYM SA, por todos los conceptos, como finiquito y sin que tenga nada más que reclamar o añadir, la cantidad de DOSCIENTOS DIECISEIS MILLONES OCHOCIENTAS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTAS NOVENTA Y NUEVE (216.835.499) PESETAS. Cuya cantidad incrementada con su correspondiente IVA asciende a un total de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES TRECE MIL NOVECIENTAS OCHENTA Y CINCO (232.013.985) PESETAS.

SEGUNDA.- Los estipulantes fijan en este acto el qué, con independencia del precio pactado y de las interpretaciones que se le pueda dar al contrato suscrito entre COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 ." Y BANYM SA en orden a la obra y edificación sita en la calle de Rusia número 1-3-5 y 7 de Madrid, fijan como precio final de la obra a percibir por BANYM SA, por todos los conceptos, como finiquito y sin que tenga nada más que reclamar o añadir, la cantidad de TRESCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES NOVECIENTAS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTAS NOVENTA Y SIETE (329.972.597) PESETAS. Cuya cantidad incrementada con su correspondiente IVA asciende a un total de TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES SETENTA MIL SEISCIENTAS SETENTA Y SIETE (353.070.677) PESETAS.

TERCERA.- Los pagos realizados a Banym, SA por Inmobiliaria Universal, SL y en relación a la obra sita en la calle de Rusia 13-15 y 17 ascienden a CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTAS SETENTA Y UNA MIL TRESCIENTAS NOVENTA Y SIETE (198.471.397) PESETAS. Por cuya razón queda por abonar la cantidad total de TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTAS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTAS OCHENTA Y OCHO (33.542.588) PESETAS, incluido el IVA correspondiente.

Los pagos realizados a Banym, SA por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 ." y en relación a la obra sita en ./la calle de Rusia 1-3-5 y 7 ascienden a DOSCIENTAS OCHENTA Y SIETE MILLONES OCHO MIL VEINTIUNA (287.008.021) PESETAS. Por cuya razón queda por abonar la cantidad total de SESENTA Y SEIS MILLONES SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTAS CINCUENTA Y SEIS (66.062.656) PESETAS, incluido IVA.

CUARTA.- Inmobiliaria Universal, SL y Comunidad de propietarios DIRECCION000 ., se comprometen a abonar a Banym, SA las cantidades pactadas en las estipulaciones anteriores, en el plazo de cinco días hábiles desde la concesión de la Licencia de Primera Ocupación del edificio sito en Calle Rusia 1-3-5 y 7, a excepción de la cantidad de DIEZ MILLONES DE PESETAS (10.000.000,-) que se entregan en este acto, mediante cheque que se une en fotocopia, y salvo buen fin del mismo.

El indicado importe es entregado en nombre de Inmobiliaria Universal, por lo que se facilita en este acto recibo del mismo, en concepto de provisión a cuenta.

QUINTA.- A los efectos del Impuesto de Valor Añadido y en referencia a lo pactado en este documento, la mercantil BANYM, SA formalizará las correspondientes facturas con especificación de base e IVA al tipo vigente del 7%, lo que deberá llevar a cabo contra el pago estipulado de la totalidad pendiente.

SEXTA.- BANYM S.A. se compromete a realizar los repasos de terminación de obras pendientes que determinen los propietarios de los pisos de los edificios construidos en la calle de Rusia, 1-3-5 y 7 y 13, 15 y 17, hechas las salvedades que se adjuntan en dos hojas de esta misma fecha, suscritas por las partes sobre consideraciones de repasos que obligan a las mismas.

Para los repasos que existan pendientes en las zonas comunes de los citados edificios se llevará a efecto los mismos de conformidad a lo que determine un representante de la propiedad, cuya determinación se hará en los seis primeros días después de la entrega de las casas a los propietarios.

Una vez efectuados los repasos por BANYM S.A., si alguno de los propietarios no quedara conforme, se procederá a nombrar por el Colegio de Aparejadores de Madrid, mediante insaculación, un colegiado que dictamine sobre dichos repasos, y que será vinculante para las partes.

SÉPTIMA.- BANYM SA. deberá firmar con cada propietario la relación de los defectos que aparecen en cada piso y deberá acreditar con i copia firmada la corrección de los mismos. Copia de ambos documentos se entregarán a las entidades representadas por el Sr. Valentín .

Banym, SA se compromete a liberalizar a las entidades representadas por el Sr. Valentín , de cualquier responsabilidad de lo pactado y manifestado en este documento sobre los repasos de los pisos, que a la misma correspondan.

Las entidades que representa el Sr. Valentín se comprometen a entregar la relación de propietarios de los pisos antes del plazo de diez días a contar desde esta fecha. Transcurrido dicho plazo, sin recibir la relación aludida, Banym, SA quedará liberalizada de cualquier compromiso adquirido.

OCTAVA.- En garantía de los repasos, las entidades representadas por el Sr. Valentín , retendrán del pago a efectuar, la cantidad de 200.000,- pts. Por cada vivienda junto con su trastero, del edificio sito en los números 1-3-5 y 7, de la Calle Rusia, y 2.000.000,- pts. Por los elementos comunes y garaje; y 1.000.000,- pts por el edificio de la Calle Rusia núm. 13-15 y 17, en su totalidad, al ser de un único propietario. Dichas cantidades se irán liberando y pagando contra presentación de la conformidad de cada propietario correspondiente, en dicho acto. El plazo de repasos será de 30 días a partir de la Licencia de Primera Ocupación del edificio de la Calle Rusia núm. 1,3,5 Y 7».

OCTAVO.- A su vez, mediante documento de 26 de mayo de 2000, ratificado por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y por la entidad mercantil «Inmobiliaria Universal, S.L.» se convino: «OBRA: 24 VIVIENDAS, LOCALES COMERCIALES Y GARAJE ENC/ RUSIA. 13.15 Y 17, DE MADRID. CONSIDERACIONES A LA EJECUCION DE LOS REPASOS DE LA CITADA OBRA. Se tomará como única y definitiva lista de repasos la suministrada por la Dirección Facultativa con fecha 25-10-1.999. La revisión de la realización de dicha lista la efectuará la Dirección Facultativa de la obra una vez avisada por BANYM, S.A. de su terminación.

En caso de existir discrepancias en cuanto a los repasos realizados por parte de la Dirección Facultativa será una tercera persona (Arquitecto Técnico ) designado por el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Madrid, el que dictamine sobre dichas discrepancias teniendo su informe carácter de vinculante para las dos partes.

BANYM, S.A. se compromete a la entrega de la documentación necesaria para la ocupación del edificio y contratación de los servicios proyectados».

NOVENO.- El art. 1.809 del Código Civil define la transacción como: «un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado». La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha configurado la transacción como un contrato consensual, bilateral y recíproco y oneroso que encuentra su causa en la finalidad perseguida por los contratantes de sustituir la relación o relaciones dudosas por otra cierta e incontestable, con efecto novatorio, lo que ha llevado incluso a considerarla en ocasiones como un contrato abstracto (sentencias de 6 de noviembre de 1993 AC 94-1, Marg. 259). La sentencia de 26 de abril de 1963 (RA 2.418) declaró que: «la transacción es ante todo y sobre todo un contrato, no sólo por integrar un Título del Código Civil comprendido entre los señalados con números 3º y 15 del Libro IV de este Cuerpo legal, que se ocupan de la regulación especial de algunos de los contratos nominados, sino porque el art. 1.809 que la define, empieza por decir, de modo terminante, que "la Transacción es un contrato" siquiera éste presente caracteres especialísimos que lo distinguen de los demás y que afectan a un triple punto de vista: a su razón de ser, puesto que provoca la existencia de una incertidumbre jurídica, creada en torno a las posiciones y pretensiones de las partes; a sus medios que radican en cierto y recíproco sacrificio de parte de esas pretensiones o posiciones dando, prometiendo, o reteniendo a cada uno alguna cosa y a su fin, que es evitar la provocación de un pleito o poner término al que había comenzado».

En el mismo sentido la sentencia de 14 de mayo de 1982 (RA 2.572) configuró "la transacción como un verdadero contrato que pone fin a una relación jurídica incierta (Res dubia) y por lo tanto al conflicto de intereses que entre quienes lo otorgan existía, fijando definitivamente el alcance de la situación objeto de la controversia".

Consecuentemente, los elementos esenciales que caracterizan la transacción son: a) Una relación jurídica incierta, susceptible de provocar litigios, o al menos incierta subjetivamente para las partes, aun cuando objetivamente no haya fundamento para la duda --SS.T.S., Sala Primera, de 8 de marzo de 1962 (RA 1.229), 10 de junio de 1968 (RA 3.179) y 27 de noviembre de 1987 (AC 1.988-1, Marg. 183)--.

b) La intención de las partes de sustituir la relación dudosa por una relación cierta e incontestable --SS.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1948 (RA 291), 27 de noviembre de 1987 y 6 de noviembre de 1993)--.

c) Las recíprocas concesiones por parte de los interesados, de manera que sufran algún sacrificio definitivo y no meramente provisional. A propósito de este requisito esencial, la jurisprudencia ha establecido que: «no exige la paridad en los sacrificios o concesiones, porque el móvil de la solución de conflictos puede determinar desigualdad en las concesiones (sentencia 8 de marzo de 1962, RA 1.229; 30 de octubre de 1989, RA 6.972 y 4 de abril de 1991, AC 1.991-3, Marg. 593), y aunque si una de las partes no da, promete o cede su derecho, existiría una mera renuncia de la otra, no obstante las prestaciones pueden ser sacrificios de orden moral y no han de tener necesariamente contenido económico» (sentencia de 26 de junio de 1969, RA 3.663 y 14 de marzo de 1993, AC 94-1, Marg. 259).

DÉCIMO.- La transacción como todo contrato debe recaer sobre un objeto cierto, real o posible, determinado o susceptible de determinación y que esté dentro del lícito comercio (arts. 1.271 a 1.273 del CC); y el Código Civil establece en su art. 1.815 que "la transacción no comprende sino los objetos expresados determinantemente en ella, o que, por inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma".

Contiene este precepto una norma específica de interpretación, que en manera alguna excluye la aplicación supletoria de las normas generales sobre interpretación de los contratos contenidas en los arts. 1.281 y siguientes del Código Civil. Al respecto es esclarecedora la sentencia de 26 de junio de 1946 (R 841) que declara, refiriéndose al mencionado art. 1.815: «Este artículo no prohibe que lo acordado en un contrato transaccional pueda interpretarse por las normas generales de hermenéutica que contiene dicho cuerpo legal, estando reducida la limitación que el mismo contiene a la determinación del objeto de la transacción, que debe hacerse de un modo expreso o en todo caso inducirse de los términos empleados en el contrato, pero sin que esto alcance a las demás estipulaciones que fijen las respectivas obligaciones que contraen los que celebren la transacción». En el mismo sentido pueden verse las sentencias de 10 de febrero de 1977 (RA 337) y de 1 de junio de 1983 (RA 3.284).

El párrafo segundo del art. 1.815 dispone: «la renuncia general de derechos se entiende solo de los que tienen relación con la disputa sobre que ha recaído la transacción». La STS, Sala Primera, de 11 de noviembre de 1904 señaló que si nada se dice en cuanto a la validez de pactos anteriores, es forzoso estimar la eficacia de éstos en cuanto no aparezcan modificados por la transacción.

De acuerdo con el art. 1.816 del Código Civil, «la transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial».

La interpretación mayoritaria entiende que por la transacción las partes resuelven sus diferencias, se dan a sí mismas un subrogado de sentencia, en cuanto su razón de ser y su finalidad es que el Estado permite a los particulares que ellos mismos decidan sus controversias, teniendo, por ello, la conclusión de una transacción para las partes el carácter de una sentencia, por ella se convierten en ciertos los derechos que eran estimados dudosos y se evita el pleito o se le pone fin por el acuerdo transaccional.

La STS, Sala Primera, de 26 de abril de 1963 (RJ-2.418) declaró que el art. 1.816 debe interpretarse sin mengua de la naturaleza contractual que le es propia a la transacción y, por tanto, en el sentido de que una vez acordada, y aun con la limitación que le asigna el art. 1.815, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones y circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que solo éste es el que regula las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, y, por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, de forma que la "exceptio pacti" o excepción de transacción vincula al órgano jurisdiccional del posterior proceso cuando concurren los mismos elementos subjetivos y objetivos de la dicha cosa juzgada material, aunque no pueda identificarse totalmente con los efectos de la cosa juzgada propia de las sentencias firmes (sentencia 28 de septiembre de 1984; RJ 4.365 y de 10 de abril de 1985; RJ 1.690). En igual sentido y recogiendo esta doctrina se han pronunciado las sentencias de 30 de octubre de 1989 y 4 de abril de 1991. Lo que no significa que pueda pasarse a la vía de apremio sin una previa sentencia judicial en que se reconozca la obligatoriedad de la transacción, ni que el obligado por la transacción no pueda en su caso impugnarla en juicio, pues el hecho de que tenga autoridad de cosa juzgada no implica que estos contratos sean invulnerables; pero no podrá, como declaró la sentencia que se ha citado de 26 de abril de 1963, dando implícito efecto novatorio a la transacción, oponer excepciones que impliquen recurrir a las resoluciones pretransaccionales.

En definitiva la jurisprudencia reconoce que la autoridad de la cosa juzgada que el art. 1.816 del Código Civil atribuye a la transacción, no puede identificarse totalmente con los efectos de la cosa juzgada propia de las sentencias firmes, porque la posibilidad legal de impugnar la transacción en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documento con el riesgo de nulidad, se contrapone a la irrevocabilidad de tales sentencias. Sin embargo, reconoce que tienen de común, que los mismos elementos subjetivos y objetivos que delimitan la cosa juzgada material, delimitan también la "exceptio pacti", o excepción de transacción, con idéntica consecuencia de vincular al órgano jurisdiccional del posterior proceso, bien en su aspecto negativo de impedir una nueva decisión sobre el fondo, bien en su aspecto positivo de condicionarla (sentencia de 10 de abril de 1995).

La transacción en tanto sea eficaz y no se haya impugnado por las partes o instado su revisión en los supuestos que establecen los arts. 1.817 a 1.820, tiene un valor en sí misma, pues las partes y el juez están obligados a respetarlas aun cuando sea injusta, puede, por tanto, servir como base de una petición en un proceso.

UNDÉCIMO.- La normativa de la novación en nuestro Código Civil ofrece una gran ambigüedad e imprecisión conceptual. Por un lado, esta figura aparece, ante todo, como una forma de extinción de las obligaciones, según se desprende del tenor literal del artículo 1.156 C.C., que menciona la novación entre las causas que producen dicha extinción, y de la ubicación sistemática de los preceptos que la regulan, contenidos en la sección sexta del capítulo dedicado a la extinción de las obligaciones. En la rúbrica dedicada específicamente a la novación surge la confusión, al observar que la ley emplea tanto la palabra extinción, aludiendo a la sustitución de una obligación por otra (art. 1.204 C.C.), como el término modificación, dotada de una gran amplitud, ya que puede proyectarse sobre los elementos objetivos y subjetivos de la obligación (art. 1.203 C.C.). El empleo de estos dos términos para definir los efectos de la novación envuelve una cierta contradicción, ya que, partiendo de la existencia de un nuevo pacto o convenio obligacional entre las partes, que va a afectar o a transformar una obligación ya existente, si el efecto que produce sobre ésta es extintivo, es claro que estaremos ante la sustitución de la antigua obligación que desaparece por otra nueva, quedando aquélla desprovista de toda eficacia jurídica; en cambio, si el alcance del acuerdo novatorio es simplemente modificativo, la primitiva obligación pervive con los elementos, principales o accesorios, que no han sido alterados por las partes, conservando su naturaleza esencial.

Esta dicotomía legal surge como resultado de una larga evolución histórica iniciada en el Derecho Romano clásico, conforme al cual la novación, a través del negocio abstracto denominado «stipulatio» --en virtud del cual se creaba una obligación nueva que reemplazaba a otra anterior extinguiéndola, al incorporar un «aliquid novi», esto es, algún elemento diferenciador entre ambas--, constituía el único modo de operar la transmisión activa o pasiva de las obligaciones y, en general, de modificarlas. No era posible que la obligación se transformara en alguno de sus elementos esenciales conservando su identidad, sino que era preciso extinguirla mediante la constitución de otra nueva. La inmodificabilidad o intransmisibilidad de la relación obligatoria era una consecuencia de la concepción personalizada y del formalismo que regían el vínculo negocial.

El tratamiento de la novación experimenta una cierta espiritualización en el Derecho Justinianeo, donde la «stipulatio» deja de ser un negocio jurídico formal, pasando a primer plano el elemento interno constituido por la intención de las partes o «animus novandi». La intención de novar es la que determina que haya novación, con el consiguiente efecto extintivo, por lo que, de no concurrir tal voluntad, ambas obligaciones habían de coexistir. La relación obligacional aparece referida ya más al patrimonio que a la persona, y la importancia que adquiere el consentimiento de los interesados en su nacimiento y eficacia frente al formalismo anterior, hace que la novación pierda su primitivo carácter abstracto. En principio, el Derecho justinianeo exigió que el «animus novandi» fuese expreso, de manera que la novación sólo se producía cuando esa voluntad se declaraba explícitamente, si bien la posterior evolución del Derecho común admitió, por razones prácticas y necesidades del tráfico jurídico, la novación tácita, a través de una serie de presunciones legales vinculadas al comportamiento de las partes, destacando entre todas ellas la que se basaba en la incompatibilidad entre los sucesivos contratos y obligaciones. Desaparecidas las razones históricas que forzaban a reconducir toda alteración importante de la obligación al mecanismo novatorio, en el Derecho moderno se viene reconociendo la posibilidad de modificarla sin destruir su identidad. Tanto los supuestos de cesión de crédito o cambio de acreedor, como los de cambio de deudor o asunción de deuda, y alteración del objeto o las condiciones del vínculo, se admite hoy que puedan realizarse sin necesidad de extinguir la obligación.

Fruto de esta larga y compleja evolución es que la doctrina y la jurisprudencia dominantes reconozcan en nuestro Derecho positivo dos formas o categorías de novación, la novación propia o extintiva y la impropia o modificativa, invirtiéndose los términos tradicionales en favor de la segunda, de modo que se presume producido el efecto más débil y no la extinción, interpretando, en los casos de duda, que la intención de las partes se dirige sólo a que la relación obligatoria se modifique conservando su identidad. Otra consecuencia es que la novación, y su alcance o efectos, aparecen claramente vinculados a la voluntad de las partes. Esto ha llevado a algún autor a considerar la novación más un «effectum iuris» que una institución autónoma , y a atribuirle un sentido funcional o causalizado, como una obra de la autonomía de la voluntad para cumplir una determinada función social o económica.

DUODÉCIMO.- El fundamento legal de la concepción amplia de la novación en nuestro Derecho, en la que cabe, junto a la novación en sentido estricto o extintiva, la simplemente modificativa, que puede extender sus efectos a todos los elementos de la obligación, pasando la modalidad extintiva a ocupar un lugar secundario o excepcional frente a la meramente modificativa por exigencias del tráfico jurídico, ha sido encontrado en la combinación, aparentemente contradictoria, de los artículos 1.203, especialmente en su apartado primero, referido a la posible variación del objeto o las condiciones principales de la obligación, y 1.204 C.C., que recoge la figura tradicional de la novación pura o extintiva, poniendo estos preceptos en conexión con el principio de autonomía privada y libertad contractual que consagra el artículo 1.255 del Código sustantivo, en relación con el artículo 1.281.

A partir de esta doctrina dominante se han formulado algunas opiniones que, rechazando la categoría «novación modificativa», consideran que la novación es siempre un modo de extinguir las obligaciones, conforme el artículo 1.156 C.C., ante el cual debe ceder la desafortunada redacción del artículo 1.203, y que, por tanto, la modificación de la relación obligatoria no constituye una subespecie de la novación fundamentada en una interpretación «a contrario sensu» del artículo 1.204 C.C., sino que tiene un rango sistemático equivalente a la extinción obligacional, siendo aplicación de ese mismo principio de libertad contractual reconocido en el citado artículo 1.255 C.C. Razonaba el Prof. Sancho Rebullida que la categoría «novación modificativa» es conceptualmente una distorsión perturbadora, construida de espaldas a la razón histórica del artículo 1.204 C.C., que no resuelve el dilema entre extinción o modificación de la relación obligatoria, sino el de sustitución o coexistencia entre la antigua y la nueva obligación, de tal manera que la consecuencia jurídica que hay que presumir cuando no se dan los requisitos del artículo 1.204 C.C. para la extinción, esto es, la intención de novar o la incompatibilidad obligacional no es la modificación de la obligación, sino la adición o subsistencia de ambas, dependiendo aquélla únicamente de la autonomía de la voluntad y la interpretación del contrato, como medio de indagar la prevalente intención de las partes. Por su parte, el Prof. Cristobal Montes entiende que los artículos 1.203 y 1.204 C.C. no son normas autónomas ni contemplan dos situaciones jurídicas distintas, sino que deben interpretarse conjuntamente como elementos integrantes de una única estructura normativa concerniente a la novación extintiva, de forma que el artículo 1.203 se refiere a la necesidad de la presencia del «aliquid novi» en la novación, mientras que el artículo 1.204 alude a la presencia y declaración del «animus novandi» como requisito esencial para que se verifique la sustitución obligacional.

Otras opiniones abogan por la desaparición del concepto de novación en nuestro Código y por la conveniencia de regular de nuevo toda esta materia; o por reconocer plena autonomía a la figura de la modificación de la relación obligatoria, debiendo hablarse, en lugar de una novación extintiva y de una novación modificativa, de una modificación simple, con pervivencia de efectos, y de una modificación extintiva, con total sustitución de la reglamentación o del sistema de organización de intereses establecido por las partes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina tradicional viene admitiendo, con fundamento en los artículos 1.203, 1.204 y 1.207 C.C., dos formas de novación: la llamada propia o «extintiva» y la impropia o «modificativa» (S.S.T.S. de 29 de abril de 1947, 10 de febrero de 1950, 20 de diciembre de 1960, 8 de noviembre de 1974, 24 de febrero de 1984 y 19 de noviembre de 1993, entre otras), considerando que la diferencia entre una y otra debe hacerse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación introducida (SS.T.S. de 10 de enero de 1963, 6 de marzo de 1969, 26 de mayo de 1981, 8 de octubre de 1986 y 29 de noviembre de 1991, entre otras), no sin dejar de reconocer que dichos límites son harto imprecisos y obligan a acudir a las circunstancias concurrentes en cada caso (SS.T.S. de 26 de octubre de 1985, 16 de diciembre de 1987 y 27 de noviembre de 1990). Alguna resolución aislada hace referencia a una tercera especie de novación, constituida por la novación que se introduce como un paréntesis en la vida del contrato, el cual, durante cierto tiempo, por acuerdo y conveniencia de las partes, ha de regirse por normas diferentes a las primitivamente pactadas, aunque éstas vuelvan a actuar una vez cerrado dicho paréntesis, dando lugar a lo que se denomina novación «temporal», por especiales circunstancias de emergencia o razones de conveniencia (SS.T.S. de 26 de mayo de 1952 y 31 de enero de 1963). Hay también sentencias que, quizá con más acierto o precisión técnica, desde la perspectiva doctrinal examinada, en lugar de distinguir entre novación extintiva y modificativa, contraponen novación a modificación (SS.T.S. de 30 de diciembre de 1935, 26 de junio de 1970 y 24 de febrero de 1992), e incluso novación a adición o acumulación (SS.T.S. de 24 de junio de 1948 y 23 de marzo de 1968). Otras resoluciones, dentro de ese concepto amplio de novación, en el que se incluye la simplemente modificativa, fundamentan la existencia de ésta, no ya en los citados preceptos reguladores de la novación, sino en el artículo 1.255 C.C., del cual se infiere la posibilidad del construir la modificación de la relación obligatoria sin que ello implique novación extintiva, vinculando el cumplimiento de la obligación a la forma en que por consentimiento de las partes ha sido modificada (SS.T.S. de 5 de diciembre de 1947, 31 de enero de 1963, 6 de noviembre de 1971 y 7 de marzo de 1986). Con todo ha de tenerse presente, en la mayoría de los casos, la diferencia entre el contrato y las obligaciones que lo integran, ya que puede existir incompatibilidad o voluntad de novar referida a alguna de éstas, que se extinguiría, sin que esto afecte necesariamente al contrato, que conservaría su naturaleza propia (en parecidos términos, la S.T.S. de 31 de enero de 1963).

A la doctrina expuesta añade una reiteradísima jurisprudencia, con apoyo legal en los artículos 1.204 y 1.214 C.C., la de que la novación en sentido propio o extintiva no se presume nunca, ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, y ha de resultar acreditada sin género alguno de duda por quién alega su existencia, debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar (SS.T.S. de 15 de octubre de 1907, 10 de julio de 1917, 28 de enero de 1930, 3 de octubre de 1959, 24 de febrero de 1964, 9 de abril de 1970, 1 de diciembre de 1989, 21 de noviembre de 1991, 12 de mayo de 1993 y 3 de febrero de 1994), de manera que en los casos dudosos se ha de suponer querido por las partes el efecto más débil, o sea, la modificación no extintiva de la obligación o novación modificativa, cuya existencia sí es, por lo tanto, presumida (SS.T.S. de 30 de diciembre de 1935, 29 de abril de 1947, 24 de septiembre de 1978, 15 de abril de 1982 y 9 de enero de 1992). En el mismo orden procesal, se tiene establecido que la determinación de si se dan o no en cada caso los presupuestos de la novación y si ésta es extintiva o modificativa, por existir una declaración expresa y terminante de voluntad en orden a la sustitución de una obligación por otra, o una incompatibilidad entre ambas, es una cuestión de hecho que debe ser apreciada por los Tribunales de instancia, a cuyo criterio ha de estarse en tanto no haya sido impugnada con éxito por la vía adecuada (SS.T.S. de 27 de marzo de 1890, 4 de junio de 1919, 28 de enero de 1930, 24 de enero de 1957, 17 de junio de 1966, 20 de febrero de 1976, 21 de diciembr de 1985, 27 de noviembre de 1990 y 22 de junio de 1993). La Sentencia de 23 de junio de 1992, con mayores matices, diferencia entre la apreciación del carácter de la novación, en este caso extintiva, revisable en casación, y la fijación de los hechos en que la misma se asienta, competencia del juez de instancia, salvo que haya infringido las reglas de la prueba o de la interpretación de los actos y negocios jurídicos contenidos en los artículos 1.281 a 1.289 C.C., hipótesis en la que cabe su denuncia en casación.

DECIMOTERCERO.- Importa destacar que la novación presupone la preexistencia de una obligación y la creación de otra nueva que sustituye o deroga a aquélla. Para que se produzca el efecto extintivo es necesario, obviamente, que ambas obligaciones sean válidas. En este sentido, el artículo 1.208 C.C. establece que «la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen».

Junto al «aliquid novi» o presencia de alguna disparidad entre las dos obligaciones sucesivas, que puede afectar a los sujetos o al objeto (art. 1.203 C.C.), el elemento esencial de la novación aparece configurado por el «animus novandi» o voluntad de producir la extinción de la primitiva obligación y su sustitución por otra, según se infiere del artículo 1.204 C.C., en el cual se establecen las condiciones de la novación en nuestro Derecho positivo, admitiendo dos formas de manifestación de esa voluntad, y, por ende, de novación: la expresa, cuando «así se declare terminantemente», y la tácita, cuando «la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles». También la intención de las partes, dentro de los límites generales que marca el artículo 1.255 C.C., es la que permitiría delimitar si el efecto pretendido, en el caso de no ser la extinción, ha de ser la simple modificación, o la coexistencia y adición entre ambas obligaciones.

Hay autores para los que la eficacia del «animus novandi», frente al efecto meramente modificativo, no es en principio ilimitada, al menos en relación a terceros, ya que no cabe admitir tal extinción, por más que ésta sea la intención de las partes, en el supuesto de que la variación introducida afecte a un detalle accidental o de mínima importancia, de modo que no pueda pensarse que objetivamente estemos ante una obligación nueva o distinta, sino ante la anterior ligeramente retocada.

Para que tenga lugar la novación no basta con que exista el «animus novandi». Además es necesario que esta voluntad se exteriorice o exprese mediante una declaración terminante (art. 1.204 C.C.). Esto significa que la intención de novar no puede ser presumida, salvo en el supuesto de incompatibilidad previsto en la misma norma, debiendo constar de manera manifiesta y patente esa voluntad de las partes de extinguir la primera obligación y sustituirla por otra.

La declaración de voluntad novatoria no se halla sujeta en el Derecho vigente a formalismo alguno, como ocurría en etapas históricas ya superadas, con independencia de las solemnidades que, con carácter excepcional y de acuerdo con el principio general de libertad de forma emanado del artículo 1.278 C.C., fueren precisas para constituir la nueva obligación. En este sentido no parece necesario que la declaración vaya expresamente referida al concepto jurídico de novación o que las partes utilicen precisamente este término, siempre que se exteriorice de manera inequívoca una intención claramente dirigida a producir los efectos jurídicos propios de la novación.

La regla de la incompatibilidad, enunciada en el artículo 1.204 C.C., es considerada por la generalidad de la doctrina como una presunción de «animus novandi» o manifestación implícita de la intención de novar, más que como un límite objetivo a la voluntad de las partes, que daría lugar a una especie de novación impuesta «ope legis». De este modo cabe concebir que no se produzca la novación extintiva, especialmente «inter partes», pese a la incompatibilidad, cuando la presunción de «animus novandi» que de ella se deriva venga destruida por una declaración expresa de las partes contraria a la novación.

El concepto de incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación viene planteando arduos problemas interpretativos, registrándose diferentes posturas doctrinales al respecto.

Uno de los criterios más asentados en la doctrina tradicional y en una reiterada jurisprudencia es el de identificar la incompatibilidad con la existencia de una variación en el objeto o las condiciones principales de la obligación, considerando que toda modificación de los elementos sustanciales implica necesariamente incompatibilidad entre una y otra obligación y, por lo tanto, novación, con lo cual la regla del inciso segundo del artículo 1.204 C.C. quedaría asimilada al supuesto previsto en el artículo 1.203-1.º A esta concepción ya se opusieron destacados comentaristas quienes, tras señalar la relatividad del límite que separa lo principal de lo secundario, argumentan que ni el artículo 1203-1.º ni el artículo 1.204 proporcionan base alguna para llegar a la conclusión de que la modificación de los elementos esenciales de una obligación signifique necesariamente su extinción por razón de incompatibilidad con la nueva. Por un lado, el artículo 1.203- 1º C.C. está reconociendo la posibilidad de modificar simplemente una obligación variando su objeto o condiciones principales. Por otro lado, cabe concebir supuestos de incompatibilidad entre dos obligaciones, derivados de una alteración secundaria o accidental (por ejemplo, no es posible que una persona se obligue a la vez a entregar una misma cosa en dos fechas diferentes). Si admitimos entonces que la incompatibilidad puede producirse, tanto en el caso de que la segunda obligación sustituya a la primera, extinguiéndola, como en el caso de que la misma subsista pero modificada, es evidente que la mera incompatibilidad no permite siempre discernir si estamos ante una verdadera novación, para lo cual habrá que atender, no sólo a la naturaleza jurídica principal o accesoria de la cláusula modificada, sino a la voluntad de las partes y a la significación económica de la modificación.

Siguiendo otra postura doctrinal, la regla de la incompatibilidad debe concebirse únicamente orientada a resolver el dilema entre extinción y acumulación o coexistencia entre dos obligaciones, no ya hipotéticas, sino verdaderamente existentes, ya que no cabe considerar la compatibilidad o incompatibilidad cuando estamos en presencia de una sola obligación que mantiene su identidad, por más que se modifique. De acuerdo con esta tesis, si las dos obligaciones son incompatibles, habrá novación, y si son compatibles, adición o coexistencia entre ambas. Se entiende así por algún autor que hay novación por razón de incompatibilidad cuando la segunda obligación responde a la misma causa que la primera, sea onerosa o lucrativa, en el sentido en que la define, con carácter unitario, el artículo 1.274 C.C., ya que entonces la nueva obligación priva de causa a la anterior, que deviene ineficaz (art. 1.275 C.C.). Esta identidad de causa determina la incompatibilidad entre las dos obligaciones, mientras que si la nueva nace con causa propia, serán compatibles. Así, cuando las partes convienen que el deudor se obligue a una prestación onerosa distinta a la inicialmente pactada, la primera obligación se extinguirá por novación, pero cuando la nueva obligación onerosa responde a una contraprestación o a un ánimo de liberalidad diferentes de los que pudieron motivar la primera obligación, ambas serán compatibles y podrán coexistir. Por ello, considera que la novación tácita es siempre objetiva, lo cual no implica que toda novación objetiva, en el sentido del artículo 1.203-1º, sea extintiva, en tanto que en la subjetiva, al no conllevar una nueva prestación sino un cambio de sujeto, ni incidir sobre la causa, siempre puede haber compatibilidad por la vía de la solidaridad o el afianzamiento, de manera que ha de ser necesariamente expresa.

No ha faltado quien, con base en el Anteproyecto C.C., estima necesario para que se produzca la novación tácita que las dos obligaciones sean incompatibles por su naturaleza. Tratando de superar la relatividad de este concepto, se entiende que la incompatibilidad se dará sólo cuando las obligaciones pertenezcan a tipos negociales o contractuales distintos, buscando la contradicción o incompatibilidad, no en la causa, sino, con un criterio todavía más restrictivo, en la reglamentación o sistema de organización de intereses inherente a cada una de ellas, y viendo si es posible que el contenido y los efectos de la primera obligación, con las condiciones y garantías correspondientes, pervivan en la nueva obligación. Poniendo como ejemplo un contrato de arrendamiento de vivienda en el que se cambia el piso objeto de contrato, se argumenta que, si atendemos a la identidad de la causa, parece claro que existe incompatibilidad y que se ha extinguido la obligación esencial del arrendador de mantener al arrendatario en el goce y disfrute de la primera vivienda convenida, sustituida ahora por otra; pero si contemplamos la relación contractual en su conjunto (existencia de un fiador del pago de la renta, autorización para que el inquilino realice obras en el piso, etc.), no parece ya tan justificado el efecto extintivo basado en la incompatibilidad, como sí lo sería en el caso de que cambiase el título jurídico que ampara el uso de la vivienda, transformándose de arrendamiento en una venta con precio aplazado, o en cualquier otro que permita la posesión legítima de la cosa.

El primordial efecto de la novación es, como ya se ha dicho, la extinción de la obligación primitiva y el nacimiento de una nueva.

En el caso de que la obligación principal desaparecida tuviese otras obligaciones de carácter accesorio o secundario, éstas seguirán la misma suerte que aquélla y, en principio, también se extinguirán conforme a la regla «accesorium sequitur principale». Tal es el caso de los derechos que garantizan el cumplimiento de la obligación principal, sean de naturaleza real o personal (hipoteca, prenda, fianza, etc.).

Esta regla general de accesoriedad, que también se infiere del artículo 1.207 C.C., tiene como lógica excepción. apoyada en el principio de autonomía de la voluntad, el supuesto de que las partes convengan la subsistencia de unas garantías en favor del nuevo crédito, siempre que cuenten con el consentimiento del garante, cuando no sea el propio deudor. No obstante, el artículo 1.207 C.C. recoge otra excepción más específica, ya que la obligación accesoria tampoco se extinguirá por novación de la principal cuando aproveche a un tercero que no haya prestado su consentimiento a la novación.

Por el contrario, en la llamada novación impropia o simplemente modificativa, dado que la primitiva relación obligatoria subsiste aunque con diferente contenido, persistirán igualmente las obligaciones accesorias y garantías. Pese a lo cual cabe entender que, cuando la modificación hace más gravosa la deuda, tampoco puede afectar al tercero fiador o que constituyó la garantía de que se trate, si no acepta dicha modificación, de acuerdo con el principio general, que inspira el artículo 1.257 C.C., «res inter alios acta, nec nocet, nec prodest».

Son numerosas las sentencias que mencionan los caracteres o elementos de la novación, considerando como tales: una obligación preexistente, la creación de otra nueva, la disparidad entre ambas o «aliquid novi», y la voluntad de llevar a cabo la sustitución o «animus novandi», «por lo que resulta de todo punto necesario, como primero y fundamental requisito para que una obligación sea sustituida por otra, que aquélla se halle subsistente, es decir, que ha de haber una obligación antigua verdaderamente existente que se extinga por la novación que viene a crear otra obligación en sustitución de la que por ésta fenece» (SS.T.S. de 21 de enero de 1908, 13 de junio de 1932, 16 de mayo de 1956, 24 de febrero de 1976, 23 de mayo de 1980, 10 de julio de 1986, 23 de enero de 1992 y 22 de junio de 1993). Por razón de estos presupuestos, y al no haber obligación preexistente, habiéndose extinguido por ministerio de la Ley el arrendamiento rústico que se pretendía novado, se ha declarado que en modo alguno podía operar en tal caso la figura jurídica de la novación (S.T.S. 14 de abril de 1980), y también, al no existir una nueva relación contractual productora de obligaciones entre las partes, como sucede en el caso de que el contrato posterior sea simulado o inexistente (SS.T.S. de 16 de septiembre de 1988 y 12 de mayo de 1993), o se deje transcurrir el plazo de resolución de un contrato de compraventa sin establecer ningún convenio (S.T.S. de 7 de junio de 1911), o en el de las variaciones introducidas en un originario contrato de permuta a través de una escritura de declaración de obra nueva posterior, a la cual se le niega carácter contractual, se concluye que no es posible considerar que se ha producido, no ya la novación propia o extintiva, sino tan siquiera la mera novación modificativa del contrato inicial (S.T.S. de 27 de junio de 1992).

En cuanto a la novación expresa, la jurisprudencia se viene pronunciando de forma muy reiterada sobre la necesidad, impuesta por el artículo 1.204 C.C., de que el «animus novandi» o intención de extinguir la primera obligación, sustituyéndola por la nueva, se manifieste de modo expreso, claro y terminante, sin que tal voluntad pueda ser presumida (SS.T.S. de 22 de enero de 1889, 26 de enero de 1928, 24 de marzo de 1931, 9 de abril de 1953, 11 de febrero de 1974, 28 de marzo de 1985 y 15 de abril de 1993). La fijación del sentido y alcance de las manifestaciones de voluntad contenidas en los contratos, de las que pudiera inducirse o derivarse la existencia de esta clase de novación, se considera una cuestión de hecho que debe ser apreciada por el Tribunal de instancia, cuya interpretación sólo puede ser combatida cuando haya incurrido en infracción de las reglas sustantivas que establecen los artículos 1.281 y ss. C.C. (SS.T.S. de 17 de junio de 1966, 20 de noviembre de 1985, 10 de febrero de 1990, 27 de junio de 1992 y 29 de marzo de 1993).

Como resultado de esta indagación o interpretación de la voluntad de las partes, se llega en algunos supuestos a la conclusión, en principio correcta, de que hay intención de novar, a pesar de que existe compatibilidad entre dos contratos sucesivos, por el hecho de haberse manifestado la voluntad de dar por terminado el primer contrato y sustituirlo por el nuevo (S.T.S. de 22 de octubre de 1991). Se trataba en este supuesto de dos contratos de apertura de crédito en cuenta corriente formalizados en pólizas sucesivas y con distintas fechas de vencimiento por un mismo acreditado, resultando la solución de apreciar el efecto novatorio del segundo contrato, en lugar de considerarlo una simple prórroga o modificación del anterior, un tanto discutible, pues, a pesar de que la manifestación del «animus novandi» no requiere necesariamente una declaración expresa de la voluntad de novar, siendo suficiente con exteriorizar el deseo de sustituir un contrato por otro, en el caso examinado se produjo más bien una manifestación tácita de voluntad, atípica y no prevista en el artículo 1.204 C.C., vinculada a un hecho concluyente, realizado además de forma unilateral por el banco acreditante, y que consistió en imputar el saldo deudor que arrojaba la primera cuenta, al tiempo de su vencimiento, a la nueva póliza. De hecho, se ha llegado a reconocer, en ciertos casos, eficacia extintiva a convenciones en que la voluntad novatoria se manifiesta de forma tácita, con independencia de la posible incompatibilidad obligacional, pudiendo ser presumida, con arreglo al artículo 1.253 del Código civil, por «actos de inequívoca significación» (SS.T.S. de 24 de enero de 1962, 3 de marzo 1976 y 27 de diciembre de 1980), relativizándose así las exigencias del artículo 1.204 C.C.

En sentido opuesto, y más acorde con el criterio legal de que la novación extintiva no se presume, cabe citar la sentencia de 15 de abril de 1982, en la cual se dice que «la conducta de una de las partes expresiva de una voluntad inequívoca de modificar el contrato sin que por la otra se esclareciera su posición al respecto, opera como novación modificativa producida tácitamente». En otros casos ocurre todo lo contrarío, estimándose que no se da el propósito de novar o derogar el contrato primitivo, por cuanto se ratifica expresamente su contenido, surgiendo la falta de voluntad novatoria del mismo tenor literal del segundo convenio, y lo más que puede admitirse es que se ha producido una novación impropia o modificativa (SS.T.S. de 21 de noviembre de 1991 y 29 de marzo de 1993).

En lo que afecta al modo de exteriorizar esa voluntad novatoria, se ha descartado todo formalismo, estableciendo que el contrato novatorio debe reunir idénticas solemnidades que la obligación primitiva, a no ser que la ley exija forma especial para su constitución (SS.T.S., de 20 de marzo de 1947, 20 de enero de 1961 y 27 de diciembre de 1980). Así, cuando se habla de «renovación» en una obligación o contrato no siempre se quiere indicar el propósito de novar o sustituir la deuda contraída, salvo que se diga terminantemente (S 23 de mayo de 1916). Igualmente se rechaza la novación condicional o subordinada al cumplimiento de determinados requisitos (S.T.S. de 8 de junio de 1929).

El tratamiento jurisprudencial de la novación tácita y de la regla de la incompatibilidad del artículo 1.204 C.C. es quizá el aspecto de esta figura con mayor incidencia práctica y que, a la vez, presenta mayores dificultades y vacilaciones interpretativas. Prueba de ello es que la mayoría de las resoluciones no abordan directamente el concepto de incompatibilidad obligacional sino en términos de gran indefinición y generalidad, y así se ha dicho que una obligación es incompatible con otra cuando la «contraría abiertamente» (SS.T.S. de 5 de mayo de 1956, 21 de octubre de 1964 y 3 de marzo de 1976), o se ha contrapuesto incompatibilidad a «complementariedad», para definir la situación fáctico-jurídico que sirve de base a la novación modificativa (SS 16 de diciembre de 1987 y 27 de noviembre de 1990), acudiendo con frecuencia al fácil expediente, del que ya se ha hecho mención, de considerar que se trata de una cuestión fáctica a determinar por el Tribunal de instancia, «atendiendo en cada caso concreto a las circunstancias concurrentes» (SS.T.S. de 24 de enero de 1957, 24 de enero de 1962, 16 de febrero de 1983, 6 de junio de 1989 y 18 de marzo de 1992). En consecuencia, el concepto de incompatibilidad manejado por la jurisprudencia, siempre cambiante e impreciso, ha de inducirse de cada supuesto, haciendo una síntesis marcadamente casuística y por ello difícil de concretar.

El criterio más generalizado en nuestra jurisprudencia es el de estimar que dos obligaciones son incompatibles cuando se ha modificado el objeto o las condiciones principales de la primitiva obligación (la sentencia de 18 de marzo de 1992 identifica la incompatibilidad con la «variación muy acusada de las condiciones principales»), distinguiendo entre la alteración sustancial o de elementos esenciales, que da lugar a la novación extintiva, y la que afecta a aspectos accidentales o secundarios, que determina la simple novación modificativa (SS.T.S. de 18 de abril de 1888, 1 de abril de 1909, 14 de junio de 1916, 9 de mayo de 1934, 9 de abril de 1947, 17 de febrero de 1959, 26 de enero de 1976, 23 de mayo de 1980, 26 de enero de 1988 y 9 de febrero de 1993). Uno de los ejemplos más claros de la variación del objeto del contrato y de incompatibilidad obligacional, susceptible de dar lugar a la novación extintiva, lo constituye la modificación del precio en un arrendamiento o una compraventa, ya que concurre tanto la alteración de un elemento estructural de la obligación («aliquid novi»), como la presunción del «animus novandi», deducido de la total incompatibilidad entre la obligación de pagar el precio antiguo y el nuevo (así, entre otras, las SS.T.S. de 3 de marzo de 1976, 1 de febrero de 1978, 10 de marzo de 1982 y 23 de enero de 1992).

De esta postura parece desprenderse una cierta equiparación, entre la regla de incompatibilidad del artículo 1.204 y el supuesto de novación objetiva del artículo 1.203-1.º C.C., que no debe llevamos a confusión, si estimamos que ambas normas se complementan, haciendo referencia el artículo 1.203 a uno de los elementos de la novación, el «aliquid novi», mientras que el artículo 1.204 contempla otro, el «animus novandi». De la misma manera que no toda incompatibilidad conlleva un cambio objetivo sustancial, no toda diferencia o variación del objeto o de las condiciones principales, supuesta la existencia real de dos obligaciones, conlleva incompatibilidad en su acepción estricta, en cuyo caso el efecto extintivo habrá de producirse por novación expresa o declaración terminante de las partes, dándose en otro caso una pura acumulación obligacional. Sin llegar a perfilar claramente esta posibilidad, lo cierto es que la jurisprudencia se ha referido en algún caso a la incompatibilidad y a la variación del objeto o las condiciones esenciales, como presupuestos alternativos y diferenciados de la novación extintiva (SS.T.S. de 7 de octubre de 1981 y 15 de abril de 1982). También se tiene reconocido que la novación extintiva no puede producirse por una mera modificación accidental del contrato, como puede ser la prórroga del plazo, aun cuando se aprecie incompatibilidad por tal motivo (SS.T.S. 9 de mayo de 1934 y 16 de febrero de 1983), con lo cual parece seguirse aquí la tesis de que la incompatibilidad puede plantearse también en el supuesto de la llamada novación modificativa, de manera que no basta por sí sola para saber si estamos ante una verdadera novación. Sin embargo, se ha apreciado la novación por incompatibilidad entre la obligación consistente en realizar una obra en plazo determinado, sometida a una cláusula penal, y el acuerdo posterior de continuarla con determinadas variaciones y sin pactar nuevo plazo ni ratificar la subsistencia de la cláusula penal, que de esta manera se consideró extinguida o derogada (S.T.S. de 25 de noviembre de 1960), pese a afectar a un elemento secundario. En cualquier caso, para una mejor comprensión del problema, hemos de insistir en la conveniencia de diferenciar siempre entre la incompatibilidad o novación que pueda afectar al contrato en su conjunto, y a alguna de sus obligaciones, principales o accesorias, en particular.

Algún autor ha deducido de la jurisprudencia otros dos criterios para definir la incompatibilidad, estimando que en unas resoluciones se ha apreciado compatibilidad cuando es posible cumplir la obligación en su estado originario, e incompatibilidad cuando suponga una transgresión, doctrina que está en realidad enfrentando la novación a la adición y no a la modificación, como ocurre en los casos de incremento o aumento de las prestaciones inicialmente convenidas (SS.T.S. de 9 de mayo de 1934, 20 de diciembre de 1935, 26 de abril de 1955 y 9 de abril de 1957); y que otras veces la incompatibilidad se cifra en que el contrato novatorio revoca al que generó la obligación, por lo que cuando no lo revoca son compatibles (SSTS 4 de marzo de 1902, 5 de diciembr de 1919, 12 de julio de 1932, 26 de abril de 1940, 3 de octubre de 1959, 17 de mayo de 1976 y 29 de octubre de 1980). Sin embargo, hay alguna resolución aislada que aplica la regla de la compatibilidad al fenómeno de la acumulación y no al de la modificación (S 23-3-68), aunque frecuentemente se mezclan estos dos conceptos (SS.T.S., de 24 de junio de 1948 y 31 de marzo de 1963). Finalmente, hay resoluciones que, sin mencionar claramente la incompatibilidad (S.T.S. de 13 de abril de 1961) sí alude a la incompatibilidad entre el primitivo contrato de sociedad y el de arrendamiento de industria que le sustituye entre las mismas partes), vinculan la novación extintiva al hecho de que se produzca un cambio total del entramado jurídico-económico que integra el con trato originario (S.T.S., de 19 de febrero de 1957), o en el tipo del contrato, como sucede en la sustitución de un arrendamiento de obra por un convenio de liquidación y recepción de obra (S.T.S. de 29 de noviember de 1991), y aun cuando se hace hincapié en el significado económico de la modificación, la novación parece en realidad fundamentarse en la idea de una incompatibilidad vinculada a la insubsistencia de la primitiva reglamentación de intereses y a la diferente naturaleza jurídica de los contratos. Por ello también se ha dicho que no puede operar la novación modificativa ante dos realidades contractuales distintas (SS.T.S. de 11 de abril de 1988 y 10 de enero de 1992).

DECIMOCUARTO.- Uno de los presupuestos esenciales de la novación es el «aliquid novi». Para que pueda hablarse de novación es necesario que la nueva obligación sea diferente a la antigua en alguno de sus elementos, ya que de lo contrario nos encontraríamos ante un mero «reconocimiento» de deuda. El «aliquid novi» puede referirse al objeto de la obligación, en cuyo caso hablamos de novación objetiva, o a los sujetos, ya sea el acreedor o el deudor, en cuyo caso hablamos de novación subjetiva activa o pasiva. A ello se refiere el artículo 1.203 C.C. Prescindimos aquí de analizar tanto la novación subjetiva como el tertium genus que, bajo la denominación de «novación mixta», comprende aquélla que es al mismo tiempo objetiva y subjetiva.

La novación objetiva comprende no sólo la variación del objeto en sentido estricto (art. 1.261-2.º C.C.) o las condiciones principales de la obligación, a los que se refiere expresamente el artículo 1.203-1º C.C., sino también la causa, y en general todos aquellos elementos de la relación obligatoria que no sean los sujetos de la misma.

En la novación por cambio del objeto, la alteración puede afectar a la naturaleza de la prestación, sustituyendo la cosa convenida por otra o a su cuantía, incrementando o reduciendo la cantidad adeudada. En cuanto a las condiciones, el término que emplea el artículo 1.203-1º ha de ser interpretado en sentido amplio, más allá del que contemplan los artículos 1.113 y siguientes C.C., abarcando cualquier estipulación de importancia decisiva. Por lo que se refiere a la causa, la generalidad de la doctrina viene admitiendo el cambio de la causa como uno de los supuestos que pueden dar lugar a la novación propia de carácter objetivo, aunque no esté comprendido expresamente en la enumeración del artículo 1.203. Esta modalidad novatoria se refiere también, más que a la causa en la acepción técnica del artículo 1.274 C.C., al hecho de que se produzca una alteración en la causa de originación del contrato o en la función económico-jurídica de la relación obligatoria, esto es, cuando la prestación debida se sustituye por otra que corresponde a distinto contrato, «como si la prestación debida por una compraventa o un depósito se convierte en préstamo o como dato y viceversa».

Existe una orientación doctrinal favorable a considerar la dación en pago, merced a la cual el deudor realiza, a título de pago, una prestación diversa a la debida al acreedor, quien consiente en recibirla en sustitución de ésta, como una novación por cambio de objeto, cuando, en realidad, la dación en pago no persigue crear un nuevo crédito para extinguir el anterior, sino directa e inmediatamente la extinción de la obligación, mediante otra prestación distinta a la debida.

Particular examen merece el requisito de «principalidad» de las condiciones sometidas a variación, que exige el artículo 1.203-1º. La relatividad del límite que separa lo principal de lo secundario, impide establecer una fórmula abstracta y válida de distinción. En principio y en términos generales, puede afirmarse que son accidentales las alteraciones que afectan al modo, tiempo y lugar de cumplimiento de la obligación y no a su constitución.

Una vez delimitado conceptualmente el ámbito de la novación objetiva, entendida en sentido amplio, debemos plantearnos qué alteraciones producen la extinción propia de la novación y cuáles una simple modificación. La opinión más extendida en la doctrina es que para que se dé el efecto extintivo es necesario que la alteración introducida represente una novedad importante, que modifique sensiblemente la obligación primitiva, lo cual no significa que la modificación del objeto o de los elementos principales de la obligación implique necesariamente su extinción, si falta la voluntad de novar, puesto que el artículo 1.203-1.º habla solamente de modificar y no de extinguir.

Otros autores, por su parte, niegan relevancia al carácter principal o accesorio de la condición, atribuyendo en cambio un papel decisivo a la voluntad de las partes para construir un determinado caso como extinción o modificación, con dos únicas limitaciones impuestas por la propia naturaleza de las cosas: 1.º) realizar una novación extintiva cuando el cambio que se establezca sea tan exiguo que, objetivamente, excluya la posibilidad de pensar que estamos ante otra obligación, pues es sólo la anterior con un ligero retoque, y 2.º) establecer una novación modificativa cuando la antigua obligación y la nueva sean de todo punto incompatibles. Por ello, una alteración objetiva que naturalmente admita la subsistencia de la obligación, por existir compatibilidad, producirá, no obstante, la extinción si hay «animus novandi». De la misma manera, podrá haber novación, por voluntad expresa de las partes y con arreglo al artículo 1.255 C.C., aunque el elemento afectado por el cambio sea de carácter secundario o accidental, siempre que no tenga el expresado carácter exiguo o, dicho de otro modo, afecte a la identidad de la obligación al crear una obligación nueva. En definitiva, lo que el artículo 1.203-1º parece limitar especialmente es la autonomía de la voluntad en orden a la posibilidad de producir la simple modificación de la obligación, cuando se varía el objeto o sus condiciones principales, ya que en tales casos, si bien entre las partes cabe configurar el hecho como modificación, con relación a los terceros surgirá el efecto novatorio, salvo que, al ser compatibles entre sí, la antigua y la nueva obligación sean susceptibles de acumulación o adición.

Se producirá, por lo tanto, la novación extintiva por cambio del objeto, bien cuando exista un «animus novandi» expreso, o bien cuando se dé incompatibilidad, en cuyo caso, aún habiendo manifestado las partes su sola intención de modificar, deberá prevalecer el efecto extintivo frente a los terceros que pudieran resultar perjudicados por la nueva convención. Si esta solución es clara en el caso de que el cambio afecte a la identidad del objeto, como ocurre si se sustituye una prestación por otra, la variación referida sólo a su cuantía, ofrece mayores dudas si no existe una declaración expresa de voluntad o ésta parece dirigida a la subsistencia del vínculo primitivo, decantándose la opinión general por el efecto modificativo, especialmente cuando el cambio supone una reducción en el «quantum» de la deuda, ya que si estamos en presencia de un incremento es evidente que las garantías y privilegios de la primera obligación no pueden subsistir frente a terceros en la parte que ha sido aumentada, aunque cabe pensar, a juicio de este último autor, que nos encontramos ante un supuesto de acumulación o yuxtaposición.

En cuanto a la novación por alteración de las condiciones principales, siendo aplicable, en principio, lo dicho en relación con el objeto, la doctrina suele entender que si la variación afecta a la existencia o eficacia del vínculo habrá una verdadera novación, mientras que si se proyecta sobre su ejecución estaremos ante una mera modificación, considerando como condiciones secundarias, que no conllevan el efecto extintivo, la concesión de un término o plazo al deudor, o la renuncia por éste al que inicialmente se la había otorgado, las relacionadas con el lugar y el modo de cumplimiento de la obligación o con el pago de intereses, así como la adición o sustracción de garantías. Justifica este autor la novación extintiva en los casos en que el plazo queda reducido, en lugar de prorrogarse, con cita de la STS de 11 de enero de 1929, argumentando que en los supuestos de prórroga aparece menos clara la incompatibilidad. Sin embargo, también existen opiniones en el sentido de que una de las condiciones principales de la obligación es la fecha de su cumplimiento, y por ello la variación del término puede constituir novación, pues, al menos en cuanto a la prórroga del plazo, la solución favorable al efecto modificativo parece ir en contra de lo dispuesto en el artículo 1.851 C.C., el cual prevé la extinción de la fianza cuando se conceda una prórroga sin consentimiento del fiador, por lo que en estos casos podría aplicarse igual criterio que el expuesto para los incrementos en la cuantía de la prestación.

Otros, por el contrario, advierte que la novación no es la única explicación del artículo 1.851, cuyo fundamento descansa más bien en la consideración de que tal prórroga agrava la situación específica del fiador, impidiéndole el ejercicio del derecho a obtener la relevación de la fianza, o una garantía que le ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y de la posible insolvencia del deudor (art. 1.843 C.C.).

Finalmente, la novación por cambio de la causa, en el sentido expresado, aunque no constituye una novación objetiva, clara y típica, puesto que la causa originadora de una obligación no puede, en realidad, cambiarse (por ejemplo, cuando se sustituye la obligación de pagar el precio derivado de una compraventa por la de devolver la misma suma en concepto de préstamo, con la ficción que esto conlleva), ha sido doctrinalmente admitida en relación con la cuenta corriente, previa distinción entre la «situación» de cuenta corriente y el «contrato» de cuenta corriente.

Mientras en las llamadas situaciones de cuenta corriente y en las cuentas corrientes impropias (depósito bancario en cuenta corriente, apertura de crédito) se entiende que no hay novación, en el contrato de cuenta corriente mercantil propiamente dicho, caracterizado por el pacto que excluye la accionabilidad aislada de los créditos y por el aplazamiento de su liquidación hasta el cierre de la cuenta, siendo su efecto esencial la fusión de todos los créditos en el crédito único resultante del saldo final, puede producirse la novación en el momento del cierre, siempre que concurra el «animus novandi», esto es, la voluntad de las partes dirigida a producir ese efecto fusionante, y no el simple aplazamiento conjunto y las recíprocas compensaciones que conlleva este contrato.

Tradicionalmente la jurisprudencia venía considerando que la modificación de los elementos principales de la obligación implica necesariamente novación y, pese a proclamar el principio de que la novación no se presume nunca, parece haber sentado una presunción especial de novación para los casos de variación del objeto y de las condiciones principales, en tanto que la alteración de las condiciones accidentales o accesorias no tiene por consecuencia el efecto novatorio, sino el meramente modificativo, sin duda como consecuencia de identificar la modificación del objeto o de las condiciones principales con el supuesto de incompatibilidad del artículo 1.204, asimilando los cambios accidentales a la compatibilidad según reiteradas resoluciones, muchas de las cuales ya han sido citadas y resulta ocioso traer de nuevo aquí. En este sentido, y dentro de una formulación muy genérica, la jurisprudencia ha destacado como requisito esencial de la novación la existencia de una disparidad entre ambas obligaciones, desde el punto de vista económico, que ha de ser sustancial, acogiendo el criterio de la principalidad (SS.T.S. de 4 de abril de 1892, 5 de diciembre de 1919, 11 de junio de 1947, 17 de febrero de 1959, 21 de abril de 1972, 7 de marzo de 1986 y 9 de febrero de 1993), no sin dejar de reconocer, como ya se ha dicho, la relatividad del límite que separa lo principal y lo secundario, obligando a considerar para determinar si existe novación, no sólo la naturaleza de la cláusula modificada, sino también la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación, lo cual obliga a atender a la circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto y conduce, desde la perspectiva casacional, una vez más al socorrido expediente de considerar la cuestión de si hay novación o no como de puro hecho, y por ello encomendada a la decisión de los Tribunales de instancia, lo que en la práctica ha desembocado en la adopción de soluciones no uniformes e incluso contradictorias regidas por un marcado casuismo.

Frente a la posición tradicional de atribuir efecto novatorio a toda variación del objeto o de las condiciones principales de la obligación, se ha ido imponiendo la tesis, más flexible y acorde con la doctrina expuesta, de considerar como simple modificación no extintiva, supuestos en que se ha producido el cambio del objeto, o de las condiciones esenciales, diciendo que «cabe construir la modificación de una relación preexistente en razón a la libre decisión de la voluntad de las partes sin que se produzca precisamente novación» (STS 24 de febrero de 1992), lo que supone atribuir la decisiva eficacia que le corresponde a la intención de los sujetos, contraria en este caso al «animus novandi», pronunciándose en parecidos términos las SS.T.S. de 15 de marzo de 1989 y 12 de marzo de 1991, sobre modificación del precio pactado en una compraventa, interpretando la voluntad de los contratantes. En los casos de modificación del proyecto inicial o de aumento de obra convenidos por las partes, la jurisprudencia viene estimando que el artículo 1.593 C.C. es perfectamente aplicable a las dos modalidades de novación, tanto a la extintiva (SS.T.S. de 7 de diciembre de 1959 y 3 de marzo de 1976) como a la meramente modificativa, que será el supuesto más frecuente (S 2 de marzo de 1973), según establece la sentencia de 31 de octubre de 1980, que parece fundamentar la consecuencia extintiva en la voluntad de las partes inferida del sensible aumento experimentado en el valor de la obra. Otras veces se alude, en términos ya más generales, a la posibilidad de que se produzca una novación impropia o modificación convencional de la obligación cuando, persistiendo el vínculo obligatorio, se varía alguna de sus condiciones principales (SS.T.S. de 9 de mayo de 1963 y 16 de febrero de 1983), o también se fundamenta la apreciación de la existencia de novación simplemente modificativa, por mutación del objeto en un contrato de compraventa, en la valoración de hecho realizada por el Tribunal de instancia (S.T.S. de 27 de febrero de 1988).

Con todo ello, se echa de menos una doctrina legal más esclarecedora, en el sentido de condicionar siempre la novación objetiva a la presencia real de un «animus novandi», expreso o tácito, definiendo, en este último caso con mayor precisión, el alcance y presupuestos de la incompatibilidad, ya que, en la práctica y por la vía de considerar esta cuestión como de mero hecho, se puede estar reconociendo eficacia modificativa y no extintiva de la obligación a supuestos de verdadera incompatibilidad, en contra de lo dispuesto en el artículo 1.204 C.C., sin exigir siquiera una declaración terminante o expresa de que la relación obligatoria queda subsistente, capaz de destruir la presunción de «animus novandi» que se desprende de tal incompatibilidad.

Por el contrario, no hay una postura jurisprudencial tan clara en favor del reconocimiento de eficacia novatoria a las simples alteraciones de elementos accidentales de la obligación, en virtud del expresado «animus novandi», por entender quizá que esta solución sería contraria al artículo 1.203- 1.º C.C. En todo caso, sí se ha avalado la tesis de que una variación tan exigua que no desfigure la obligación no puede reputarse extintiva de la obligación anterior, como ocurre cuando se introduce un elemento puramente formal sin intención de privar de eficacia a la obligación anteriormente convenida, en supuestos de simple elevación a escritura pública de un convenio precedente (SS.T.S. de 30 de abril de 1918, 10 de julio de 1986 y 23 de enero de 1990), o cuando el nuevo convenio no es sino reafirmación, especificación o desarrollo del contrato originario, que se deja enteramente subsistente (SS.T.S. de 25 de noviembre de 1982, 30 de septiembre de 1987 y 15 de abril de 1993), y, en este sentido, también se califica como novación modificativa la sustitución de un contrato de promesa de venta por el de compraventa definitiva (S 20 de marzo de 1992).

En lo que se refiere, ya concretamente, al cambio de objeto, la sustitución de la prestación debida por otra, como el precio, la cosa o servicio materia de compraventa o arrendamiento, se ha considerado habitualmente como un caso claro de novación, en el que, de no existir un «animus novandi» expreso, debe aplicarse la regla de la incompatibilidad, operando en todo caso el efecto extintivo, aunque la intención de las partes estuviese dirigida a la simple modificación (SS.T.S. 30 de enero de 1890, 20 de mayo de 1946, 9 de abril de 1947, 13 de abril de 1961, 3 de marzo de 1976, 7 de marzo de 1978, 10 de marzo de 1982, 25 de abril de 1989, 22 de octubre de 1991 y 23 de enero de 1992). En algunos casos, como el contemplado en la S 13-4-61, el cambio afecta no sólo al objeto sino a la propia naturaleza jurídica del negocio, al transformarse lo que era un contrato de sociedad en otro de arrendamiento de industria entre uno de los antiguos socios y el resto. En otros, como el de la S 22 de octubre de 1991, ni siquiera se menciona expresamente la incompatibilidad entre las diferentes obligaciones, aunque ésta resulta de manera implícita del cambio notable experimentado en el precio de una compraventa y en su proyección temporal.

Respecto a las alteraciones en la cuantía de la deuda, Iodos los casos de novación analizados por las sentencias citadas, que se refieren a la modificación del precio convenido en un contrato de compraventa (SS.T.S. de 22 de octubre de 1991 y 23 de enero de 1992) o de arrendamiento (SS.T.S. de 3 de marzo de 1976 y 10 de marzo de 1982) contemplan situaciones de aumento considerable a raíz del acuerdo novatorio (así también la S.T.S. de 7 de julio de 1932). Sin embargo, otros supuestos, en que la variación y posible incremento se deriva de una simple revisión o actualización periódica del precio en prestaciones de tracto sucesivo, con arreglo a determinados módulos temporales, se consideran como de mera modificación no extintiva, por afectar a una condición accesoria o complementaria del contrato (SS.T.S. de 26 de enero de 1988, 24 de julio de 1989 y 18 de marzo de 1992). En sentido opuesto, algún caso en que el acuerdo pretendidamente novatorio conlleva en la práctica una reducción de la cuantàda de la deuda o del precio, se califica como novación impropia (SS.T.S. de 17 de marzo de 1933, 21 de mayo de 1973, 11 de julio de 1985 y 23 de julio de 1991).

En cuanto al cambio en las condiciones principales y a la concreta aplicación del criterio de principalidad, la jurisprudencia, si bien ha apreciado en ciertos casos como condiciones esenciales, cuya alteración da lugar a la novación extintiva, el plazo pactado y la existencia o incluso cuantía de una cláusula penal (SS.T.S. de 17 de febrero de 1959 y 25 de enero de 1960), viene estimando reiteradamente como alteraciones accidentales, o que no determinan un cambio en los elementos estructurales de la obligación, capaz de dar lugar al «aliquid novi» necesario para que exista verdadera novación, todas aquellas que se dirigen a facilitar el cumplimiento de la obligación o el pago del precio, como son la simple alteración en la forma de pago (SS.T.S. 27 de mayo de 1959, 25 de abril de 1966, 20 de febrero de 1986 y 21 de octubre de 1991); el fraccionamiento, prórroga o aplazamiento del plazo ordinario inicialmente pactado, salvo que el término se haya erigido en elemento o condición esencial del contrato (SS.T.S. de 29 de noviembre de 1894, 28 de junio de 1904, 22 de junio de 1917, 9 de mayo de 1934, 16 de mayo de 1945, 26 de enero de 1976, 16 de febrero de 1983 y 19 de enero y 21 de noviembre de 1991), y cuando se procede al libramiento o renovación de cambiales u otros documentos de pago, con el mismo fin o para reforzar las garantías del acreedor (SS.T.S. de 16 de junio de 1914, 26 de abril de 1955 y 21 de diciembr de 1985). A diferencia de la prórroga, a la reducción del plazo obligacional sí se le ha atribuido alcance novatorio (así, la S.T.S. de 11 de enero de 1929), sin duda por el efecto agravatorio que tal cambio supone para el deudor. Por la misma razón, pero aquí por no tener este carácter de agravación sino de beneficio para el obligado, ante la menor duración de la garantía asumida por el fiador, se ha considerado que el acortamiento del plazo de vigencia de un aval no entraña novación (S.T.S. de 7 de marzo de 1992).

En lo que concierne al cambio de causa, la jurisprudencia ha definido como novación meramente modificativa los casos ya indicados, en que la cantidad debida por un título determinado pasa a deberse en concepto distinto, como el de préstamo (SS.T.S. de 28 de noviembre de 1906 y 11 de abril de 1961), así cuando examina el acuerdo en virtud del cual las sumas entregadas por las partes, como aportación a una futura sociedad, quedan en calidad de préstamo, pues, aun reconociendo la esencialidad del cambio, se hizo con el único fin de dar una titulación o cobertura jurídica a lo que, en otro caso, sería retención indebida de lo entregado, de modo que dicha alteración en modo alguno cambia el carácter y naturaleza de la obligación resultante de la originaria aportación societaria, que es por ello perfectamente exigible (S 9-3-67). Con referencia al contrato de cuenta corriente, tras una jurisprudencia vacilante, acerca del reconocimiento de la novación, parece haberse consolidado un criterio favorable a esta solución, admitiendo el efecto novatorio inherente a dicho contrato en el momento de producirse el cierre y la consiguiente fijación del saldo definitivo, pero cuidando de marcar la separación entre el propio contrato de cuenta mercantil y las cuentas corrientes impropias que se dan en la práctica bancaria, las cuales, a diferencia de aquél, no producen el efecto de novar las obligaciones dimanante de los contratos productores de la remisión de cantidades a cuenta (SS.T.S. de 24 de mayo de 1928, 6 de abril de 1933 y 22 de diciembre de 1941, entre otras)..

DECIMOQUINTO.- De cuanto llevamos razonado, debe concluirse que el documento de 26 de mayo de 2000 extinguió y sustituyó al precedente en relación con los repasos y el modo de liquidación de las obras, por razón de la incompatibilidad entre una y otra, sin que lo no previsto en aquél deba integrarse con las estipulaciones de este último.

DECIMOSEXTO.- III. La prueba

Análogamente, y en cuanto relativos a la prueba, se impone examinar conjuntamente los motivos 3.º, 4.º y 5.º del recurso.

A propósito de la carga de la prueba es menester recordar que la doctrina de la carga de la prueba «onus probandi» tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 (C.D., 83C275); 30 de noviembre de 1993 (C.D., 93C1029), según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 (C.D., 93C05025).Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Organo Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado (Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C975); «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado (SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 (C.D., 92C739); lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso (sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 (C.D., 92C239); «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado ... (Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 (C.D., 92C235); «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 (C.D., 93C04065).

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» (art. 1 C.C.). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944 (C.D., 44C154); 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991 (C.D., 91C179); 28 de julio de 1993 (C.D., 93C07146); 28 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2054) y 28 de febrero de 1997 (C.D., 97C609), entre otras; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probando incumbit actori» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 (C.D., 35C13); «Per rerum naturam factum negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 (C.D., 40C73) y 19 de diciembre d3e 1959 (C.D., 59C4890), o «negativa non sunt probanda» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 (C.D., 44C154).

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 (C.D., 98C1566), señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971)». Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987)» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 (C.D., 88C479) y 3 de abril de 1992 (C.D., 92C500), entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1108); o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 (C.D., 35C21); habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C975); o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1155). El art. 217 LEC 1/2000 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

DECIMOSÉPTIMO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamción, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil --en ocasiones imposible-- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

DECIMOCTAVO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado --con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos-- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC, los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 C.C., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración --y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado-- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal --véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970, etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965.

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

DECIMONOVENO.- Al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictámen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración (art. 628 LEC de 1881). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

VIGÉSIMO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional --que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difílmente se propone y efectua una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E. se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Cuando la LEC confía la apreciación de la prueba a las reglas de la sana crítica, supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los medios de que se trate, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados ??V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989?? han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras.

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de las pruebas por los órganos jurisdiccionales ??Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 denoviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 (C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 (C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 defebrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 (C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 dejulio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596), entre otras?? no comporta, pues que sea de apreciación libre. Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada ??S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821)?? de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse ??Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488)??, permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» ??Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423), entre otras??; con «normas racionales» ??Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330)??; con el «sentido común» ??Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821)??; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana ??Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894)??; con el «logos de lo razonable» ??Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183)??; con el «criterio humano» ??Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119)??; el «razonamiento lógico» ??Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223)??; con la «lógica plena» ??Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373)??; con el «criterio lógico» ??Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959)??; o con el «raciocinio humano» ??Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras??. VIGÉSIMO TERCERO.- Desde una perspectiva general importa destacar que el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil, la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil, "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

VIGÉSIMO CUARTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional --La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" (SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"--, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir. En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

VIGÉSIMO QUINTO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone --como se ha dicho-- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1, que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100, último párrafo --ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple-- y 1.124 --quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450), 28 de febrero de 1974 (Ar 740), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)-- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502, constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento.

Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la dictrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea --mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada-- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

VIGÉSIMO SEXTO.- La viabilidad de la excepción de incumplimiento contractual exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las prestaciones debidas por ambas partes guarden entre sí una mutua dependencia o reciprocidad; b) que una de ellas reclame de la otra el cumplimiento de la que le corresponde; c) que la parte reclamante no haya cumplido ni ofrecido cumplir la que le incumbe; d) que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente, y e) que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe. A) Que las prestaciones mutualmente debidas sean interdependientes: Como dice la sentencia de 7 de febrero de 1995 (Ar. 744), con cita de las de 28 de septiembre de 1965 (Ar. 4056) y 1 de febrero de 1966 (Ar. 304), la aplicabilidad del art. 1.124 del Código Civil y, en particular, la de la "exceptio non adimpleti contractus" exige "la acusada reciprocidad de las obligaciones en juego". La sentencia de 19 de noviembre de 1994 (Ar. 8537) habla de "la mutua interdependencia entre las obligaciones" y la de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322) de su "carácter recíproco". Dicha reciprocidad e interdependencia ha de resultar de la mediación entre las partes de un contrato bilateral o sinalagmático, "requisito básico --dice la sentencia de 8 de julio de 1993 (Ar. 6472)-- para que pueda prosperar la exceptio non adimpleti contractus". De hecho su sola existencia se cita por parte de la doctrina como requisito para el ejercicio de la excepción y para rechazar la aplicabilidad de la exceptio a las situaciones que, sin tener su origen en contratos sinalagmáticos, implican relaciones sinalgmáticas y a las denominadas obligaciones bilaterales imperfectas. Pero la mediación de un contrato sinalagmático no es presupuesto suficiente para el planteamiento de la excepción. Como recuerda la sentencia de 19 de noviembre de 1963 (Ar. 4838) "la conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica, por sí, que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de recíprocas, el que técnicamente sólo corresponde a aquellas ligadas por la íntima trabazón que supone el que, cada una, se constituya en causa eficiente de la otra". De ahí que la reciprocidad haya de ser apreciada valorando no tanto las obligaciones derivadas del contrato en su conjunto, cuanto las obligaciones en juego o controversia; es decir, la exigida por el reclamante y la pretendidamente correlativa cuya falta de cumplimiento se le opone. B) Que una de las partes reclame de la otra el cumplimiento de su prestación: La oposición de la exceptio non adimpleti contractus presupone la existencia de una reclamación de cumplimiento formulada judicial o extrajudicialmente, aunque, en este último supuesto sean los tribunales los llamados a comprobar, en su caso, si la negativa estaba fundada. La excepción de contrato no cumplido aparece ligada, en los Códigos que la regulan, a la "acción de cumplimiento" dirigida a la realización o ejecución de la obligación contraída por el interpelado. Algunos autores han defendido, sin embargo la oponibilidad de la exceptio a la "acción de resolución" por incumplimiento contractual. Un sector de la doctrina mantiene la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus a la resolución por incumplimiento, razonando que, pese a tratarse de un "supuesto especial" coinciden en ambos casos la razón de la excepción (la falta de previo cumplimiento del actor) y su resultado (paralizar la acción mientras aquella falta de cumplimiento subsista). La excepción oponible a la acción de cumplimiento y la alegable a la acción de resolución presentan, sin embargo, substanciales diferencias que afectan, tanto a sus efectos, como a sus presupuestos: 1.- En lo relativo a los efectos, es cierto que ninguna de las dos acciones queda agotada por el éxito de la excepción, pudiendo ser nuevamente ejercitada por su titular; pero también lo es que, mientras la excepción oponible a la primera acción no impide la condena del demandado a realizar su prestación condicionadamente a la ejecución por el actor de la contraprestación a él debida, la esgrimible frente a la acción resolutoria conduce a su absolución, aunque ésta, como se ha dicho, no constituya un obstáculo a su ulterior replanteamiento. 2.- En lo concerniente a sus presupuestos, si el ejercicio de la primera acción exige del promotor el cumplimiento de su obligación mediante la ejecución o puesta a disposición de la prestación que le corresponde, para instar la resolución le basta con no haber incumplido. No parece exigible del contratante que ve frustradas sus legítimas expectativas por el incumplimiento del otro la ejecución de la prestación que, por la resolución, habría de serle restituida. Si el incumplimiento pretendidamente resolutorio le libera de sus compromisos, la falta de cumplimiento, que no haya provocado o motivado aquél, no puede en rigor constituir obstáculo a la demanda de resolución. En definitiva, como se ha apuntado, "la regla parece que debe formularse en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte". La jurisprudencia parece inclinada a aceptar la oponibilidad de la exceptio non adimpleti crontractus a la acción resolutoria, aplicando también a ésta última la exigencia de que quien la insta "haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían". En tales términos se pronuncian, entre otras, las sentencias de 7 de febrero de 1984 (Ar 579), 21 de octubre de 1989 (Ar 6950), 21 de febrero de 1991 (Ar 1518), 29 de abril de 1994 (Ar 2982) y 29 de marzo de 1995 (Ar 2333), la cuarta de las cuales rechaza expresamente la tesis de que la exceptio non adimpleti contractus no sea de aplicación a la acción resolutoria A la aplicación de la exceptio a la resolución se refiere también la sentencia de 10 de enero de 1994 (Ar 436). Sin embargo, una atenta lectura de las sentencias que mantienen tal formulación revela que la parte actora se hallaba incursa en una situación de patente incumplimiento, comúnmente previo y determinante del incumplimiento resolutorio denunciado. Quizá por ello resulte más exacta la fórmula que niega aptitud subjetiva causal para el ejercicio de la acción resolutoria al contratante que incumple sus obligaciones -SS.T.S.de 19 de mayo de 1992 (Ar 4910), 3 de junio de 1993 (Ar 4382) y 5 de octubre de 1993 (Ar 7461)-- y, más precisamente, al que incumple primero y provoca con su actitud el incumplimiento del otro -SS.T.S. de 25 de octubre de 1988 (Ar 7637), 20 de junio de 1990 (Ar 4799), 20 de noviembre de 1991 (Ar 7973), 3 de junio de 1993 (Ar 4383) y 4 de julio de 1994 (Ar 6426)--, reconociéndola en cambio a éste último -SS.T.S. de 5 de junio de 1989 (Ar 4298), 15 de junio de 1989 (Ar 4688), 3 de junio de 1993 (Ar 4382) y 20 de diciembre de 1993 (Ar 10086), por todas--. C) Que la parte reclamante no haya cumplido, ofrecido o puesto a disposición de la otra la prestación que le corresponde: Constituye presupuesto básico y fundamental de la excepción oponible a la acción de cumplimiento contractual que el reclamante no haya cumplido su prestación. Como dice la sentencia de 1 de marzo de 1993 (Ar. 2030), "en las obligaciones recíprocas, sin cumplir no se pueden exigir las de la contraparte". A la inejecución de la prestación se asimila o equipara, conforme a una reiterada jurisprudencia, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 7 de mayo de 1993 (Ar. 3466), 10 de noviembre de 1994 (Ar. 8482) y 17 de mayo de 1995 (Ar. 3925), la realización por el actor de una prestación diversa de la comprometida, que comprende tanto los casos de entrega de una cosa distinta de la pactada, como los de inhabilidad de la entregada al fin propio de su destino, con la consiguiente insatisfacción del acreedor. La falta de cumplimiento, será pues sin duda alguna apreciable en todos los supuestos en que el actor se halle incurso en incumplimiento resolutorio. El incumplimiento de sus obligaciones por una de las partes --recuerda la sentencia de 9 de octubre de 1992 (Ar 7541)-- le inhabilita para pedir de la otra el cumplimiento forzoso de las suyas. También la sentencia de 21 octubre 1994 (Ar 8146) declara, con cita de la de 29 de febrero de 1988 (Ar 1310), a propósito de una acción de cumplimiento de contrato e indemnización de perjuicios, que "es jurisprudencia reiterada que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le conciernen". Precisamente en su contemplación ha podido declararse que "el incumplimiento que produce la resolución o en el que puede basarse la excepción non adimpleti contractus exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato" -SS.T.S. de 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588) y 21 de marzo de 1994 (Ar 2560)--. Sin embargo, a diferencia del incumplimiento resolutorio, el justificativo de la excepción no tiene por qué ser consecuencia de una conducta obstativa que de modo absoluto y definitivo frustre el fin del contrato, siendo bastante, como se ha indicado, un incumplimiento meramente temporal de aquel a quien se opone. Y es que la razón de la excepción no estriba tanto en la existencia de un verdadero incumplimiento por parte del reclamante, cuanto en la falta del cumplimiento previo o coetáneo de la prestación a su cargo, que la simultaneidad en la ejecución de las obligaciones recíprocas impone. No es necesario, por tanto, que el actor haya incurrido en un incumplimiento de alcance resolutorio; al éxito de la excepción basta que a la fecha de su reclamación no haya cumplido, ofrecido formalmente o puesto a disposición de la otra parte la prestación que le corresponde. Por esta misma razón, resulta irrelevante a los efectos de la excepción que la falta de cumplimiento del actor se halle o no justificada. La justificación podrá acaso excluir el incumplimiento resolutorio, pero no la oponibilidad de la excepción. La falta de cumplimiento determinante de la excepción ha de referirse, conforme a lo establecido en las sentencias de 23 de enero de 1990 (Ar. 18) y 3 de junio de 1994 (Ar. 4576 ), a la esencia de lo pactado, a las obligaciones principales contraídas por el actor; no a "prestaciones accesorias o complementarias" cuya inejecución no hubiera debido impedir al oponente la consecución del fin económico del contrato. Esta misma doctrina es mantenida, obviamente con mayor razón, para el incumplimiento resolutorio. Cfr. sentencias de 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588), 15 de noviembre de 1994 (Ar 8836), que cita en el mismo sentido las sentencias de 11 de octubre de 1982 (Ar 5551), 7 de marzo de 1983 (Ar 1426) y 4 de octubre de 1983 (Ar 5227). En tal consideración declara la sentencia de 19 de junio de 1995 (Ar. 5321) que el incumplimiento accesorio no tiene cabida en la exceptio non adimpleti contractus, ya que, "atendida la escasa entidad de la prestación complementaria incumplida", el incumplimiento "no frustra las legítimas expectativas del comprador y por ende no evidencia la frustración del contrato de compraventa". La cuestión estriba en determinar, también aquí, cuándo la prestación inejecutada es principal o accesoria. Para precisarlo puede seguirse un doble criterio: el objetivo, constituido por la función que la prestación, abstractamente considerada, cumple en la estructura típica del contrato y, el subjetivo, determinado por la voluntad de las partes y la finalidad perseguida con el contrato. Sin perjuicio de conjugar en la calificación los dos criterios, parece conveniente atender prioritariamente al segundo, ya que, como se ha adviertido, "hay prestaciones accesorias que son necesarias, a modo de condiciones sine quibus non de la satisfacción del acreedor" y "prestaciones accesorias sin las cuales carece de sentido el objetivo que se han propuesto las partes en el contrato". De ahí que una determinada prestación, meramente accesoria en un contrato, pueda merecer en otro la consideración de fundamental. Tratándose, como se trata en todo caso, de obligaciones recíprocas, especial atención habrá de dispensarse a la relación de causalidad o condicionalidad y al deseado equilibrio o equivalencia entre la prestación reclamada y aquella otra cuya falta de cumplimiento motiva la excepción. La aplicación de la exceptio no ofrecerá duda alguna en los supuestos de inejecución total de la prestación principal a cargo del reclamante o de realización por su parte de una prestación diversa de la comprometida; pero, como luego se verá, exige en los de ejecución parcial, incompleta o defectuosa una cautelosa ponderación de los intereses en juego, a tenor de las exigencias de la buena fe contractual. D) Que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente: Si las obligaciones bilaterales se han configurado como puras, esto es, sin sujeción a condición suspensiva o término inicial, devienen exigibles desde el instante mismo de su constitución (Cfr. arts. 1.113, 1.125 y 1.128 del Código Civil), sin más condicionamiento que el que deriva de la normal simultaneidad en el cumplimiento de las prestaciones recíprocas. Pero, como antes se ha indicado, esta regla queda derogada en los casos en que las particulares circunstancias del contrato, el pacto, los usos o la ley, imponen a una de las partes un cumplimiento anticipado. Cuando ello suceda, el obligado a cumplir con carácter previo no puede en principio oponer la exceptio non adimpleti contractus al favorecido por el aplazamiento. El contratante favorecido por el término mantiene la posibilidad de esgrimir la excepción a la pretensión de cumplimiento del primero. Este no queda, sin embargo, desprotegido frente a un eventual cambio de circunstancias que le hicieran temer el incumplimiento de la prestación aplazada. El art. 1.129 del Código Civil regula la pérdida por el deudor del derecho a utilizar el plazo en los casos de insolvencia posterior y de falta de otorgamiento o disminución de las garantías debidas o prestadas. Con la pérdida del beneficio, despliega nuevamente sus efectos entre los obligados la regla de la simultaneidad y con ella la oponibilidad de la exceptio por ambos. Algunos ordenamientos destinan normas específicas a la tutela del obligado a un cumplimiento previo frente a una eventual pérdida de la contraprestación aplazada. Dispone en este sentido el Código Civil alemán que "quien por un contrato bilateral está obligado a cumplir la prestación anticipadamente, puede negar la prestación que le incumbe hasta que sea realizada la contraprestación, o se preste seguridad para ella si después de la conclusión del contrato se produce un empeoramiento notable en las relaciones patrimoniales de la otra parte por el cual corra peligro la pretensión a la contraprestación". El Código Civil italiano dispone en el art. 1.461 que "cada contratante puede suspender la ejecución de la prestación por él debida, si las condiciones patrimoniales de la otra han llegado a ser tales que pongan en evidente peligro el conseguir la contraprestación, salvo que sea prestada idónea garantía". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 429 que el contrayente obligado a cumplir en primer lugar "tiene la facultad de rehusar la respectiva prestación, en tanto el otro no cumpla o no dé garantías de cumplimiento, si posteriormente al contrato se verificara alguna de las circunstancias que comportan la pérdida del beneficio del plazo". E) Que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe: Se ha dicho que la excepción no es aplicable en los supuestos de inejecución de prestaciones meramente accesorias, sin perjuicio de las acciones de cumplimiento e indemnización a que pudieren dar lugar; y que, por el contrario, siempre lo es en los de toda inejecución -o ejecución de prestación diversa (aliud pro alio)- de la principal convenida. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal. En principio y por el juego combinado de los arts. 1.157, 1.166 y 1.169 del Código Civil, el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia de 2 de noviembre de 1994 (Ar. 8364), "a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta". "Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 (Ar. 1184), es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual". Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo.. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus). Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 (Ar. 871) "cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso", la oposición de la exceptio non adimpleti contractus "puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso", añadiendo que, al responder aquélla "a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación lo demás bien ejecutado". También las sentencias de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811), 13 de mayo de 1985 (Ar. 2388), 10 de mayo de 1989 (Ar. 3679) y 27 de marzo de 1991 (Ar. 2451) apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor . Las sentencias de 25 de noviembre de 1985 (Ar 5899), 25 de noviembre de 1992 (Ar 9588), 3 de diciembre de 1992 (Ar 9997) y 21 de marzo de 1994 (Ar 2560) reiteran que la excepción de incumplimiento no puede fundarse en un incumplimiento meramente defectuoso o simplemente irregular. Por su parte la sentencia de 19 de junio de 1995 (Ar 5321), referida a la compraventa de un puesto de mercado destinado a carnicería, declara que el vendedor entregó el local en funcionamiento con la consiguiente clientela, maquinaria y utensilios, añadiendo que aunque no lo hizo en su totalidad y algunos fueran inidóneos para su fin, tal comportamiento "sólo puede ser reputado de incumplimiento accesorio sin que tenga cabida en la exceptio non adimpleti contractus, ya que atendida la escasa entidad de la prestación complementaria incumplida, ello no frustra las legítimas expectativas del comprador y por ende no evidencia la frustración del contrato de compraventa". Por ello mismo, cabe concluir con la sentencia de 12 de julio de 1991 (Ar. 1547) que para el éxito de la excepción "es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación". La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- "llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones", en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual. El Código Civil italiano establece expresamente el límite de la buena fe a la excepción, al disponer en el art. 1.460, párrafo segundo, que "no puede rechazarse la ejecución si, habida cuenta de las circunstancias, el rechazo es contrario a la buena fe". También el Código Civil alemán contempla esta misma limitación en el parágrafo 320, ap. 2, según el cual "si la prestación ha sido parcialmente ejecutada por una de las partes, no podrá rehusarse la contraprestación cuando la negativa sea contraria a la buena fe, lo cual se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias y, en particular, la insignificancia de la parte restante".

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, por la que, como se ha dicho, "cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba". En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa . La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994 (Ar 8537), cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)". Quizá deba añadirse a ella otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Tiene así declarado la jurisprudencia que corresponde al vendedor demandante probar la entrega de la totalidad de las mercancía cuyo precio reclama (S 22 de abril de 1994/Ar 3086) y la aptitud o habilidad del material vendido para su destino (SS 9 de octubre de 1992/Ar 7541 y 28 de octubre de 1994/Ar 7999). Sin embargo en un supuesto en el que el incumplimiento aducido como excepción por el comprador demandado consistía en la retención posesoria por el vendedor demandante de ciertas piezas o habitaciones del edificio vendido, la sentencia de 8 de marzo de 1991 (Ar 2200) establece que, al no tener carácter negativo, sino positivo, la alegada retención posesoria, en cuanto hecho impeditivo de la acción ejercitada, debía ser probada por el comprador excepcionante. En cuanto a los vicios, deficiencias e irregularidades de la prestación, la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos, en cuanto hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio (S 29 octubre 1990/Ar 8262) y al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía (S 16 de mayo de 1989/Ar 3766).

Como se ha puesto de relieve, el cumplimiento inexacto o defectuoso no ha merecido demasiada atención en la doctrina, que o lo silencia o se limita a hacer una enumeración de posibles casos subsumibles en él. Recurriendo a lo que todos ellos tienen de común, puede afirmarse en términos generales que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación . Abstracción hecha de las inexactitudes referidas a los sujetos, al tiempo y al lugar de la prestación, son las relativas al objeto -a su identidad, integridad e indivisibilidad- las que suscitan mayor conflictividad y nutren los supuestos del denominado cumplimiento parcial o defectuoso. Con propósito sistematizador, se ha propuesto su agrupación en distintas categorías, para cuya identificación sugiere los términos de cumplimiento "erosionante", "irregular", "defectuoso" o "irritual" . De todos ellos es predicable la existencia de un comportamiento positivo del deudor, en inicial correspondencia con las exigencias de la prestación asumida, pero deficiente o insuficiente para alcanzar la extinción plena de su obligación. La cuestión es que, a diferencia de la falta de cumplimiento, por inejecución de la prestación o ejecución de prestación diversa, insusceptible de gradación, el cumplimiento inexacto -defectuoso o parcial- admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas (Ar.t. 3, ap. 2, del Código Civil) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto, la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811) estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba. La sentencia de 15 de marzo de 1979 (Ar. 871) considera asimismo procedente en Derecho la solución de la instancia que detrae de la cantidad reclamada por el contratista "el valor de las pequeñas obras no realizadas y reduce equitativa y proporcionalmente el total en atención a las llevadas a cabo irregularmente o con defectos"; la sentencia de 13 de mayo de 1985 (Ar. 2388), mantiene por su parte que las deficiencias de la máquina encargada por el demandado "ni eran insubsanables, ni importantes a los fines perseguidos", por lo que "sólo podían dar lugar, tal como estaba planteada la litis, a una disminución en el precio", como el que las sentencias de la instancia había aplicado; la sentencia de 10 de mayo de 1989 (Ar. 3679), reiterando la doctrina sobre el particular, acepta la solución acogida por la sentencia recurrida que, tras "valorar la importancia y entidad del incumplimiento del actor", establecía "una minoración del precio reclamado, excluyendo algunas unidades de obra cuya ejecución no resulta probada"; y la sentencia de 23 de diciembre de 1993 (Ar. 10111), tras poner de relieve que "no hay propio incumplimiento por la mercantil constructora, sino cumplimiento defectuoso por dicha entidad, que no alcanza a impedir el fin normal del contrato", declara "la obligación de ésta de reparar, en los términos en que se reconoce lo defectuosamente hecho, sin que ello releve al dueño de la obra del cumplimiento a su vez de lo que le incumbe conforme a lo pactado". Entre las sentencias de Audiencias, cabe también citar la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 de diciembre de 1993 (Ar. Civ 2473), que deduce del importe de los servicios de la agencia de viajes demandante el coste de una parte de la prestación no cumplida y el valor del perjuicio que la desatención de los demandados les ocasionó durante su estancia en país extranjero. Reseñar finalmente que, además de estas excepciones y defensas frente a la acción de cumplimiento ejercitada por quien no ha cumplido debida y regularmente la prestación que correlativamente le incumbe, asisten al acreedor de esta última, como es natural, las oportunas acciones de cumplimiento -dirigidas a la corrección o rectificación de la prestación defectuosa- y de indemnización de daños y perjuicios, deducibles, tanto reconvencionalmente, como en demanda principal independiente. Pero también lo es, que el no ejercicio de estas acciones, "posibles y compatibles", como lo es también la de nulidad del contrato, no constituye - en palabras de la sentencia de 10 de noviembre de 1981 (Ar. 4470)- "impedimento o preclusión de la aludida excepción" de incumplimiento o cumplimiento inadecuado, ni -habría de añadirse- obstáculo a la simple oposición de irregularidades y defectos en la prestación del reclamante a efectos reductores de la respectiva contraprestación.

VIGÉSIMOCTAVO.- En tanto la noción de pago o cumplimiento de la obligación es, como pone de relieve la doctrina científica, un concepto bastante pacífico, en torno al incumplimiento de las obligaciones se han suscitado numerosas disputas dogmáticas y terminológicas. Desde una perspectiva ideal, el cumplimiento es, en puridad, la exacta y puntual realización de la prestación debida; y el incumplimiento, en cambio, supone la quiebra del vínculo. La ley, sin embargo, reconoce la existencia de cumplimiento en una variada gama de casos en los que la relación obligatoria no es cabalmente respetada en su primitiva configuración y que afectan tanto a elementos personales (caso del pago del tercero y al tercero) como al elemento real (aliud pro alio) de aquélla. Para un sector de la doctrina, en la idea del incumplimiento penetran dos componentes o ingredientes diversos, en función de que el fenómeno se contemple desde la perspectiva del deber jurídico que pesa sobre el deudor o desde la perspectiva del derecho o interés del acreedor a cuyo logro la relación obligatoria se encontraba enderezada. Cabría así un concepto muy amplio de incumplimiento, equivalente a toda infracción de ese deber jurídico, debiendo analizarse la responsabilidad real del deudor. Mientras que desde el punto de vista de la satisfacción o violación del derecho de crédito la situación cambia, ya que entonces lo único que cabe preguntar es si el acreedor ha quedado o no satisfecho; algo objetivo que no depende del comportamiento del deudor. En esta materia el Código Civil español en poco contribuye a clarificar conceptos. Decir en el art. 1.101 que: "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones, incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que en cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas", supone mezclar conceptos y situaciones, sin deslindar factores subjetivos y objetivos que pueden concurrir y que provocan consecuencias dispares. El Código napoleónico, adelantándose a su tiempo, disponía en su art. 1.147 que: "el deudor es condenado, si ha lugar, al pago de los daños y perjuicios, ya sea en razón de incumplimiento de la obligación, ya sea en razón del retraso en el cumplimiento, cuantas veces no justifique que el incumplimiento se debe a una causa ajena, que no puede serle imputada, aunque no haya ninguna mala fe por su parte". Se distingue por tanto, frente a la formulación española, en primer lugar entre el incumplimiento de la obligación y el retraso en el cumplimiento y, en segundo lugar, introduce, como ha puesto de relieve algún autor, un factor de objetividad (aunque ciertamente de manera muy matizada e imperfecta) en el incumplimiento, que habría de permitir en el futuro, como sucede con el actual art. 1.218 del vigente Código Civil italiano, hablar de imposibilidad de la prestación como importante fenómeno de incumplimiento. Uno de los primeros exégetas del Código, creaba una fórmula distinta que poco o nada tenía que ver con la configuración dogmática más adecuada. Así el art. 1.011 del Proyecto establecía: "Quedan sujetos a la indemnización de perjuicios y abono de intereses los contrayentes (de la obligación): 1.º Por dolo. 2.º Por negligencia. 3.º Por contravención a lo pactado, aunque sea en el modo de ejecutarlo. 4.º Por morosidad en el cumplimiento de la obligación."

El Código Civil de 1889 aunó los distintos supuestos que en el proyecto de aquél aparecían separados, los cambió de orden y, con alguna imprecisión terminológica ??como la relativa al cumplimiento, cuando lo propio era hablar de incumplimiento??, introdujo el citado artículo con el grave inconveniente de que centra el mismo sobre la conducta dolosa o culposa del deudor, sin resaltar que lo esencial no es la intención en el obligado (factor subjetivo), sino el objetivo de la imposibilidad de la prestación. Otra cosa es que una vez constatada ésta, no haya de determinarse la responsabilidad del deudor, mas a ello (a la consecuencia) no hay que atribuirle más relevancia que al hecho objetivo de la inejecución de la obligación por imposibilidad. Si por muy doloso o culposo que sea el comportamiento del deudor en el momento en que procede la realización de la prestación debida, éste no acarrea tal imposibilidad, no nos encontraríamos ante un incumplimiento obligacional en sentido propio sino ante conductas reprobables que, por no determinar la inejecutabilidad del vínculo, no darán lugar a consecuencias indemnizatorias. Como no hay imposibilidad de ejecutar, pese al comportamiento negativo del obligado, el acreedor siempre tendrá derecho a obtener el cumplimiento in natura de la obligación mediante el cumplimiento forzoso o coactivo.

Cuando un deudor decide libre y voluntariamente que no esta dispuesto a la realización de la prestación debida, si además ejecuta los actos precisos para destruir o dañar substancialmente la cosa debida, es cuando en puridad nos hallaremos ante un caso de incumplimiento, aunque tal disgresión teórica puede ser rebatida o matizada desde la perspectiva de la temporalidad del cumplimiento, pues lo esencial sería que el deudor no cumpliera en el momento convenido o debido, con independencia de que luego se le pudiera compeler de algún modo a hacerlo. Así, tal cumplimiento tardío dejaría de serlo.

En el art. 1.101 del Código Civil la exoneración al deudor de la obligación de reparar el daño irrogado por el incumplimiento no aparece conectada, como sería lo correcto, con la circunstancia de que por una causa que no le sea imputable se haya producido la imposibilidad de que la prestación debida se realice, sino que se pone el acento en la ausencia de dolo o negligencia de su parte, lo que dificulta enormemente una referencia sistemática a los supuestos de los arts. 1.182 y 1.184 del mismo cuerpo legal, que disponen a propósito de las causas de extinción de las obligaciones y en la sede concreta de la "pérdida de la cosa debida", que: "quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse constituido éste en mora" y "también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultase legal o físicamente imposible".

VIGÉSIMONOVENO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido ?«exceptio non adimpleti contractus»? y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo ??«exceptio non rite adimpleti contractus»?, excepciones no reguladas en el ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ??arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, del Código Civil??, y viene siendo sancionada por la jurisprudencia ?SS.T.S., de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985, entre otras muchas?. La excepción de contrato no cumplido únicamente puede prosperar si falta en absoluto la entrega; si la cosa adquirida se evidencia diversa de aquella sobre la que recayó el consentimiento ?«aliud pro alio»? o se revela absolutamente inidónea para alcanzar el fin a que naturalmente se encuentra destinada. Por su parte, la de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991).

Conforme a la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 1.124 del Código Civil se exige para la prosperabilidad de la resolución que se trate de obligaciones en la que el principio de reciprocidad esté perfectamente establecido, sean exigibles y se manifieste una actitud obstativa al cumplimiento de los convenido ??S.S.T.S. entre otras, de 7 de julio, 28 de septiembre y 11 de octubre de 1982, 25 de febrero y 25 de noviembre de 1983, 11 de febrero, 20 de mayo y 31 de octubre de 1985, 24 de enero, 4 de marzo y 17 de septiembre de 1986, entre otras??, si bien, con la mirada puesta en la realidad social, la equidad y la justicia artículo 3.1 y 2 del Código Civil), al objeto de evitar que una rigurosa aplicación de esta doctrina pudiera frustrar los legítimos derechos de los acreedores, el propio Alto Tribunal ha venido elaborando una doctrina matizadora social y jurídicamente lógica: la de que un pronunciamiento exclusivo, en cuanto no aparece expresamente en la letra ni en el espíritu del artículo 1.124 del Código Civil, sino que ha de ser cohenestada, cuando ello sea factible, con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación ??S.S.T.S. entre otras de 6 de junio de 1983; 31 de mayo, 25 de junio y 13 de noviembre de 1985; 7 de julio de 1987; 13 de octubre, 14 de noviembre, 1 y 20 de diciembre de 1989; y 24 de febrero de 1990, entre otras??; dichos actos no son otros que cuantos constituyen un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una pertinaz conducta obstativa; o un cumplimiento relativo, defectuoso con anormalidad resistencia o demora excesivas, que hagan desaparecer el interés en la contraprestación originariamente pactada, o la convierten en inútil y aún en perjudicial por frustrar el fin económico del contrato ínsito en la causa, quebrantando la mutua buena fe negocial ??«fragente fidem, fides non est servanda» ?? y del principio y norma que obliga a estar a lo pactado ??S.S. T.S. de 29 de enero, 4 de octubre, 12 y 18 de noviembre de 1983, 28 de febrero y 27 de octubre de 1986, 17 de marzo y 30 de junio de 1987, etc.??.

TRIGÉSIMO.- En el presente caso no nos hallamos ante obligaciones recíprocas, en las que la prestación de la actora principal estuviera de algún modo condicionada a la realización de la puesta a cargo de la demandada-reconviniente y ahora apelante.

No habiéndose acreditado por esta última la comunicación tempestiva de los repasos, ni la subsistencia de las deficiencias mediante el procedimiento técnico convenido, no puede acogerse el recurso intepuesto.

A su vez, y a propósito de la documentación que se interesa, no se ha desvirtuado el razonamiento del juzgador de primer grado a propósito de la falta de concreción oportuna que no puede subsanarse extemporáneamente a través del recurso de apelación, imponiéndose únicamente el acogimiento parcial del recurso interpuesto en los términos que se expresan en la parte dispositiva de la presente resolución.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000, han de imponerse a la parte recurrente vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación,

FUNDAMENTOS

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid, en fecha 28 de febrero de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando la demanda interpuesta por BANYM, S.A. contra los integrantes de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " Y contra INMOBILIARIA UNIVERSAL, S.A. debo condenar y condeno a dichos propietarios al pago de las siguientes cantidades: DON Braulio Y DOÑA Almudena , 278.928 pesetas de las que, 195.250 corresponden al primero y 83.678 pesetas a la sengunda. DON Jose Ángel Y DOÑA Ana María , 213.914 pesetas. DON Fernando , 406.857 pesetas. DON Luis Pedro y su esposa DOÑA Ana . 226.498 pesetas. DON Javier y su esposa DOÑA Alejandra , 269.490 pesetas. DON Marco Antonio , 332.406 pesetas. DON Pablo y su esposa DOÑA Araceli , 307.240 pesetas. DON Bruno y su esposa DOÑA Aurora , 269.491 pesetas. DON Jose Enrique Y DOÑA Camila , 255.858 pesetas. DON Ildefonso Y DOÑA Cristina , 208.671 pesetas. DON Pedro Jesús , 269.490 pesetas. DON Raúl Y DOÑA Esther , 213.914 pesetas. DON David , 225.449 pesetas. DON Luis Alberto y su esposa DOÑA Lidia , 217.060 pesetas. DOÑA Magdalena y su esposo DON Marcos , 130.026 pesetas. DON Benito y su esposa DOÑA Julia , 102.763 pesetas. DON Gustavo Y DOÑA Esperanza , 288.365 pesetas, de las que 51.906 pesetas corresponden al primero y 236.459 pesetas a la segunda. DON Clemente , 220.206 pesetas. DOÑA Victoria , 205.526 pesetas. DON Cristobal y su esposa DOÑA Asunción , 221.255 pesetas. DOÑA Regina , 213.914 pesetas. DOÑA María Virtudes , 211.817 pesetas.DON Héctor Y DOÑA Inés , 208.671 pesetas. DON Blas Y DOÑA Margarita , 272.636 pesetas. DON Agustín Y DOÑA Eva , 261.101 pesetas. DON Pedro Francisco , 267.393 pesetas. DON Jose Francisco Y DOÑA Beatriz , 267.393 pesetas. DON Jose María Y DOÑA Rosa , 281.025 pesetas. DON Santiago Y su esposa DOÑA Gema , 272.636 pesetas. DON Serafin , 221.255 pesetas. DOÑA Alicia , 226.498 pesetas. DON Pedro y su esposa DOÑA Nuria , 217.060 pesetas. DON Gregorio y su esposa DOÑA Daniela , 223.352 pesetas. DON Guillermo y su esposa DOÑA Leonor , 226.498 pesetas. DOÑA Mónica , 217.060 pesetas. DON Jose Enrique Y DOÑA Camila , 11.535 pesetas. DON Carlos Francisco y su esposa DOÑA Marí Juana , 234.886 pesetas. DOÑA Maribel , 272.636 pesetas. DON Aurelio y su esposa DOÑA Leticia , 220.206 pesetas. DON Carlos y su esposa DOÑA Clara , 221.255 pesetas. DON Emilio y su esposa DOÑA Edurne , 487.599 pesetas. DON Eusebio , 269.491 pesetas. DON Pablo y su esposa DOÑA Araceli , 13.632 pesetas. DON Evaristo y su esposa DOÑA Irene , 11.535 pesetas. DOÑA Esperanza Y DON Gustavo , 13.632 pesetas de las que 11.178 pesetas corresponden al primero y 2.454 pesetas al segundo. DON Imanol , DON Fermín Y DON Luis Miguel Y, DON Jose Daniel y su esposa DOÑA Ángeles , 160.435 PESETAS. Los tres primeros abonarán la suma de 40.109 pesetas cada uno de ellos y 40.108 pesetas los dos últimos. DON Pedro Antonio y su esposa DOÑA Consuelo , 9.4376 pesetas. DON Agustín Y DOÑA Eva , 10.486 pesetas. DON Evaristo Y DOÑA Irene , 10.486 pesetas. DOÑA María Virtudes , 10.486 pesetas. DON Héctor Y DOÑA Inés , 10.486 pesetas. DON Jesús y su esposa DOÑA María Purificación , 10.486 pesetas. DON Carlos Manuel y su esposa DOÑA Carmen , 10.486 pesetas. DOÑA Victoria , 10.486 pesetas. DON Manuel Y DOÑA Sonia , 25.166 pesetas. DON Fernando , 9.437 pesetas. Y a INMOBILIARIA UNIVERSAL, S.L. a que abone a la actora la cantidad de 5.350.000 pesetas. Más los intereses legales de las sumas señaladas desde la interposición de la demanda, todo ello con imposición de costas a los demandados. Que debo desestimar la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Rincón Mayoral en representación de DON Fernando , DON Jose Ángel , DOÑA Isabel , DOÑA Almudena , DON Raúl , DOÑA Esther , DOÑA Magdalena , DON Marcos , DON Clemente , DOÑA Esperanza , DON Blas , DOÑA Margarita , DOÑA Eva , DON Pedro Francisco , DON Pedro , DOÑA Nuria , DON Guillermo , DOÑA Leonor , DOÑA Mónica , DON Carlos Francisco , DOÑA Marí Juana , DOÑA Maribel , DON Aurelio , DOÑA Amelia y de DON Eusebio .

Que estimando parcialmente las demás reconvenciones planteadas por la procuradora Sra. Rincón Mayoral debo condenar y condeno a BANYM, S.A. a que repare la grieta existente en la fachada del portal 1 absolviendo a la reconvenida en el resto de la pretensión ejercitada, sin efectuar expresa imposición de las costas de las reconvenciones, a excepción de las costas de la reconvención que resulta desestimada que serán a cargo de los reconvinientes. Que debo desestimar la reconvención planteada por INMOBILIARIA UNIVERSAL, S.L., absolviendo a BANYM S.A. de la pretensión ejercitada, con imposición a la reconviniente de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de julio de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de Noviembre de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Inmobiliaria Universal, S.L.» frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 69 de los de Madrid en fecha 28 de febrero de 2003, en los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante dicho órgano al núm. 0691/2000, procede:

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la expresada resolución;

2.º IMPONER a la parte recurrente vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala núm. 0670/2003 para su notificación y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

VOTO PARTICULAR