Sentencia Civil 895/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1172/2020 de 16 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, completada por auto de 20 de marzo de 2020, que decreta la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes contraído el 23 de junio de 2001 con las medidas complementarias inherentes a esta disolución que recoge el segundo de los Antecedentes de Hecho de esta resolución, se alza la parte demandada en apelación instando la revocación de alguno de sus pronunciamientos por los motivos que a continuación se abordarán, que fueron rebatidos de contrario y por el Ministerio Fiscal mediante los respectivos escritos de oposición al recurso presentados.

SEGUNDO.- Aun alterando el orden impugnativo del escrito de apelación , estimamos que procede en primer término el examen de las medidas afectantes personalmente al hijo menor de los litigantes, siguiendo el orden resolutivo previsto en el apartado 4 del art 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en conexión con los arts 90 y 103 ambos del Código Civil (CC). En esta materia, pretende la apelante que quede en suspenso el régimen de visitas intersemanal habilitado para el progenitor no custodio y su hijo varón, en tanto que no se acredite que el padre cuenta con el apoyo y tratamiento de un profesional de salud mental, fundando su solicitud en la recomendación efectuada en tal sentido contenida en el informe psicosocial del grupo familiar.

El motivo no puede ser estimado. En primer lugar porque resulta contrario a toda lógica que si la recurrente entiende que la situación psicológica del padre no es apta para el cuidado responsable del hijo esta petición habría de hacerse extensiva a todas las estancias del menor con su progenitor y no referirse precisamente a la de menor duración. En este punto la reducción del horario en las tardes entre semana responde, como se indica en el informe elaborado, a la conveniencia de que el vástago no realice las tareas escolares con Don Conrado por cuanto que esta situación le produce tensión y va en detrimento de la necesidad de tranquilidad, atención y motivación para el aprendizaje que precisa el hijo, habiendo sido tal recomendación atendida por el órgano judicial mediante la reducción del horario de estancias del común descendiente a fin de que pueda realizar dichas tareas sin la presencia paterna. Se significa en el mencionado dictamen que padre e hijo mantienen una fuerte vinculación afectiva encontrándose el menor inmerso en la contienda conyugal, principalmente de carácter económico -de la que debería ser ajeno- provocándole un conflicto de lealtades determinante de su malestar emocional, que no resulta en exclusiva imputable al Sr Victor Manuel puesto que el chico muestra alta insatisfacción familiar y no percibe como adecuados ninguno de los estilos educativos de sus padres. Sin perjuicio de la falta de habilidades para el control de los impulsos y demás rasgos de personalidad apreciados en el progenitor, estos no aparecen con relevancia suficiente para condicionar la relación parental, más allá del aspecto indicado. En segundo término, tampoco cabe desconocer que el informe emitido no tiene como finalidad el diagnóstico y tratamiento de los explorados, sino que constituye un elemento técnico preciso -en ocasiones- para formar la convicción judicial y en todo caso sujeto a la sana crítica de los tribunales - art 348 LEC-. Por último ha de advertirse además que la conveniencia expresada en el dictamen "[...] de acudir a un profesional de la psicología a fin de tener un espacio donde poder manifestarse y a la vez adquirir herramientas que les aporten la estabilidad y seguridad emocional que precisan" se predica no sólo del padre, sino de ambos progenitores (página 21, punto tercero). Procede, por las razones expuestas denegar la impugnación por esta causa.

TERCERO.- Se invoca asimismo en el recurso el error en la valoración de las pruebas en que incurre la sentencia de instancia al concretar el importe de la prestación alimenticia en pro de los hijos comunes, interesando el aumento de la cuantía a abonar por el padre a la suma de 340 euros mensuales por hijo o subsidiariamente, a 300 euros al mes conforme a lo establecido de forma cautelar.

Con carácter general, para la determinación cuantitativa de la obligación alimenticia que compete al progenitor, se han de tomar como referencia tanto las efectivas necesidades de los hijos ( art 93 CC) para cubrir todas las contingencias que integran el concepto legal de alimentos - art 142 CC- según los usos y circunstancias de la familia a los que aluden los arts. 1319 y 1362 CC, como los ingresos y efectivos recursos del progenitor que haya de satisfacerlos; sin obviar la capacidad y posibilidades económicas del progenitor guardador, mencionados también en los arts. 93 y el párrafo primero del art 145 ambos del Código Civil, por más que, en la contribución de éste último, haya de computarse la atención personal a los hijos confiados a su cuidado ( arts. 103 y 1438 CC), estableciendo un juicio de proporcionalidad entre capacidades y necesidades, procurando que queden cubiertos los gastos más imprescindibles para el cuidado de la prole aun a costa del sacrificio personal de los progenitores ( SSTS 2 marzo y 10 julio 2015).

Al respecto, no se cuestiona en esta alzada que los ingresos percibidos por su trabajo por el Sr Victor Manuel se cifran en unos 750 € al mes, residiendo en casa de sus padres ni que los recursos pecuniarios de Doña Inmaculada son muy superiores a los de su consorte al contar con unos depósitos en cuentas bancarias que a 31 de diciembre de 2017 ascendían a 139.639 € y obtener en su nuevo trabajo un salario mensual de 3.000/3.100 €. Por su parte, ha quedado igualmente constatado que la previsión de gastos escolares de los hijos para el curso académico 2019 /2020, incluido el comedor escolar y sin contar con actividades extraescolares, fue fijado por el colegio en la cantidad de 2.338,10 € por ambos hermanos, que prorrateada supone la suma de 194,84 €/mes que no dista de la cantidad contabilizada en la sentencia de primer grado, sin perjuicio de que este importe se vea ostensiblemente incrementado por las numerosas ocupaciones extraescolares y otros gastos no imprescindibles pero acordes al nivel de vida de que disfruta la prole que obedece -en el momento presente- a las posibilidades pecuniarias de la madre, aun cuando Don Victor Manuel contribuye en mayor medida a su alojamiento, al ser titular de la vivienda asignada a los menores en una proporción significativamente superior a Doña Inmaculada.

En virtud de los datos precedentes, se considera que la suma determinada en la resolución de primer grado resulta ajustada a la obligada proporción que a tenor de los arts 93 y 146 CC se ha de guardar entre los exiguos recursos del progenitor paterno y las necesidades nutricias de los hijos beneficiarios al significar esta prestación casi dos tercios de los indiscutidos emolumentos del alimentante.

CUARTO.- Por último, sostiene la recurrente la falta de congruencia de la sentencia de instancia con las peticiones de las partes ante la limitación temporal a la mayoría de edad del menor Conrado, de la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos comunes y al progenitor custodio.

Al respecto no debe olvidarse que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden conforme establece el artículo 96.1 del Código Civil. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor que precisa alimentos entre los que se encuentra la habitación - art 142 CC- que han de prestarse por los titulares de la patria potestad. La atribución del disfrute de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o del título que ostentan sus usuario, por lo que -si se trata de una cuestión controvertida en el pleito- la previsión del mencionado art 96.1 CC constituye una norma taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras mientras se mantenga la minoría de edad de los hijos, porque el interés que se ampara en ella no es la propiedad, sino el derecho que ostenta el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores que deberá a su vez ser controlado por el juez, circunstancia que no concurre en el supuesto que se enjuicia.

Consecuencia de lo anterior, una vez que los hijos alcancen la mayor edad, la asignación del goce de la vivienda no constituye una cuestión de ius cogens o Derecho necesario y queda fuera de toda duda que reviste carácter dispositivo y su sujeción al principio de rogación ( art 216 LEC); consecuentemente resulta incuestionable por mor del principio de congruencia la vinculación del órgano judicial a las pretensiones respectivamente deducidas por los litigantes estándole vedado resolver sobre pedimentos que no fueron objeto de postulación dando más de lo pedido o menos de lo ofrecido, en consonancia con la previsión del art 218.1 LEC. A este respecto incurre la sentencia de instancia en este vicio en su modalidad infrapetita al haber limitado la atribución del uso de la vivienda familiar a la mayoría de edad del hijo pequeño, cuando la propuesta efectuada por el actor de forma concluyente e inequívoca en su demanda prolongaba dicho disfrute hasta que Conrado cumpliera los 23 años-. A mayor abundamiento, esta declaración de voluntad libre y conscientemente emitida en sede judicial y obligatoria para la parte, entra en palmaria contradicción con la pretensión deducida en el escrito de oposición al recurso y viene a suponer una vulneración de la regla " venire contra factum propium non valet" que ha primar como manifestación del principio de buena fe exigido el art 7.2 CC ( SSTS 22 julio 2010 y 2 mayo 2011). Se impone por cuanto antecede el acogimiento de la apelación por esta causa.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso formulado, no resulta procedente realizar especial declaración sobre las costas originadas en esta alzada, en aplicación de lo prevenido en el art 398.2 LEC.

Examinados los antecedentes de hecho, pruebas practicadas y en virtud de los razonamientos jurídicos expuestos y preceptos de general aplicación