Sentencia Civil 493/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 946/2022 de 16 de noviembre del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que se dan íntegramente por reproducidos.

PRIMERO.- La comunidad de propietarios demandante, promovió demanda frente a los propietarios de las viviendas NUM001 (D. Mariano) y NUM002 (Dª Soledad, anteriormente Dª Santiaga, vendedora de la vivienda a la Sra. Soledad, que fue llamada y actuado en intervención provocada en el procedimiento), con la pretensión de que se devuelva a la comunidad demandante todos los espacios comunes ocupados por los mismos al haberlos integrado a sus respectivas viviendas, como propietarios de los pisos NUM001, en el caso del Sr. Mariano, y NUM002, en el caso de la Sra. Soledad, que incluyen el pasillo distribuidor de acceso a los cuartos trasteros ubicado en la NUM003 planta del edificio, y los guardillones bajo cubierta de la NUM004 y NUM003 planta, con reconstrucción de todos los muros divisorios entre trasteros zonas comunes, así como supresión de los huecos de luces abiertos en la cubierta del edificio para permitir la luz y habitabilidad de las zonas usurpadas, con reposición de todos los elementos arquitectónicos tanto en forjados, paramentos verticales y cubierta del edificio al estado en el que se encontraban antes de la ocupación de elementos comunes por los demandados, con expreso apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se autorizará a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid para que, a costa de los demandados, y previa orden de entrada en el domicilio de los demandados, proceda a la reposición de los referidos elementos comunes, así como al pago de las costas procesales.

La acción ejercitada se sustentó en la Ley de Propiedad Horizontal, el Código Civil, en cuanto a la propiedad en régimen de comunidad, artículos 1940 y siguientes, con mención expresa de los artículos 1959 y 1963 CC, y jurisprudencia de aplicación, tratándose de una acción reivindicatoria en los términos que resultan del suplico de la demanda, cuyo fundamento fáctico, en apretada síntesis, consiste en que los demandados, propietarios de las viviendas NUM001 (Sr. Mariano) y NUM002 (Sra. Soledad, y anteriormente Sra. Santiaga), sin consentimiento ni autorización de la Comunidad de Propietarios, han incorporado a sus inmuebles el pasillo comunitario que procuraba el acceso a los cinco trasteros existentes en la NUM003 planta para su inclusión en el espacio habitable de sus viviendas, como también el guardillón o bajo cubierta de las plantas NUM004 y NUM003, habiendo suprimido todos los muros divisorios entre propiedades, incorporando al espacio habitable de sus viviendas, además, los cinco cuartos trasteros existentes en la NUM003 planta, para lo cual han realizado sendos huecos en la cubierta, de importante envergadura, algunos de 1,20 por 1,20 m, a fin de dotar a las zonas ilegalmente agregadas a sus viviendas de luz y ventilación, actuaciones todas ellas que han menoscabado la seguridad de los elementos estructurales del edificio, todo ello con sustento en el informe pericial que se acompaña a la demanda.

SEGUNDO.- Los demandados se opusieron a la demanda solicitando su desestimación con fundamentos, como adecuadamente se recogen en la sentencia recurrida, unos comunes a todos ellos y otro específico del codemandado Sr. Mariano, en lo que atañe al NUM001.

El argumento común de oposición es que lo que se ejercita por la comunidad demandante son dos acciones, una de naturaleza real sujeta a plazo de prescripción de 30 años y otra de naturaleza personal, sujeta el plazo de prescripción de 15 años ( artículo 1964 CC ), la prescripción de la acción personal referida a la reposición de todos los elementos afectados a su estado originario, por haber transcurrido con creces el plazo de 15 años para el ejercicio de la acción, la naturaleza privativa y no común del pasillo de entrada a los trasteros, la inexistencia de afectación estructural del edificio a consecuencia de las actuaciones realizadas por los demandados. Asimismo, se alega la infracción de los actos propios (contestación de la Sra. Soledad), así como un ejercicio abusivo del derecho por parte de la comunidad de propietarios, por cuanto la misma ha tenido conocimiento y ha consentido las obras realizadas con motivo de la rehabilitación de la cubierta entre los años 1992 y 1993 consistentes en la apertura de huecos y anexión de los trasteros . Finalmente, de forma específica, en relación con el NUM001, se alega además la prescripción de la acción ejercitada respecto de la incorporación del guardillón de la planta NUM004.

TERCERO.- La sentencia dictada en la primera instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Madrid frente a D. Mariano y Dª Soledad, con intervención como parte demandada de Dª Santiaga, e hizo los siguientes pronunciamientos:

1º.- Condenar a los demandados a la devolución a la Comunidad demandante de todos los espacios comunes ocupados por los mismos al haberlos integrado a sus respectivas viviendas, como propietarios de los pisos NUM001, en el caso del Sr. Mariano, y NUM002, en el caso de la Sra. Soledad, que incluyen el pasillo distribuidor de acceso a los cuartos trasteros ubicado en la NUM003 planta del edificio, y los guardillones bajo cubierta de la NUM004 y NUM003 planta, con reconstrucción de todos los muros divisorios entre trasteros zonas comunes, así como supresión de los huecos de luces abiertos en la cubierta del edificio para permitir la luz y habitabilidad de las zonas usurpadas, con reposición de todos los elementos arquitectónicos tanto en forjados, paramentos verticales y cubierta del edificio al estado en el que se encontraban antes de la ocupación de elementos comunes por los demandados. Todo ello con expreso apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se autorizará a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid para que, a costa de los demandados, y previa orden de entrada en el domicilio de los demandados, proceda a la reposición de los referidos elementos comunes.

2º.- Imponer las costas del juicio a la parte demandada.

Los fundamentos de la sentencia recurrida atienden, según determina, a los términos en que quedó fijada la controversia en el acto de la audiencia previa, así: la naturaleza de la acción ejercitada en la demanda; la concurrencia o no de la excepción de prescripción de la acción; la existencia de autorización y/o consentimiento de la comunidad de propietarios a las obras de incorporación de espacios acometida; la naturaleza común o privativa del pasillo de entrada a los trasteros; y, la existencia o no de afectación estructural del edificio a consecuencia de las obras realizadas.

1.- En cuanto a la naturaleza de la acción, con cita de la STS, sección 1 540/16 del 14 de septiembre de 2016 (recurso 2422/14), concluye que ha de ser calificada como real, en atención a que se ha considerado que tienen tal carácter, y no una mera obligación personal, las acciones ejercitadas por la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal tendentes a recuperar espacios comunes.

2.- La prescripción de la acción se rechaza al considerar que no resulta admisible la distinción entre acción real y acción personal pues se trata de una única acción de naturaleza real tendente a la reposición de los elementos comunes afectados y siendo el plazo de prescripción de 30 años, la acción no se encuentra prescrita respecto de las obras ejecutadas según la propia documentación acompañada por los demandados (documentos 1, 2 y 3 de la contestación de doña Santiaga), debiendo tenerse en cuenta en relación con la incorporación del guardillón del NUM001 llevada a cabo con anterioridad a dicho momento, según consigna la memoria del arquitecto Sr. Narciso, que el momento de la ejecución no puede ser tomado en consideración como término inicial para el cómputo de la acción, puesto que es exigible que la comunidad de propietarios haya tenido cabal conocimiento del alcance de las obras realizadas, lo que no parece que haya tenido lugar hasta la emisión del informe del Sr. Patricio, anejado al informe pericial de la parte actora, dentro del conjunto documental 9 bis de la demanda y tampoco puede desconocerse la existencia de requerimientos (no simples quejas de algún propietario aislado) realizados por los miembros de la comunidad en las juntas que se acompañan a la demanda, singularmente documentos 14 y 18 en los que es la comunidad la que requiere a los demandados para que devuelvan los espacios comunes que venían utilizando indebidamente.

3.- Se declara probado tras examen de la prueba practicada la inexistencia de autorización previa y consentimiento de la comunidad de propietarios para la realización de las obras que se acometieron, respecto de cuyo contenido no existe controversia, argumentándose que resultaría precisa la unanimidad de todos los propietarios que integran la comunidad para poderse autorizar obras como las que nos ocupan al afectar a elementos comunes, que los elementos probatorios aportados son únicamente los documentos 1 a 3 de la contestación de la Sra. Santiaga, consistentes en la solicitud de la autorización para colocar las ventanas velux, así como una licencia en la que se autorizaría a colocar las ventanas y anexionar los trasteros, y si bien se pone énfasis por los demandados en el hecho de que en el documento número 3 el arquitecto Sr. Narciso hizo constar que el Sr. Mariano y la Sra. Santiaga suscribían la solicitud para la colocación de dos ventanas tipo velux, aprovechando el desmantelamiento de la cubierta comunitaria, estando la comunidad de propietarios de acuerdo, tales documentos son insuficientes para conferirles la virtualidad de acreditar la existencia de un acuerdo comunitario sobre la base de que el arquitecto no iba a consignar una circunstancia que no fuese cierta, puesto que hay que tener en cuenta que no existe acta alguna de la comunidad de propietarios de la que se desprenda tal autorización (que habría de ser unánime) y que lo que haya consignado el arquitecto en la memoria no supone que sea cierto, máxime tomando en consideración que era la propia Sra. Santiaga la que, con arreglo a las actas aportadas (refrendadas por el administrador de la comunidad de propietarios), era la presidenta en el período durante el cual se desarrollaron las obras (1992-1996), aparte de que las ventanas velux ejecutadas no se corresponden con aquellas que fueron objeto de solicitud de licencia (los huecos ejecutados son de mayores dimensiones), como la circunstancia de que no se aportan la memoria y los planos relativos a la anexión, habiendo manifestado el propio perito Sr. Jose Carlos que no podía afirmar con certeza que fuesen tales documentos los que se acompañaron a la petición, no pudiendo conocerse, por tanto, en qué consistía la supuesta anexión de los trasteros y la insuficiencia probatoria perjudicará a la parte demandada, quien tenía la disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.1 y 7 LEC), siendo destacable que no exista en el Ayuntamiento expediente alguno sobre dichas obras, como tampoco consta el certificado de final de obras de la rehabilitación promovida por la comunidad, lo que resulta extraño habida cuenta de que el propio perito Sr. Jose Carlos afirmó que en dicha obra había arquitecto y aparejador. Por otra parte, contrariamente a lo manifestado por los demandados, consta la oposición prolongada a lo largo del tiempo, como lo revelan las actas acompañadas como documentos 10 a 25, no siendo el mero transcurso del tiempo equivalente a conocimiento y consentimiento, al haberse puesto de relieve la oposición de la comunidad a las obras de anexión llevadas a cabo y aunque la jurisprudencia ha admitido que dicho consentimiento pudiera ser tácito, con cita de la STS sección 1 171/13, de 6 de marzo de 2013 (rec. 377/10), en este caso no se aprecia consentimiento tácito tomando en consideración el contenido de las actas acompañadas a la demanda, que revelan que solicitada autorización a la comunidad, la misma se negó a su concesión, siendo particularmente reveladora en tal sentido el acta de 4 de marzo de 1997 (documento 17 de la demanda) en la que al referirse al tema de las obras irregulares realizadas por el copropietario Sr. Mariano se afirmaba que doña Tarsila. no llevó el caso a ningún abogado porque se habían repasado todas las actas y ninguna de ellas reflejaba tal acuerdo, manifestando otro propietario que sí se adoptó, expresándose su disconformidad la Sra. Santiaga. Es revelador también el documento número 18, acta de 26 de noviembre de 2001, en la que se rogaba al administrador que se requiriese a don Mariano y a doña Santiaga para que devolviesen a la comunidad los espacios comunes que vienen utilizando indebidamente. En definitiva, no cabe apreciar silencio ni el hecho de que no se hubiesen entablado acciones hasta el año 2019 es equivalente a conformidad con las obras ejecutadas.

4.- En lo relativo a si los elementos concernidos son comunes o privativos, resulta irrelevante que se mencionen o no específicamente en el artículo 396 del Código Civil ( STS 1ª 11-2-09) y si no aparecen mencionados como elementos privativos en el título constitutivo deben ser considerados elementos comunes, aunque no lo fueran por naturaleza (AP Las Palmas sec 4ª 11-3-09).

En el caso concreto, no consta en el título constitutivo de la comunidad la existencia de reserva alguna de uso del bajo cubierta de las plantas NUM004 y NUM003 a favor de los propietarios de la planta NUM003.

El pasillo de entrada a los trasteros es un elemento común pues que no aparezca descrito en el título constitutivo ni en el proyecto de ejecución del Sr. Narciso no significa que sean privativo y deben ser reputados elementos comunes todos aquellos no contemplados expresamente como elementos privativos en el título constitutivo. Elemento privativo ( artículo 396 CC en concordancia con el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal) es aquel que es susceptible de aprovechamiento independiente, siendo elementos comunes todos los necesarios para su uso y disfrute y el pasillo de entrada a los cinco trasteros no sirve a una sola finca sino a cinco, que tienen naturaleza de fincas privativas en el título constitutivo (constituyen cinco fincas registrales independientes), por lo que no puede considerarse que nos encontremos ante un elemento privativo. Que los titulares de las cinco fincas registrales hubiesen sido los mismos y que por título de compraventa privada hayan sido transmitidas a los propietarios de las fincas de la planta NUM003, no altera la anterior conclusión, puesto que en su configuración originaria no servían a una sola finca sino a todas ellas. El uso exclusivo de los titulares de los trasteros al que alude el perito Sr. Jose Carlos (pág. 15/43) no consta en el título constitutivo, por lo que no cabe presumirlo. Tampoco es atendible el argumento de la zona adesvancada que señala el mismo perito puesto que entra en abierta contradicción con la realidad del título constitutivo como también con los propios planos 7 y 17 del Proyecto del Sr. Narciso (doc 9 bis de la demanda) que describen el pasillo, por más que incluya la superficie total en la descripción de los elementos que integran la zona de trasteros. La existencia del pasillo de acceso a los trasteros no es una entelequia sino que tiene existencia real, por aparecer así descrito en el título constitutivo que da lugar a la inscripción de las cinco fincas privativas como finca registrales independientes. La descripción registral de todas las fincas de la planta NUM003 (2 viviendas y 5 trasteros) contienen la mención al debatido pasillo. La propia existencia de la puerta de acceso tapiada, como indicó en el acto del juicio el perito Sr. Héctor, permite también concluir en tal sentido. Siendo cierto que cabría la desafectación de dicho espacio, no puede considerarse acreditado que haya existido el acuerdo unánime imprescindible de la comunidad propietarios para que pueda considerarse dicho espacio incluido dentro de los trasteros. En cuanto al argumento de las superficies, habrá que señalar que con arreglo al régimen de propiedad horizontal, ligadas indisolublemente al coeficiente de participación asignado a las distintas fincas que componen la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, al trastero NUM007 corresponde 0,59 un coeficiente de participación y tiene una superficie registral diáfana de 5,31; el trastero NUM005 tiene un coeficiente de participación de 0,32 y tiene una superficie diáfana de 2,10; el trastero NUM004 tiene un coeficiente de participación de 0,36 con una superficie de 2,40; el trastero NUM003 tiene un coeficiente participación asignado de 0,35 y una superficie registral diáfana de 2,32; y el trastero NUM006 tiene asignado un coeficiente de participación de cero 44 y una superficie de 2,92. La suma total de los coeficientes de participación de los trasteros contenido en el título constitutivo asciende a 2,06, que es el mismo que contempla el proyecto de ejecución del Sr. Narciso, siendo relevante que la suma de la superficie registral de los cinco trasteros es de 15,05 m², siendo así que en el propio plano catastral se contempla una superficie de 17 m, por lo que la diferencia podría corresponderse con el pasillo, por más que no aparezca el mismo dibujado en el plano del catastro. No es definitivo el argumento del Sr. Jose Carlos, por razón de la superficie construida consignada en el proyecto del Sr. Narciso puesto que la presencia del pasillo de acceso a los trasteros conforme a sus propios planos (7 y 17), es incuestionable; como tampoco lo es, por la misma razón, el hecho de que no se hubiesen dibujado puertas en el mismo proyecto.

En cuanto al vuelo de la planta NUM004, no es cuestionado que sea elemento común, y aparece descrito como lindero en la propia descripción escriturada y registral de la finca NUM002 (doc. 2 de la demanda y 6 y 8 de la contestación de la Sra. Santiaga).

5. Carece de relevancia la existencia o no de perjuicio o alteración estructural del edificio cuando se trata de alteración de elementos comunes, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS, Civil sección 1 867/11, de 17 de noviembre (recurso 1439/09). Hemos razonado más arriba que tanto los guardillones de la planta NUM004 como los de la planta NUM003, así como el pasillo de entrada a los trasteros son todos ellos elementos comunitarios, lo que hace irrelevante la existencia de perjuicio o afectación estructural. Por otro lado, la afectación de elementos estructurales no es cuestión que afirme sólo el perito de la parte actora, puesto que el señor Jose Carlos reconoció que la anexión de los trasteros había comportado la eliminación de un muro de carga, siendo evidente, por otro lado, que la apertura de las ventanas de tipo velux se abren sobre un elemento nítidamente comunitario como es la cubierta.

6. El ejercicio del derecho de la comunidad a reclamar la reposición de todos los elementos comunes al estado originario no es abusivo ( STS sección 1, 171/13, de 6 de marzo (rec. 377/10). Ni se ha apreciado el conocimiento cabal por parte de la comunidad de las obras ejecutadas por los propietarios de los pisos de la planta NUM003, ni cabe entender que la comunidad actúa de manera abusiva puesto que, constatado que ha existido afectación de elementos comunes, no hace sino defender los intereses de la comunidad. El transcurso del tiempo, sin que se haya apreciado la prescripción, dada la naturaleza de las obras, imposibles de conocer por los miembros de la comunidad en su total alcance por su ubicación, no puede dar lugar a consolidar una situación que supone una alteración inconsentida de los elementos comunes y una alteración del título constitutivo de la comunidad puesto que no puede pasarse por alto que los cinco trasteros forman parte como fincas privativas de la comunidad de propietarios, teniendo asignado su coeficiente de participación, y que su incorporación a las viviendas de la planta NUM003, supone una total alteración del régimen del título constitutivo. Dados los recurrentes problemas que presenta la cubierta, no resulta atendible tampoco el argumento relativo a las obras que mejoran los elementos comunes, siendo, en tal sentido, relevante el informe del Sr. Patricio.

CUARTO.- El demandado D. Mariano y la interviniente Dª Santiaga interpusieron recurso de apelación contra la anterior sentencia alegando:

1.- Error en la calificación de la acción interpuesta de contrario. Acción personal. Obligaciones propter rem. Vulneración del artículo 1964 del Código civil.

No nos hallamos ante una acción reivindicatoria pura, al ser la finalidad de la acción ejercitada, no solo la reclamación de los elementos comunes a favor de la comunidad, sino que se pretende, también, su reposición al estado original.

La actora solicita la reposición a su estado original previo a las obras de la cubierta con supresión de las ventanas, los muros divisorios y elementos arquitectónicos, y es una clara obligación de hacer y, por ende, una acción personal pura, consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen por la pertenencia de los ahora apelantes a una comunidad de propietarios sometida al régimen de la LPH., por lo que la acción está sometida a un régimen de prescripción de 15 años, conforme disponía en artículo 1964 del CC, siendo numerosa la jurisprudencia que otorga carácter de acción personal a las pretensiones de la actora. STS 6 de febrero de 2012, SS AAPP de Salamanca, 6 de marzo de 2018, Madrid, 24 de febrero de 2015 y Sevilla, 16 de julio de 2015.

Aún en el supuesto de no entenderse acción personal ni reivindicatoria pura, la acción ejercitada por la actora, reclamando la devolución a su favor y reposición a su estado primitivo de unos elementos comunes, se encuadraría en una obligación propter rem cuyo plazo de prescripción sería de 5 años, y no real.

A mayor abundamiento, hay un elemento común que la parte actora no reivindica, sino que ejercita exclusivamente una acción personal, y este elemento es la cubierta del edificio sobre el que abrieron las ventanas velux, por lo que, al menos en relación a este elemento, la cubierta, la acción es personal pura, resultando aplicable el plazo de prescripción del artículo 1964 del CC de 15 años.

2.- Prescripción de la acción. Error en la valoración de la prueba. Vulneración de los artículos 1963, 1964, 1969 del CC, 386 de la LEC y 24 de la CE. Tutela judicial efectiva.

La acción interpuesta es acción personal y todas las pretensiones de la actora están prescritas por el transcurso del plazo de 15 años que recogía el artículo 1964 del CC.

La sentencia de instancia estima que la actora no tuvo cabal conocimiento del alcance de las obras realizadas hasta la emisión del informe del Sr. Patricio (marzo de 2018) que consta unido al documento nº 9 y 9 bis de la demanda, lo que es erróneo y resultado de error en la valoración de la prueba porque para realizar el informe, el Sr. Patricio, solo accedió a la vivienda NUM002, por lo que no pudieron haber tenido conocimiento de las obras llevadas en el piso NUM001 por ese informe, no habiendo accedido el perito a la cubierta, a la vista de las fotografías del informe, ni al piso NUM001; en abril de 1989 se realizó por el Sr. Narciso el proyecto de ejecución para llevar a cabo la rehabilitación del edificio y en dichas obras se procedió al levantamiento total de la cubierta (memoria descriptiva y planos del proyecto/documentos 9 y 9 bis de la demanda) y del mismo resulta que el aprovechamiento de los guardillones de la tercera planta y las obras de aprovechamiento del guardillón de la vivienda NUM001 estaban ya ejecutadas, por lo que las obras llevaban ejecutadas más de 30 años y la comunidad actora tuvo cabal conocimiento de las mismas, al menos desde la fecha del proyecto del Sr. Narciso, abril de 1989, incluso antes, máxime cuando en el citado proyecto se recoge que los daños estructurales en forjados y estructuras habría que buscarlos en las obras llevadas a cabo por algunos vecinos, entre ellos, el anterior propietario de la vivienda NUM001.

En cuanto a las obras llevadas a cabo para la apertura de las ventanas velux en la cubierta, la anexión de los trasteros a las viviendas de los demandados, y el aprovechamiento por el piso NUM002 del guardillón bajo cubierta, las pruebas practicadas acreditan su conocimiento por la comunidad, como muy tarde entre 1992/1993, cuando se ejecutaron las obras de rehabilitación y, por tanto, las obras referidas. Asimismo, esto se deduce de las fotografías aéreas (documento nº 9 de la demanda) que acreditan que en 1995 ya estaban ejecutadas las ventanas en cubierta y de los documentos nº 1, 2 y 3 de la contestación, la licencia para la anexión de los trasteros respecto al NUM002 y parte del proyecto de ejecución de las ventanas. Y en 1992, doña Santiaga ya no era presidenta de la comunidad de propietarios como por error afirma la sentencia (acta de 1992 acompañada a la demanda). Es más, el aprovechamiento de los guardillones de la tercera planta por las dos viviendas fue anterior a 1989 como recoge la memoria del proyecto del Sr. Narciso (fotografías en documentos 9 y 9 bis de la actora), ya que se elevó la cubierta para dejarla plana y ganar espacio en la zona que da al patio, luego se aprovecharon antes del proyecto y valorado con las fotografías aéreas, la más antigua de 1985, en las que también se aprecia la buharda abierta en el piso NUM001, y con la otra modificación recogida por el Sr. Héctor, apertura de un pequeño patio, se debía haber llegado a la conclusión de que los guardillones de la planta NUM004 y el guardillón sobre el piso NUM001 se aprovecharon al menos desde 1985 y el conocimiento de las obras por la comunidad actora se tuvo al menos desde la emisión del proyecto de ejecución elaborado por el Sr. Narciso, de modo que, aun en el supuesto de que la acción se calificara real, la acción habría prescrito por el transcurso de más de 30 años desde que la actora conoció las obras.

Las actas de la comunidad (documentos 10 y siguientes de la demanda) también justifican el pleno conocimiento de la actora de las obras y su aquietamiento a las mismas (actas de diciembre de 1992, 28 de enero de 1993, 26 de noviembre de 2001 y 26 de mayo de 2011).

Las obras no se pudieron ocultar porque se ejecutaron a la vista de la comunidad (anexión a las viviendas de los trasteros sitos en la planta NUM003, anexión del guardillón bajo cubierta de la vivienda NUM001) y la prueba de presunciones debería haber llevado a la conclusión de que la comunidad tuvo conocimiento de las obras desde el principio (pequeña comunidad de cuatro plantas y dos viviendas por planta, ruidos, trasiego de operarios, escombros, etc., y contenido de las actas de fecha 6 de mayo de 1992, 28 de enero de 1993, 26 de noviembre de 2001).

De todo ello se deduce que la actora conoció la ejecución de las obras como muy tarde en abril de 1989 respecto de todos los guardillones y en 1992 respecto al resto de las obras.

No obstante, el dies a quo no es el del conocimiento de la ejecución de las obras sino la fecha en que se ejecutaron, conforme al artículo 1969 del CC, como señalan la STS de 10 de julio de 2019 y de la AP de Madrid, sección 21ª, de 26 de febrero de 2008.

3.- Autorización y/o consentimiento de la comunidad. Error en la valoración de la prueba. Vulneración de la doctrina de los actos propios. Vulneración de la jurisprudencia que desarrolla el consentimiento tácito. Vulneración del artículo 24 CE. Tutela judicial efectiva.

Consta acreditado que la actora fue conocedora de las obras desde su ejecución y fueron obras de envergadura, por lo que habiendo dejado transcurrir más de 30 años desde las primeras y casi 30 desde las ejecutadas en 1992, debía concluirse que fueron aceptadas de forma firme por la comunidad y no cabe ahora ir contra los actos propios ( STC 73/1988, de 21 de abril, SSTS 19 de diciembre de 2005, 5 de octubre de 2007). De las actas de la comunidad se deduce también el consentimiento tácito de la actora al tener conocimiento pleno de las obras cuando se ejecutaron (17 de marzo de 1992, 6 de mayo de 1992, 17 de noviembre de 1992, 14 de diciembre de 1992 y 4 de marzo de 1997), sin que los demandados nunca antes del burofax de 2018 tuvieron conocimiento del ánimo de la comunidad de restitución de las obras a su origen.

4.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 396 del CC y del artículo 24 de la CE al determinar la sentencia que el pasillo de acceso a los trasteros es elemento común.

El pasillo es elemento privativo de los propietarios de los cinco trasteros (los demandados) como resulta de la información emitida por la dirección general del Catastro que acompaña al informe pericial del Sr. Héctor, de la información registral, del proyecto elaborado por el Sr. Narciso en abril de 1989 adjunto al informe pericial aportado con la demanda como documento nº 9, del plano del informe del Sr. Narciso y de las fotografías de la página 5 del informe del Sr. Héctor.

5.- Abuso de derecho y mala fe. Las obras no perjudican a la comunidad. Error en la valoración de la prueba y vulneración de la jurisprudencia sobre el abuso de derecho y mala fe. Vulneración del artículo 24 de la CE.

Las obras ejecutadas no han supuesto perjuicio alguno para la comunidad actora sino beneficios y la reposición al estado original causará unos gravísimos e irreparables perjuicios a los demandados, a quienes quedarán unos minúsculos espacios imposibles de habitar y transmitir, con vulneración del artículo 47 de la CE que establece el derecho a una vivienda digna y adecuada y del artículo 348 del CC, que recoge el principio de libre disposición como contenido fundamental del derecho de propiedad. Las pretensiones de la actora no se amparan si no es en la doctrina del abuso de derecho y la mala fe.

La codemandada Dª Soledad interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando:

1.- Adhesión al recurso de la vendedora del piso de su propiedad, Dª Santiaga.

2.- La sentencia aprecia de forma incorrecta que la parte actora ejercita una sola acción real cuando son dos las acciones ejercitadas, una real y otra personal (reivindicatoria y obligación de hacer).

3.- La sentencia contraviene el artículo 1964 del CC al no declarar prescrita la acción personal ejercitada en la demanda.

4.- La anexión de zona de trasteros, anexión del bajo cubierta, instalación de ventanas en cubierta e instalación de altillo fue ejecutado antes de 1995.

5.- La comunidad tuvo conocimiento de las obras desde el primer momento y las aceptó y consintió.

6.- La sentencia infringe la doctrina de los actos propios llevados a cabo durante más de 25 años.

7.- La actuación de la actora supone abuso de derecho pues ninguna de las obras causa perjuicio a la comunidad.

8.- La sentencia yerra al no considerar de titularidad privativa el pasillo de acceso a los trasteros no habiéndose producido apropiación del mismo por parte de los propietarios de los pisos de la planta NUM003.

QUINTO.- En los recursos de apelación formulados, los apelantes no atienden a que en la demanda se solicita no solo la reposición de la cubierta y demás elementos comunes a su estado anterior a las obras de reforma, lo que presupone la pretensión de supresión de las ventanas velux y realización de las demás actuaciones materiales necesarias sobre los elementos comunes afectados por las obras realizadas por los propietarios de las dos viviendas de la planta NUM003 del edificio, sino que, además, se pide la "restitución" de espacios comunes a la comunidad de propietarios del edificio, por lo que se está ejercitando una acción reivindicatoria de dominio del párrafo segundo del artículo 348 del Código civil, que ya solo desde esta perspectiva hay que calificar de acción real, por más que esa restitución conlleve actuar sobre otros elementos comunes.

Es más, la sentencia del Tribunal Supremo 540/2016, de 14 de septiembre (recurso 2422/14), recogida en la sentencia apelada, ya aclaró: "(...) esta sala considera que las acciones por las que la comunidad reclama la restitución de cualquier elemento común a su estado anterior frente al titular del elemento privativo que pudiera beneficiarse de dicha alteración, es de carácter real y por tanto el plazo de prescripción aplicable a las mismas es el de treinta años establecido en el artículo 1963 CC. La tradicional distinción del jurisconsulto Gayo establecía que una acción es personal (actio in personam) cuando la reclamación se produce frente a quien está obligado con el demandante como consecuencia de un contrato o de un "delito", es decir, cuando se pretende del demandado que dé o haga algo a lo que resulta obligado personalmente o lo estaba su causante. Por el contrario, una acción es real (actio in rem) cuando se dirige respecto un objeto corporal porque compete al demandante un derecho sobre dicho objeto que se considera conculcado, de modo que la acción se dirige contra su detentador que aprovecha indebidamente un derecho real sobre el objeto, o contra el titular cuando lo pretendido es que se nos reconozca un derecho sobre cosa ajena. (...) la acción ejercitada es una acción que, si bien no cabe calificar exactamente de acción reivindicatoria, puesto que su propósito no sólo entraña la reversión de los elementos comunes a la comunidad de propietarios sino también la reposición de los elementos comunes a su estado originario, lo cierto es que nos encontramos ante una acción real, siendo su plazo de prescripción, por aplicación de lo que dispone el artículo 1963 CC, el de 30 años".

En el mismo sentido, dado su reciente dictado, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21ª, de 30 de junio de 2023, rec. 158/2022.

Las sentencias citadas por los apelantes en el primer motivo de apelación son de fecha anterior a la sentencia del Tribunal Supremo 540/2016, de 14 de septiembre, y la que es de fecha posterior (año 2018), no recoge la doctrina establecida en dicha sentencia, sino únicamente la de 6 de febrero de 2012, por referirse esta última sentencia a un supuesto de ejercicio de acciones dirigidas a la demolición de obras inconsentidas en espacios de uso privativo que afectan a elemento común (retirada de cerramiento de terraza de cuyo uso privativo disfrutaba el demandado y que afectaba a elemento común), que no es el caso presente, en el que se pretende la reversión a la comunidad de propietarios de espacios comunes y la reposición a su estado anterior de los espacios incorporados a las dos viviendas de la planta NUM003, cuales son, el pasillo que procuraba el acceso a los cinco trasteros existentes en la planta NUM003 y el guardillón o bajo cubierta (cámaras no vivideras cuya función es el aislamiento en el edificio) de las plantas NUM004 y NUM003, habiéndose suprimido los muros divisorios entre propiedades, incorporando al espacio habitable de las dos viviendas, además de los espacios comunes, los cinco cuartos trasteros privativos existentes en la cuarta planta, con apertura de huecos de grandes dimensiones (1,20 m por 1,20 m) en la cubierta a fin de dotar a las zonas agregadas a las dos viviendas de luz y ventilación.

En consecuencia, en supuestos en los que estemos ante un espacio común pero de uso privativo, la acción dirigida únicamente a la demolición de las obras no consentidas por la comunidad tiene naturaleza meramente personal, siendo el plazo de prescripción de cinco años, antes quince años, y en aquellos otros en que se trate de un elemento común de uso comunitario cuya restitución a la comunidad se hubiera también reclamado, estaremos ante el ejercicio de una acción real de naturaleza reivindicatoria, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo 1043/2002, de 11 de noviembre (rec. 888/1997), citada en la 540/2016, de 14 de septiembre "(...) la acción dirigida a obtener el reintegro del espacio ocupado a la titularidad de la comunidad de propietarios, como elemento común, es una acción de carácter real, a la que son aplicables los artículos 1959 y 1963 del Código Civil (prescripción de treinta años) ..." y ello aun cuando la acción no sea estrictamente reivindicatoria por implicar no solo la reversión de los elementos comunes a su titular, la comunidad de propietarios, sino también la reposición de los elementos comunes a su estado originario, pues sigue calificándose como acción real, siendo su plazo de prescripción, conforme a lo establecido en el artículo 1963, que es el aplicable, el de 30 años, sin que quepa dar un tratamiento diferente a las ventanas velux abiertas en la cubierta del edificio, por cuanto se pide la restitución de la cubierta común del edificio a su estado originario, de modo que la sentencia apelada no ha incurrido en vulneración alguna de las denunciadas por los apelantes como primer motivo de apelación y, además, segundo en el recurso de la Sra. Soledad.

SEXTO.- Antes de proceder al análisis de los siguientes motivos de los recursos de apelación, hemos de dejar establecido que las anexiones de espacios comunes realizadas por los propietarios de las viviendas de la planta NUM003 y las obras realizadas en los elementos comunes para posibilitar arquitectónicamente aquella anexión, son actos de disposición de la cosa común (copropiedad de todos los propietarios de los elementos privativos del edificio) para convertirse en elementos privativos cuya titularidad dominical tan solo correspondería a los propietarios de dos de los elementos privativos del edificio, por lo que su autorización habría exigido el acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, lo mismo que para el cambio de destino de los trasteros privativos a espacios vivideros o habitables por su incorporación a las viviendas, acuerdo unánime que nunca existió.

Asimismo, opuesta la excepción de prescripción de la acción por los demandados, estos están obligados a probar la fecha exacta en que se ejecutaron las anexiones de los elementos comunes y las obras que afectaron a elementos de igual naturaleza común, así como, en su caso, la fecha en que tuvo cabal y completo conocimiento la comunidad de propietarios de las obras ejecutadas, conforme al artículo 219 LEC.

En segundo término, debe también dejarse establecido, que la demanda se interpuso por la comunidad de propietarios frente a los propietarios de las dos viviendas de la planta NUM003 en fecha 8 de abril de 2019, el acuerdo para el ejercicio de las acciones se adoptó por la junta de propietarios de la comunidad demandante el 10 de mayo de 2018 (documento 25 demanda), a la vista del informe del Sr. Patricio, realizado en marzo de 2018 con ocasión de la reparación de la cubierta del edificio, que constata la realidad de las obras realizadas en la planta NUM003 (insertado en el documento 9 de la demanda, esto es, en el informe del perito Sr. Héctor), y en esa misma junta de propietarios de 10 de mayo de 2018 se acordó requerir a los propietarios de las viviendas de la planta NUM003 para que restablezcan la legalidad en todas las zonas sobre las que han intervenido, notificándoseles las actas, con entrega del envío mediante burofax, en fechas 8 y 11 de junio de 2018, respectivamente.

SÉPTIMO.- La prueba practicada, revisada nuevamente en esta alzada a la vista del recurso de apelación de los demandados, pone de manifiesto lo siguiente:

Los huecos en la cubierta para instalación de las ventanas velux con las dimensiones actuales aparecen por primera vez en la fotografía aérea de 1995 (informe del Sr. Patricio incorporado al informe del Sr. Héctor) no en 1985 como alegan los apelantes, ya que no son iguales las dimensiones de los huecos de las fotografías de 1985 y 1995 (a simple vista pues son fotografías, son mayores en la de 1995).

Los huecos se realizan, según el informe, en una zona coincidente con los muros divisorios entre las diferentes fincas de la NUM003 planta, y para cuya construcción hubieron de ser no solo previamente derruidos y suprimidos, sino que, además, los propietarios de las viviendas de la cuarta planta tuvieron que romper y eliminar parte de la estructura de la cubierta comunitaria.

En la junta extraordinaria de fecha 6 de mayo de 1992 (documento nº 11 de la demanda) habían comparecido y solicitado el Sr. Mariano y la Sra. Santiaga autorización para incorporar los trasteros ubicados en la planta NUM003 a las viviendas como parte habitable y la junta no lo autorizó, pidiéndoles que aportaran documentación, lo que no verificaron.

Las manifestaciones realizadas por el arquitecto Sr. Narciso, encargado por la comunidad para ejecutar el proyecto de rehabilitación del edificio, respecto a que la Sra. Santiaga y el Sr. Mariano suscriben la memoria para solicitar la colocación de las ventanas velux, estando la comunidad de propietarios de acuerdo (documento nº 3 de la contestación), son manifestaciones realizadas por el arquitecto sin respaldo alguno, resultando inverosímil que no se adjuntara el acuerdo de la comunidad de propietarios adoptado por unanimidad a tal efecto, y sobre todo, lo que es más relevante, cuando consta en el acta de la junta extraordinaria de fecha 6 de mayo de 1992 (documento nº 11 de la demanda), ante la que habían comparecido aquellos pidiendo autorización para incorporar los trasteros ubicados en la planta NUM003 a las viviendas como parte habitable, que la junta no lo autoriza sino que se les pide que aporten documentación, sin que lo verificaran. Es más, en la contestación del Sr. Mariano y Sra. Santiaga se hace referencia a que la anexión de trasteros y apertura de huecos para ventanas se hizo en 1993.

En las actas de la junta de propietarios de la comunidad actora aportadas con la demanda, 17 de marzo de 1992, 17 de noviembre de 1992, 14 de diciembre de 1992, 28 de enero de 1993, 23 de febrero de 1994, 27 de febrero de 1996, 4 de marzo de 1997, 26 de noviembre de 2001, 24 de abril de 2003, 22 de noviembre de 2004, 9 de abril de 2008, 17 de junio de 2008, 6 de octubre de 2008, 21 de mayo de 2009, 26 de mayo de 2011 y 10 de mayo de 2018, se constata que siempre hay algún o algunos propietarios que reclaman explicaciones sobre las obras realizadas por los propietarios de la planta NUM003, sin que conste acta alguna en la que tales explicaciones se faciliten o satisfagan el interés del solicitante en conocer el alcance de las obras, lo que denota la falta de unanimidad de la junta de propietarios para la realización de cualquiera de las obras ejecutadas por los propietarios de la planta NUM003 y, aún más, la falta de conocimiento sobre el alcance que iban teniendo las obras realizadas (documentos nº 10 a 25 de la demanda). Basta reseñar, que, en el acta de 17 de marzo de 1992 (documento nº 10 de la demanda) figura que ya se dijo a " Mariano" que obtuvieran licencia del Ayuntamiento y documento visado por el COAM para las obras que pensaban realizar y que a esa fecha no se había presentado, por lo que se acuerda parar las obras que pueda estar realizando hasta que presente los documentos solicitados y la comunidad pueda estudiar conceder o no el permiso, en el acta de 17 de noviembre de 1992 (documento nº 12 de la demanda) una propietaria indicó que se oponía a que los trasteros se utilicen como viviendas, en el acta de 14 de diciembre de 1992 (documento nº 13 de la demanda) dos propietarias manifiestan que los pasillos de los trasteros son elementos comunes y que no se aceptará que se incorporen a propiedades privativas y en el acta de 28 de enero de 1993 (documento nº 14 de la demanda) los asistentes participan a la Sra. Santiaga que no permitirán que el pasillo de los trasteros (elemento común) lo incorpore a su propiedad privativa, por lo que ruegan que tanto ella como el ausente Sr. Mariano eliminen a sus expensas el tabique existente.

La Sra. Santiaga (documentos nº 13 y 14 de la demanda/actas de 14 de diciembre de 1992 y 28 de enero de 1993), años de ejecución de parte de las obras y anexiones litigiosas, es presidenta de la comunidad de propietarios.

En diversas actas de las relacionadas hay peticiones puntuales de los asistentes sobre la reposición de los elementos comunes ahora analizados y, al menos en las actas que figuran en los documentos nº 14 y 18 de la demanda, recogidas en la sentencia apelada, la comunidad acuerda explícitamente requerir a los demandados para que devuelvan los espacios comunes que venían utilizando indebidamente. En el acta de 26 de noviembre de 2001 (documento nº 18 de la demanda) expresamente se recoge que se ruega al administrador que haga constar en acta que se requiere a don Mariano y a doña Santiaga para que devuelvan a la comunidad los espacios comunes que vienen utilizando indebidamente.

En marzo de 2018 se realiza el informe del Sr. Patricio, con motivo de la reparación de la cubierta del edificio, que constata y revela las obras ejecutadas por los propietarios de la planta NUM003.

Finalmente, en la junta de propietarios de 10 de mayo de 2018 se acuerda requerir a los propietarios de las viviendas de la planta NUM003 para que restablezcan la legalidad en todas las zonas sobre las que han intervenido, notificándoseles las actas, con entrega del envío mediante burofax, en fechas 8 y 11 de junio de 2018, respectivamente.

En consecuencia, la fecha más remota en el tiempo que se puede tener por indiciariamente acreditada como inicio de las anexiones (guardillones bajo cubierta de la NUM004 planta y guardillón bajo cubierta sobre la vivienda NUM001) y obras que luego se fueron sucediendo en el tiempo, es la de abril de 1989 (nunca 1985 con base en unas fotografías aéreas que nada aportan con claridad sobre el levante del tejado, del muro de patio y asiento de la viguería), fecha en la que se elabora el proyecto de ejecución por el Sr. Narciso para realizar la rehabilitación del edificio con levantamiento de la cubierta (incorporado a los documentos nº 9 y 9 bis de la demanda), dónde se refleja "(...) las dos viviendas abuhardilladas de la planta NUM003 han efectuado así mismo una reforma similar, consistente en introducir nuevo baño y cocina, y en un levante del tejado en la zona del patio, efectuado levantando 1.5 m, el muro de patio (en 2,45 ml) y subiendo el asiento de la viguería preexistente hasta esa altura. El NUM001., además, se ha comunicado con el buhardillón bajo tejado que tenía encima, mediante escalera interior, habilitando dicho buhardillón y abriendo en el tejado una nueva buharda de ventilación e iluminación en la vertiente interior".

Las obras de anexión del guardillón bajo cubierta del NUM001, la anexión de los trasteros privativos de los demandados a las viviendas junto con el pasillo común de acceso a tales trasteros y la apertura de los huecos en la cubierta para instalación de las ventanas velux, con las dimensiones actuales, aunque se hubieran ejecutado con ocasión de la ejecución de las obras de rehabilitación del edificio y levantamiento de la cubierta, no pudieron serlo antes de 1992-1993.

Por lo anterior, aunque el día inicial del cómputo del plazo de prescripción se sitúe en el de ejecución de las anexiones de los guardillones (abril de 1989), lo que se dice a mayor abundamiento de lo correctamente argumentado en la sentencia de instancia, a la fecha de interposición de la demanda no habría transcurrido el plazo de 30 años (la prueba del día exacto del mes de abril que daría lugar al transcurso de ese plazo era de los demandados y no acreditando el día concreto deben soportar las consecuencias negativas de la falta de prueba) pero es que, además, la prescripción por el transcurso del plazo de 30 años tampoco podría operar, toda vez que la junta de propietarios de 10 de mayo de 2018 acordó requerir a los propietarios de las viviendas de la planta NUM003 para que restablecieran la legalidad en todas las zonas sobre las que han intervenido, notificándoseles las actas, con entrega del envío mediante burofax, en fechas 8 y 11 de junio de 2018, por lo que la prescripción se habría interrumpido antes de alcanzar el plazo de 30 años, interrupción de la prescripción que, asimismo, se habría producido anteriormente conforme a los acuerdos de la junta de propietarios celebradas el 18 de enero de 1993 y el 26 de noviembre de 2001 (documentos nº 14 y 18 de la demanda), mediante los que se requiere a los demandados para que devuelvan los espacios comunes.

Pero es que, además, se comparte el razonamiento de la sentencia recurrida cuando sitúa el inicio del cómputo del plazo de prescripción en 2018 y ello porque, conforme a una reiterada jurisprudencia (entre otras muchas sentencias, la de 15 de febrero de 2022, rec. de casación 5775/2018, y las que en esta se citan), el dies a quo comienza desde que la acción se puede ejercitar y la parte demandante cuenta con los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar, debiendo determinar en cada caso cuando disponía el actor de tales elementos, lo que aquí sucedió tras el informe pericial elaborado por el Sr. Patricio en marzo de 2018, toda vez que las anexiones y obras en los elementos comunes se sucedieron hasta, al menos, 1993, y el alcance de las obras ejecutadas no se ha conocido por la comunidad de propietarios hasta mayo de 2018 en que toman conocimiento de dicho informe, habiendo sido requeridos los propietarios de las dos viviendas de planta NUM003 en junio de 2018 para la reversión de los elementos comunes a la demandante, por lo solo cabe confirmar la desestimación de la excepción de prescripción y desestimación del segundo motivo de apelación de los recursos de los apelantes y tercero y cuarto del recurso de la Sra. Soledad.

OCTAVO.- En cuanto a la pretendida autorización o consentimiento tácito de la comunidad de propietarios que siguen sosteniendo los demandados frente a la argumentación del juzgador de primera instancia, conviene traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21ª, de 30 de junio de 2023, que recuerda lo siguiente:

La Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, en su redacción originaria proclamaba, en su artículo 11 , que: "... cualquier ... alteración de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo...". Y, el régimen para la modificación del título constitutivo, se establecía en el párrafo primero de la norma 1ª del artículo 16, al indicar que: "los acuerdos de la Junta de Propietarios se sujetarán a las siguientes normas: 1ª La unanimidad para la validez de los que impliquen ... modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo ...". Se consagraba, como regla general del régimen jurídico de la propiedad horizontal, que, cada uno de los copropietarios de los elementos comunes del edificio, tiene proscrito realizar, en ellos, cualquier obra modificativa salvo que cuente con un acuerdo de la junta de propietarios favorable a la ejecución de la obra adoptado por unanimidad. Pues bien, aunque esta redacción originaria ha sido objeto de numerosas modificaciones habiendo pasado el artículo 11 a ser el 12, que quedó derogado por la disposición derogatoria única número 1 de la ley 8/2013 de 26 de junio , y el artículo 16 pasó a ser el 17, objeto de varias reformas, consideramos que continúa vigente, como regla general del régimen de la propiedad horizontal, la reseñada de que cada uno de los copropietarios de los elementos comunes del edificio tiene proscrito realizar en ellos cualquier obra modificativa salvo que cuente con un acuerdo de la junta de propietarios favorable a la ejecución de la obra adoptado por unanimidad. Y en este sentido, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 867/2011 de 17 de noviembre de 2011 (número de recurso 1439/2009 ) reitera como doctrina jurisprudencial que: "La ejecución de obras en elementos comunes requiere del consentimiento unánime de la comunidad sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los propietarios o afecten o no a la estructura, seguridad o configuración exterior del edificio comunitario". Y, tras la nueva redacción que a algunos preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal se le ha dado por la Ley 8/2013 de 26 de julio, este regla general aparece recogida en la regla 6 del artículo 17 en la que se dice que: "Los acuerdos de la Junta de Propietarios se sujetaran a los siguientes reglas: ...6. Los acuerdos ... que impliquen la ... modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ... requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación". Ahora bien, a esta regla general, que, en la redacción originaria de la Ley de Propiedad Horizontal, tenía un carácter absoluto, se le han ido estableciendo toda una serie de excepciones en las que el propietario puede ejecutar, en los elementos comunes del edificio, obras modificativas sin contar con un acuerdo de la junta de propietarios, favorable a la realización de la obra, adoptado por unanimidad. Ninguna de las cuales concurre en el presente caso.

No cabe duda que el consentimiento (consentir "cum sentiré ") puede ser expreso o tácito, derivado, este último, de hechos concluyentes. Pero en aquellos casos en los que la Ley exige que, la declaración de voluntad a través de la cual se consiente, adopte una forma determinada, resulta difícil admitir cualquier clase de consentimiento que no revista la forma exigida por la ley, como sería un consentimiento tácito. Y así, en el presente caso en el que la Ley exige un acuerdo comunitario adoptado por unanimidad en la Junta de Propietarios para la ejecución de obras en un elemento común de la casa, resulta que no sería válido el consentimiento con base a un acuerdo comunitario en el que tan solo hubiera un voto en contra en una Comunidad de 50 vecinos que hubiera impedido la unanimidad pero en cambio sí sería válido y eficaz un consentimiento tácito favorable a la ejecución de la obra.

En cualquier caso constituye doctrina jurisprudencial, consagrada en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 23 de octubre de 2008, por la que se resuelve el recurso de casación número 1332/2003 , la validez y eficacia del consentimiento tácito, en el caso de obras ejecutadas en un elemento común de un edificio sometido al régimen jurídico de propiedad horizontal por el propietario de un elemento privativo sin contar con un acuerdo comunitario favorable a la ejecución de esa obra adoptado en la Junta de Propietarios por unanimidad.

Ahora bien, dado que en el presente caso la ejecución de la obra no constituyó más que un medio para la apropiación en exclusiva por parte de uno de los propietarios de un elemento común del edificio, comprobamos que el consentimiento tácito, aún de admitirlo en estos casos, no puede servir para legitimar la ocupación ilegal del bajo cubierta.

Hay que tener en cuenta que no hubo un acuerdo comunitario unánime de la Junta de Propietarios de desafección del carácter común del bajo cubierta para convertirlo en un elemento privativo del que sería propietaria la Comunidad de Propietarios de la casa. Y luego falta el necesario acto traslativo del dominio por parte de la Comunidad de Propietarios en favor del propietario que adquiere su propiedad en exclusiva. Nuestro ordenamiento jurídico no admite más modos de adquirir el dominio (en este caso del bajo cubierta convertido en dúplex) que los reseñados en el artículo 609 del Código Civil con el añadido de la accesión ( art. 353 del Código Civil ). Y, en el presente caso, los demandados no pueden esgrimir título alguno de adquisición del dominio ni oneroso (la compraventa del bajo cubierta convertido en dúplex lo fue de cosa ajena, y, por ello, no constituye un título de adquisición del dominio a través de la doctrina del título y el modo -negocio jurídico traslativo de dominio, como lo es la compraventa, seguido de la posesión-) ni gratuito (de ser una donación - art. 618 del C.c .- lo sería de un bien inmueble, y, para esta clase de donaciones, el artículo 633 del Código Civil exige que se haga en escritura pública).

La aplicación de la misma argumentación al supuesto presente en cuanto a las anexiones a las dos viviendas de la planta NUM003 de los espacios comunes (bajo cubierta y pasillo de acceso a los trasteros privativos), así como en cuanto a las obras ejecutadas en diversos elementos también comunes (en muros divisorios, cubierta del edificio, etc.,) para anexionar tales elementos comunes y otros privativos (trasteros con cambio de destino) a las dos viviendas, dotándoles de luz mediante apertura de huecos en la cubierta del edificio, y la aceptación íntegra por esta sala del fundamento que conduce al juzgador de primera instancia a estimar que el resultado de la prueba practicada no permite considerar acreditado que existiese autorización previa y/o consentimiento de la comunidad de propietarios para la realización de las obras que se acometieron, tiene como consecuencia la desestimación del tercer motivo del recurso de apelación y quinto y sexto del recurso de la Sra. Soledad, por cuanto la valoración de la prueba en la sentencia apelada no queda contradicha por la valoración subjetiva que hacen los apelantes en los recursos, pues la única realidad es que la comunidad de propietarios solo conoció signos que delataban la realización de obras en la planta NUM003, con las que nunca mostró acuerdo y mucho menos unánime consentimiento a la vista del contenido de las actas recogidas en el anterior fundamento jurídico, pero no el alcance de tales obras, que solo conoció en 2018, por lo que difícilmente pudo prestar consentimiento o autorización, ni tácito ni expreso, resultando, por ello, inaplicable, también, la doctrina de los actos propios que aduce la apelante Sra. Soledad.

NOVENO.- Es regla general, en régimen de Propiedad Horizontal, que lo que no es privativo es común ( sentencias del Tribunal Supremo 606/2021, de 15 de septiembre, rec. 4735/2018 y 338/2016, de 20 de mayo, rec. 1388/2014, entre otras muchas).

Los espacios resultantes de la construcción de un edificio que no se describen en el título constitutivo como elementos privativos con su correspondiente asignación de cuota tienen la condición de elementos comunes, quedando adscritos al uso de todos los propietarios singulares, de modo que aunque alguno de esos espacios, por su ubicación o destino, sea utilizado exclusivamente por el titular de una finca privativa, incluso aunque no tengan acceso los restantes copropietarios, no altera su condición de elemento común. Y si bien, como recoge la sentencia apelada, cabe la desafectación de elementos comunes, en cuanto la desafectación supone modificación del título constitutivo, se precisa acuerdo unánime de la comunidad de propietarios.

De ello, no cabe sino deducir, que el pasillo de entrada a los trasteros privativos es un elemento común, puesto que, como razona el juzgado de primera instancia, no aparece descrito en el título con la condición de privativo y el pasillo de acceso a los cinco trasteros privativos de los demandados, sirve a cinco fincas de naturaleza privativa en el título constitutivo (fincas registrales independientes), sin que se altere el carácter común porque los titulares de las cinco fincas registrales independientes hubiesen sido los mismos y por título de compraventa privada hayan sido transmitidas a los propietarios de las fincas de la planta NUM003, atendiendo a su configuración originaria, que servía a todas ellas y no a una sola finca, no pudiendo aceptarse el uso exclusivo por los titulares de los trasteros a que alude el perito Sr. Jose Carlos en el informe aportado por los demandados (documento nº 5) puesto que no consta en el título constitutivo y tampoco puede aceptarse el argumento de la zona "adesvancada" que señala el mismo informe al contradecir la realidad del título constitutivo y los propios planos 7 y 17 del proyecto del Sr. Narciso (doc 9 bis de la demanda) que describen el pasillo, por más que incluya la superficie total en la descripción de los elementos que integran la zona de trasteros; a lo que debe añadirse, que el pasillo de acceso a los trasteros existe como tal pasillo en el título constitutivo que da lugar a la inscripción de las cinco fincas privativas (trasteros) como fincas registrales independientes y así resulta, además, de la descripción registral de las fincas de la planta NUM003 (dos viviendas y cinco trasteros), que contiene la referencia al pasillo.

A todo ello debe añadirse la correcta valoración efectuada en la sentencia apelada sobre la relación de superficies y coeficientes de los trasteros y la confrontación de la suma de la superficie registral de los cinco trasteros (15,05 metros cuadrados) con la superficie que contempla el plano catastral (17 metros cuadrados) para llegar a la conclusión de que el argumento del Sr. Jose Carlos, por razón de la superficie construida consignada en el proyecto del Sr. Narciso, no puede tenerse por incontestable, ya que la existencia del pasillo de acceso a los trasteros conforme a los planos 7 y 17 ya mencionados, es incuestionable, dibujadas o no puertas en el mismo proyecto.

La correcta valoración de la prueba practicada por el juzgador de primera instancia no queda contradicha por la valoración subjetiva que pretenden los apelantes en el cuarto motivo de apelación, habiéndose aplicado en la sentencia de instancia las normas se aplicación y la doctrina jurisprudencial acerca de la naturaleza común o privativa de los espacios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, lo que conduce a la desestimación del cuarto motivo de apelación y octavo del recurso de la Sra. Soledad, por cuanto no se han producido las vulneraciones que alude el motivo del recurso.

DÉCIMO.- En el quinto motivo del recurso de apelación de los demandados y séptimo del recurso de la Sra. Soledad se insiste en que las pretensiones de la comunidad demandante constituyen abuso de derecho y su actuación es de mala fe porque las obras ejecutadas no han supuesto perjuicio alguno para la comunidad actora sino beneficios y la reposición al estado original causará unos gravísimos e irreparables perjuicios a los demandados, a quienes quedarán unos minúsculos espacios imposibles de habitar y transmitir, con vulneración del artículo 47 de la CE que establece el derecho a una vivienda digna y adecuada y del artículo 348 del CC, que recoge el principio de libre disposición como contenido fundamental del derecho de propiedad.

La sentencia de instancia, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 171/2013, de 6 de marzo (rec. 377/210), que a su vez recoge doctrina jurisprudencial anterior, relativa al ejercicio del derecho de la comunidad de propietarios a reclamar la reposición de los elementos comunes al estado originario, tras valorar adecuadamente las circunstancias concurrentes, estimó que no cabe apreciar ejercicio abusivo por parte de la comunidad de propietarios, por cuanto no se ha apreciado el conocimiento completo por parte de la comunidad de las obras ejecutadas por los propietarios de los pisos de la planta NUM003 y cuando ha constatado que ha existido amplia afectación de elementos comunes, ha procedido a la defensa de los intereses de la comunidad, sin que el transcurso del tiempo, sin que opere la prescripción, dada la naturaleza de las obras, imposibles de conocer por los miembros de la comunidad en su total alcance por su ubicación, pueda dar lugar a consolidar una situación que supone una alteración inconsentida de los elementos comunes y una alteración del título constitutivo de la comunidad puesto que debe tenerse en cuenta que los cinco trasteros forman parte como fincas privativas de la comunidad de propietarios, teniendo asignado su coeficiente de participación, y que su incorporación a las viviendas de la planta NUM003 supone una total alteración del régimen del título constitutivo, aparte de la anexión de espacios comunes (bajo cubierta) y actuación sobre elementos comunes (cubierta y otros, reconociendo incluso el Sr. Jose Carlos, perito que elaboró el informe aportado por los demandados, que la anexión de los trasteros había comportado la eliminación de un muro de carga, siendo evidente, por otro lado, que la apertura de las ventanas de tipo velux se abren sobre un elemento nítidamente comunitario como es la cubierta); asimismo, estimó que no se podía apreciar el beneficio que pretenden hacer valor los demandados con el argumento de que las obras mejoran los elementos comunes, dados los recurrentes problemas que presenta la cubierta a la vista del informe del Sr. Patricio.

Pues bien, no se comparten las alegaciones de los apelantes en sus recursos de apelación por cuanto la prueba practicada ha sido correctamente valorada en la resolución recurrida, incluida la prueba pericial practicada, que lo ha sido conforme a las reglas de la sana crítica y conjuntamente con el resto de pruebas personales y abundante prueba documental, y se ha aplicado debidamente la doctrina jurisprudencial sobre el abuso del derecho en pretensiones como las actuadas por la comunidad de propietarios en el presente procedimiento, atendiendo a las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la fecha en la que ciertamente todos los integrantes de la comunidad de propietarios conocieron las obras realizadas por los propietarios de las dos viviendas de la planta NUM003, la junta de propietarios de mayo de 2018, máxime cuando la doctrina del abuso de derecho es un remedio extraordinario, a la que solo cabe acudir en casos patentes y manifiestos ( artículo 7 del Código civil) y el ejercicio de la acción por la comunidad de propietarios, en el presente supuesto, obedece a un interés legítimo y serio, cual es la defensa de los elementos comunes, sin que se pueda concluir, como pretenden los apelantes, que únicamente actúa con el propósito de causarles daño.

No cabe hablar, tampoco, de retraso desleal en el ejercicio de una acción que pretende reintegrar a su estado anterior espacios y elementos comunes, al haberse realizado sin consentimiento unánime de la comunidad anexiones de espacios comunes (y privativos) y actuaciones en elementos comunes, debiendo recordar que el Tribunal Supremo (sentencias de 21 de septiembre de 2021, rec. 5278/2018, y 15 de noviembre de 2021, rec. 2284/2021, entra otras muchas) ha señalado que "la doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería", lo que no ha sucedido en el supuesto presente porque la comunidad de propietarios, desde que conoció el real alcance de las obras realizadas, las incorporaciones y ocupaciones de espacios comunes y privativos con cambio de destino, mostró su disconformidad y así se lo hizo saber a los propietarios de las dos viviendas de la planta NUM003 en 2018, interponiendo la demanda en 2019, aparte del desacuerdo mostrado por la junta de propietarios en las ocasiones en que conoció la ejecución de algunas obras aun sin saber el alcance que tenían.

Finalmente, no cabe sostener que obra de mala fe o, lo que igual, en contra de la buena fe, quien pretende la defensa de sus intereses, y desde luego no parece que se puede entender que se trate de una actuación más reprochable que la del propietario o propietarios que realizan anexiones y obras como las ejecutadas en las viviendas de la planta NUM003 del edificio de la comunidad demandante sin contar con la autorización o consentimiento expreso de la comunidad de propietarios.

La comunidad de propietarios, lo único que pretende con su actuación, es defender sus derechos y los ejercita frente a los copropietarios de los elementos comunes del edificio que han dispuesto de ellos como fuesen privativos.

En consecuencia, procede desestimar el último motivo de apelación aducido por los recurrentes.

UNDÉCIMO.- Por lo expuesto, los recursos de apelación han de ser desestimados y condenada cada parte apelante al pago de las costas causadas por su respectivo recurso ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.