Sentencia Civil 429/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 339/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Resolución recurrida.

1.- La sentencia apelada estima parcialmente la demanda formulada por ALBORATEX SL frente a NH HOTELES ESPAÑA SA en la que se pedía que se declarasen resueltas las obligaciones derivadas de la Opción de Compra de acciones de la sociedad PALACIO DE LA MERCED S.A. establecidas en el Acuerdo Transaccional de 27 de diciembre de 2016 y su acuerdo de novación, y se condenase a la demandada a indemnizar a la actora en concepto de daños y perjuicios al pago de la cantidad de 2.136.797,64 euros, más los intereses legales de dicha suma devengados desde la interpelación judicial y pago de costas.

2.- La sentencia de primera instancia efectúa una interpretación del acuerdo transaccional de 27 de diciembre de 2016 y concluye que la opción de compra que en él se establece a favor del bloque de socios distinto de NH HOTELES ESPAÑA SA se hallaba sujeta a unos pactos o transacciones complementarias que las partes debían observar, y cuyo nacimiento quedaba supeditado al ejercicio de la referida opción. Significa que la opción de compra opera como condición suspensiva de la novación del contrato de gestión estipulada en el apartado III y de la obligación de designar un Consejo de Administración y de negociar el pacto de socios conforme a lo estipulado en el apartado IV del acuerdo transaccional. Y ello porque de no ejercitarse la opción dichas previsiones relativas a nombramiento y composición del Consejo de Administración y resto de cuestiones relativas a toma de decisiones, forma de superar situaciones de bloqueo etc, resultarían innecesarias, toda vez que NH HOTELES ESPAÑA SA seguiría manteniendo una posición claramente mayoritaria en el capital social de la mercantil (72%) frente a los otros dos socios, que le permitiría mantener el control sobre dicha mercantil. Y añade que no obstante operar como condición suspensiva, a opción el pacto de socios estaba íntimamente interconexionado con el ejercicio de la opción.

3.- Respecto al alegado incumplimiento del contrato de opción de compra por NH HOTELES ESPAÑA SA por su negativa a formalizar la compraventa a favor de ALBORATEX SL, a quien se subrogó en su ejercicio, con fundamento en no haberse alcanzado un acuerdo sobre el pacto de socios, aprecia la magistrada de primera instancia que la demandada no se condujo con toda la buena fe negocial que cabe esperar en el curso de la negociación iniciada para alcanzar el pacto de socios y que dicha conducta o comportamiento fue determinante de que el mismo no pudiera alcanzarse, lo que constituye un incumplimiento contractual que a la postre determinó que la actora no pudiera adquirir las acciones objeto de la opción y por ello generador de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios por los que se reclama.

4.- Para valorar los perjuicios atiende al precio por el que NH HOTELES ESPAÑA SA adquirió las acciones del Sr. Indalecio en el año 2018 (59,90 euros por acción), fijando en 1.344.515,67 el valor de las acciones que la demandante no pudo adquirir, cantidad de la que descuenta el precio que habría debido abonar por ellas, 968.458,60 euros, cifrando en su diferencia, 376.057,07 euros, el perjuicio sufrido por la parte demandante.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de NH HOTELES ESPAÑA SA HOTELES ESPAÑA S.A.

1.- Se esgrimen como motivos de apelación:

(a) Vulneración de los artículos 319, 326 y 376 LEC, en relación con los artículos 7.1 y 1258 del Código Civil, al haberse realizado por la sentencia recurrida una ilógica e irrazonable valoración de la prueba documental y testifical en relación al comportamiento negocial desarrollado por NH HOTELES ESPAÑA SA en el curso de las negociaciones para la suscripción del pacto de socios. Incorrecta apreciación de mala fe negocial en la conducta llevada a cabo por NH HOTELES ESPAÑA SA.

(b) Vulneración del artículo 348 LEC al haberse realizado por la sentencia recurrida una ilógica e irrazonable valoración de la prueba pericial (Informe EY) en relación a la determinación del valor de la acción de Palacio de la Merced, lo que ha comportado que la Sentencia Recurrida incurra en una errónea valoración del daño indemnizable.

TERCERO.- Impugnación de ALBORATEX S.L.

1.- Se combate en el escrito de impugnación:

- la consideración que efectúa la sentencia de primera instancia respecto al carácter al carácter inescindible del ejercicio de la opción y la negociación de un pacto de socios, significando que la opción se estableció de manera concreta y clara, sin incluir ninguna obligación que condicionase su ejercicio.

- la cuantificación del daño provocado por NH HOTELES ESPAÑA SA, que no acoge la valoración del informe pericial aportado, de 93,25 euros por acción que fija el informe pericial de CROWE ADVISORY, S.L.

CUARTO.- Antecedentes.

1.- Previo a analizar los motivos del recurso y de la impugnación se hace necesario reseñar brevemente la composición del capital de la sociedad PALACIO DE LA MERCED S.A. y su evolución desde el año 2009.

2.- Consta acreditado por la documental aportada:

- que desde 2009 PALACIO DE LA MERCED S.A. estaba participada por Arquitrabe (47%), NH HOTELES ESPAÑA SA (25%), GE Tres Energía, a través de la que actúa la familia Laureano (documento nº 8 de la contestación), inicial promotora del Hotel (10%) y D. Indalecio (18%) y era explotada y gestionada por el grupo NH Hoteles a través de un contrato de gestión.

- que en diciembre de 2016 Arquitrabe decide vender su participación en la sociedad y NH HOTELES ESPAÑA SA por un lado y GE Tres Energía y D. Indalecio (bloque de accionistas), por otro, alcanzan un acuerdo transaccional el 27 de diciembre de 2016 en el que, entre otros extremos que luego se examinarán, se pacta que NH HOTELES ESPAÑA SA desembolsaría el precio de las acciones y otorgaría una opción de compra al bloque de accionistas para adquirir acciones hasta alcanzar una participación total del 50%. NH HOTELES ESPAÑA SA pasa a poseer el 72% de las acciones.

- el bloque de socios formula en abril de 2017 una propuesta para la ejecución de los pactos del acuerdo transaccional que no es aceptada por NH HOTELES ESPAÑA SA, fijando las partes la prórroga del plazo de ejercicio de la opción. Tras una nueva propuesta el 18 de mayo de 2017 ALBORATEX S.L. remite comunicación a NH HOTELES ESPAÑA SA fijando la fecha del 29 de mayo de 2017 para el ejercicio de la opción. Tras una serie de comunicaciones entre las partes NH HOTELES ESPAÑA SA efectúa propuesta de pacto de socios el 24 de mayo de 2017. El 29 de mayo de 2017 las partes comparecen en la Notaría designada por la parte actora a fin de ejercitar la opción, negándose NH HOTELES ESPAÑA SA a la firma por las razones que expuso en comparecencia efectuada en ese acto.

- el día 5 de abril de 2018 el Sr. Indalecio transmite sus acciones a D. Mauricio y NH HOTELES ESPAÑA SA ejercita su derecho de retracto, que no es utilizado por GE Tres Energía. NH HOTELES ESPAÑA SA pasa a detentar el 88,36% del capital social.

QUINTO.- Interpretación del acuerdo transaccional de 27 de diciembre de 2016.

1.- Han resultado controvertidos en el recurso la interpretación que haya de darse al contrato en lo relativo a la interconexión entre la opción de compra y el pacto de socios, el comportamiento de NH HOTELES ESPAÑA SA en la negociación para alcanzar este último y la determinación del valor de la acción a los efectos de la indemnización de perjuicio sufrido por la parte actora, en caso de reconocerse.

2.- En cuanto a lo primero, se recoge en el documento nº 2 de la demanda el acuerdo transaccional por el cual NH HOTELES ESPAÑA SA concedía un derecho de opción de compra sobre acciones de PALACIO DE LA MERCED SA a los restantes accionistas, en número suficiente para que estos adquirieran acciones de PALACIO DE LA MERCED SA hasta un máximo del 50% del capital social y se facultaba a cualquiera de los optantes a subrogar en su posición jurídica a cualquier persona física o jurídica vinculada a ellos sin necesidad del consentimiento del otro optante o de NH HOTELES ESPAÑA SA; legitimándose expresamente a ALBORATEX, S.L. para el ejercicio de la opción de compra, cuyo plazo finalizaba inicialmente el día 3 de mayo de 2017. El precio se fijó en 43,15 euros por acción.

3.- En su estipulación IV y bajo la rúbrica "Consejo de Administración" se establece que bajo condición suspensiva de ejercicio de la opción de compra pactada PALACIO DE LA MERCED S.A. nombrará un Consejo de Administración de seis miembros, tres a propuesta de NH HOTELES ESPAÑA SA y tres a propuesta de los restantes accionistas, que el Secretario no consejero será a propuesta de NH HOTELES ESPAÑA SA, comprometiéndose las partes a negociar antes del 30 de abril de 2017 un pacto de socios que regule entre otras cuestiones el régimen de mayorías, decisiones relevantes en el Consejo de Administración y Junta, así como el mecanismo en caso de bloqueo en los órganos de gobierno de la sociedad.

4.- Si bien no aparece vinculado el ejercicio de la opción de compra a la previa existencia de un acuerdo de socios, de una interpretación del clausulado conforme previene el artículo 1285 CC resulta relevante la previsión de que el pacto se alcance antes del 30 de abril de 2017, cuando el plazo para el ejercicio de la opción finalizaba el día 3 de mayo. A la fecha del ejercicio de la opción el pacto de socios había por tanto de haber sido negociado.

5.- La relevancia de los pactos, vista la composición futura de PALACIO DE LA MERCED S.A. de ejercitarse la opción por un número de acciones que permitiera al bloque de accionistas distintos de NH HOTELES ESPAÑA SA alcanzar el 50% de la participación es innegable. Estos pactos versaban sobre el régimen de mayorías, las decisiones relevantes en el Consejo de Administración y Junta, y el mecanismo en caso de bloqueo, esenciales para el desenvolvimiento de la sociedad con la composición resultante del ejercicio de la opción de compra.

6.- Por parte de NH HOTELES ESPAÑA SA declaró como testigo el Sr. Victoriano que intervino en la negociación del acuerdo a través de la asesoría jurídica del grupo. Manifestó que el ejercicio de la opción se integraba en un acuerdo unitario en el que el interés de NH HOTELES ESPAÑA SA consistía en la consolidación contable por el método de integración global de PALACIO DE LA MERCED S.A. porque suponía la contraprestación a NH HOTELES ESPAÑA SA por el favor que se hizo a la familia Laureano comprando las acciones de Arquitrabe y porque permitía que toda la cuenta de pérdidas y ganancias del Hotel consolidase en el Grupo NH, lo que supone un efecto económico financiero de gran relevancia ya que hasta la fecha solo recibía honorarios por la gestión.

7.- Este interés de NH HOTELES ESPAÑA SA en obtener la consolidación contable en PALACIO DE LA MERCED S.A. se reconoce por D. Remigio, de GE Tres Energía en correo electrónico dirigido a Dª Silvia de NH HOTELES ESPAÑA SA (documento nº 8 de la contestación) con copia para D. Romulo el día 30 de marzo de 2017. El Sr. Remigio se dirige a los destinatarios del correo como "jurídicos" y expone como finalidad de la comunicación que éstos tengan alguna conversación previa para preparar, en relación al tema de PALACIO DE LA MERCED S.A. el siguiente planteamiento:

. poner en marcha el ejercicio del acuerdo para adquirir el 22% de las acciones de NH HOTELES ESPAÑA SA.

. la posibilidad de que el Sr. Indalecio transmita el 18% de sus acciones.

. acuerdo entre los accionistas para que NH HOTELES ESPAÑA SA " pueda contar con un mínimo porcentaje a efectos exclusivamente económicos para su posible consolidación".

. propuesta de modificación de los Estatutos para facilitar la libre transmisión de acciones entre los socios.

. pacto de socios.

8.- El informe pericial sobre el control aportado por NH HOTELES ESPAÑA SA y efectuado por EY Forensics caracteriza el control de una sociedad a través de dos parámetros: la posesión de la mayoría de los derechos de voto y la facultad de nombrar o destituir a los miembros del órgano de administración. Según este informe de acuerdo con el Código de Comercio y la norma contable aplicable (la NIIF 10), para obtener este control " NH HOTELES ESPAÑA SA debía dejar de contabilizar su inversión en la sociedad por el método de "puesta en equivalencia" para empezar a integrar los estados financieros del Palacio de la Merced en sus cuentas anuales consolidadas mediante el método de integración global (la NIIF 10.B86)".

9.- Atendidos tanto el iter temporal previsto en la transacción para alcanzar el pacto de socios (30 de abril) y ejercitar la opción de compra (3 de mayo), como la finalidad que en el acuerdo perseguía NH HOTELES ESPAÑA SA, según declara el Sr. Victoriano y reconoce en su correo D. Remigio, se estima que ambos pactos estaban ligados entre sí y si bien el pacto de socios que se alcanzase exigía para su puesta en marcha el previo ejercicio de la opción como condición suspensiva, la opción no tendría virtualidad si previamente o al tiempo no se negociaban aspectos tan relevantes como la obtención de mayorías y el mecanismo de desbloqueo.

10.- Se comparten en este extremo las conclusiones de la magistrada de primera instancia y se desestima en consecuencia el primer motivo de impugnación de ALBORATEX S.L.

SEXTO.- Comportamiento negocial de NH HOTELES ESPAÑA SA.

1.- En la negociación del pacto de socios tienen lugar los siguientes hitos:

a) Propuesta del Sr. Indalecio, GE Tres Energía y ALBORATEX S.L. de 11 de abril de 2017 (documento nº 9 de la demanda) con el siguiente contenido:

* intención de ejercitar la opción,

* pretensión del Sr. Indalecio de transmitir sus acciones.

* transmisión de una acción a NH HOTELES ESPAÑA SA

* establecimiento de un sistema de mayorías de adopción de acuerdos de un 50,01 del capital social.

* libre transmisión de acciones entre los accionistas.

* establecimiento de un listado de materias cualificadas y mecanismos de desbloqueo.

b) Correo de 17 de abril de Dª Silvia, del departamento legal de NH HOTELES ESPAÑA SA en respuesta a la propuesta en la que avanza dos consideraciones: la posibilidad de otorgamiento de poderes del consejero delegado con facultades limitadas y la solicitud del listado de materias cualificadas.

c) correo de 18 de abril de 2017 del letrado D. Romulo que completa el borrador de pacto remitido el día 11 dando respuesta a las consideraciones de Dª Silvia incluyendo, sin carácter exhaustivo, un listado de materias cualificadas.

d) novación del acuerdo transaccional a los únicos fines de prorrogar el plazo, hasta el 19 de mayo de 2017 como fecha límite para el ejercicio de la opción y el 26 de mayo para concluir la negociación del pacto de socios.

e) nueva prouesta de 5 de mayo que efectúa el bloque de accionistas formado por Sr. Indalecio, GE Tres Energía y ALBORATEX S.L. a NH HOTELES ESPAÑA SA en la que únicamente se incorporan cuestiones relativas al reparto de dividendos y sistema de desbloqueo, sin modificar el resto de las propuestas anteriores (documento nº 10).

f) ejercicio de la opción de compra por ALBORATEX S.L. el 18 de mayo de 2017, fijando la fecha de 29 de mayo de 2017 para el otorgamiento de la escritura.

g) correo de NH HOTELES ESPAÑA SA a la actora indicando la necesidad de negociar el pacto de socios antes del día 29 de mayo.

h) borrador de pacto de socios remitido por NH HOTELES ESPAÑA SA de fecha 24 de mayo de 2017 (documento nº 12).

i) reunión entre las partes el 25 de mayo de 2017, en el que D. Romulo en el que pone de manifiesto las discrepancias con el borrador y con la vinculación entre el pacto y la opción.

j) comparecencia de las partes en la Notaría el 29 de mayo. En ese acto ALBORATEX S.L. deposita un pagaré con el importe de la opción y NH HOTELES ESPAÑA SA manifiesta que el ejercicio de la opción está supeditado a la negociación de un pacto de socios que no se ha alcanzado, habiéndose negado el resto de los accionistas a otra prórroga.

2.- La sentencia de primera instancia aprecia mala fe negocial en NH HOTELES ESPAÑA SA debido a su pasividad en la propuesta a excepción del borrador enviado el 24 de mayo de 2017, con escasa antelación a la cita en la Notaría, documento que estima la magistrada de primera instancia que por su extensión y complejidad debió haber sido redactado de antemano y no facilitado con la antelación suficiente para su análisis de la contraparte.

3.- No se comparte la apreciación que efectúa la sentencia de primera instancia. Los borradores remitidos por el bloque de accionistas no cumplían con las previsiones de NH HOTELES ESPAÑA SA en relación a extremos tan relevantes como la obtención de mayorías para obtener su consolidación a efectos económicos. En el correo aportado como documento nº 8 de la demanda el Sr. Remigio se refiere a garantizar a NH una mínima mayoría y en su declaración el Sr. Victoriano expone que al proponerles la adquisión del 50% de acciones más una, cuando el pacto de socios suponía un quorum de un 50,01% lo que exige un 50% más 11 acciones para la obtención de mayorías, se frustra el acuerdo global de diciembre, confirmado en marzo.

4.- Valorando el propósito negocial de NH HOTELES ESPAÑA SA y las propuestas de ALBORATEX S.L. se aprecia que aquella tenía importantes razones para no aceptar en la negociación las propuestas que recibía. El hecho de que no se dé respuesta a la de 5 de mayo antes de que venza el plazo para el ejercicio de la opción o que se presente un elaborado borrador de pacto con seis días de antelación a la convocatoria en la notaría no son, en opinión de la Sala, los hechos que frustran la negociación y hacen merecedora a la parte actora de una indemnización de perjuicios. El acuerdo transaccional no impone obligaciones de efectuar propuestas o responderlas en un plazo concreto sino que supedita el ejercicio de la opción a la negocación de un pacto de socios. Éste no se ha logrado a la fecha en que se ejercita la opción, sin que conste oposición a su prórroga por parte de NH quien hace una propuesta pocos días antes de su ejercicio. No se aprecia incumplimiento contractual de la demandada del que, conforme a los artículos 1.101 y 1.124 CC, resulte el perjuicio de la parte actora, sino discrepancias en la interpretación del acuerdo y diferencias en la negociación del pacto de socios de las que, sin haber establecido unas líneas claras del pacto en el acuerdo transaccional, no puede ser culpada ninguna de las partes.

5.- Así pues, sentado que se trataba de un acuerdo unitario no puede achacarse incumplimiento contractual a NH HOTELES ESPAÑA SA por no aceptar las propuestas que, en forma de borradores sujetos a revisión, le hacía llegar la otra parte, quien no se aviene a un nuevo aplazamiento en la reunión del día 25 de mayo. La negativa de NH HOTELES ESPAÑA SA a otorgar la escritura de compraventa cuando no se ha alcanzado el acuerdo de socios se entiende por ello justificada, sin que se aprecie por la Sala que deba efectuarse un reproche de su conducta en la negociación merecedor de la condena dictada en primera instancia.

6. Por todo ello se considera procedente estimar el recurso de apelación y desestimar la impugnación de la sentencia de primera instancia, revocando la sentencia apelada y acordando en su lugar la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

SÉPTIMO.- Costas.

1.-No se efectúa imposición de las costas de la apelación. Las de la impugnación se imponen al impugnante ( artículo 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,