Sentencia Civil 942/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 964/2020 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO. -

1.- D. Ovidio formalizó los siguientes contratos:

a) Arrendamiento financiero de fecha 13 de enero de 2005, suscrito con la entidad Santander Consumer Hispamer Servicios Financieros E. F. C., S. A., para la adquisición por 73.500 € del vehículo-camión marca DAF, modelo FT XF 95.480 con número de matrícula ....-GBV.

b) Arrendamiento financiero de fecha 14 de noviembre de 2006, suscrito con BBVA Fianzia Banco de Crédito, S. A., para la adquisición por 74.500 € del vehículo-camión marca DAF, modelo FT XF 95.480 con número de matrícula ....-HXQ.

c) Contrato de compraventa en fecha 5 de julio de 2007 suscrito con la entidad Nirvauto Valles S. A. U., para la adquisición por 84.000 € (sin IVA) del vehículo-camión marca DAF, modelo FT XF 105.460 con número de matrícula ....-WVG.

2.- DOÑA Verónica formalizó contrato de compraventa en fecha 13 de mayo de 1999 suscrito con la entidad Rep Valles S.A., para la adquisición por 76.599,03 euros (sin IVA) del vehículo-camión marca DAF, modelo F AS-95XF.380 con número de matrícula F-....-YQ.

3.- Pelayo formalizó contrato de compraventa en fecha 8 de marzo de 2006 suscrito con la entidad Nirvauto Valles S. A. U., para la adquisición por 82.085,00 euros (sin IVA) del vehículo-camión marca DAF, modelo FAT CF75.310 con número de matrícula .... HDJ.

4.- Olegario formalizó contrato de arrendamiento financiero en fecha 22 de junio de 2007 suscrito con la entidad BBVA Finanzia Banco de Crédito, S. A., para la adquisición por 88.000,00 euros del vehículo-camión marca DAF, modelo FT XF 105.460 con número de matrícula ....-WFD.

5.- La Comisión Europea dictó, en fecha 19 de julio de 2016, una Decisión relativa a un procedimiento de transacción en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del artículo 53 del Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo, (en adelante EEE), (Asunto 39824-Camiones), sancionando, entre otros, a PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH y DAF Trucks N.V., DAF, por una infracción de las normas comunitarias de competencia.

6.- El mismo día 19 de julio de 2016, la Comisión Europea difundió un comunicado de prensa en el que daba cuenta de la imposición de una multa a MAN, Volvo/Renault, Daimler, Iveco y DAF por prácticas colusorias sobre coordinación de los precios brutos de los camiones y el retraso en el cumplimiento de las normas de emisiones.

7.- En fecha 6 de abril de 2017, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea, el resumen de la Decisión de la Comisión de 19 de Julio de 2016 en el que identificaba a las destinatarias de la sanción en los mismos términos en que lo hace la propia Decisión, y resumía la infracción.

8.- La Decisión declara, en esencia, que: (i) las centrales sancionadas participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004; (ii) que al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales; (iii) que el intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral; (iv) que estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE; e incluyeron asimismo acuerdos sobre el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.11.

9.- Los productos afectados por la infracción fueron los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, "camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados"), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras.

10.- La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

11.- En 13 de julio de 2017, DON Olegario, DON Ovidio, DOÑA Verónica y DON Pelayo dirigieron burofaxes a la entidad demandada a través de su despacho de abogados, reclamando la indemnización por los daños y perjuicios derivados de la infracción sancionada por la Comisión Europea.

12.- DON Olegario, DON Ovidio, DOÑA Verónica y DON Pelayo presentaron demanda contra DAF VEHÍCULOS INDUSTRIALES S.A.U. (DAVISA) en reclamación por los sobrecostes sufridos a causa del cártel sancionado.

13.- La sentencia de la anterior instancia desestimó íntegramente la demanda con los siguientes argumentos:

a) La Disposición Transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 9/2017 establece que las modificaciones introducidas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) para la trasposición de la Directiva 2014/104/UE de 26 de noviembre de 2014, relativa a " determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del derecho de la competencia de los Estados Miembros y de la Unión Europea" no tendrán efecto retroactivo, mientras que las introducidas en la Ley 1/2000 de 7 de enero (LEC), con el mismo fin, se aplicarán exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor. En consecuencia, la nueva regulación sustantiva sólo resulta de aplicación a los cárteles que concluyeran después del 26 de mayo de 2017, lo que no es el caso.

b) No obstante lo anterior, al aplicar el derecho de daños ante una infracción de normativa comunitaria, hay que tener en cuenta el principio de interpretación conforme.

c) En la presente demanda se ejercita una acción "follow on", en la que, de los tres elementos de la responsabilidad por daño (acción u omisión, daño y relación de causalidad), la acción u omisión viene dada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016. Esta decisión resulta vinculante en virtud de lo dispuesto en el art. 16.1 del Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

d) La reclamación no está prescrita. En nota de prensa de 19 de julio de 2016, se indicaron las empresas sancionadas, sin concretar su identidad con una cierta exactitud. Sea como fuere, como los actores efectuaron una reclamación extrajudicial el 13 de julio de 2017, no transcurrió el plazo de un año contemplado en el artículo 1968.2 del Código Civil.

e) La sentencia Skanska del TJUE (C-724/17, de 14 de marzo de 2019) recuerda que la determinación de la entidad obligada a reparar el perjuicio causado por una infracción del art. 101 TFUE se rige directamente por el Derecho de la Unión (ap. 28), así como que los autores de los Tratados optaron por utilizar el concepto de "empresa" para designar al autor de una infracción de la competencia (ap. 29), y que el Derecho de la Unión en materia de competencia tiene por objeto las actividades de las empresas (ap. 30).

f) La STJUE de 10 de abril de 2014, asuntos acumulados C-231/11 a C-233/11, caso Comisión/ Siemes AG Österreich y otros/Siemens Transmission & Distribution Ltd, facilitó un concepto comunitario de empresa (undertaking), entendida como cualquier entidad que ejerce una actividad económica, con independencia de su naturaleza jurídica o del modo en que se financia.

g) Con arreglo a este planteamiento, la conducta de la filial puede imputarse sociedad matriz en la medida en que la primera actúa conforme a las instrucciones impartidas por la segunda, ejerciendo una influencia decisiva. El TJUE, en la sentencia Azko Nobel, de 10 de septiembre de 2009 (C-97/08) aplicó la presunción iuris tantum de que existe control de la matriz sobre la filial cuando aquella posee la totalidad o la casi totalidad de su capital social.

h) Sin embargo, la jurisprudencia comunitaria no aplica la comunicación de responsabilidades en sentido inverso, es decir de la matriz hacia la filial. En el derecho interno, la STS210/2016, de 5 de abril sí atribuyó responsabilidad a la filial, pero fue porque la actividad infractora requería intrínsecamente la participación de la filial.

i) En el presente caso, la sociedad sancionada por la Comisión fue la matriz DAF Trucks N.V. La filial española, aquí demandada, no ha cometido la infracción definida en la Decisión, y no puede decirse que su actividad forme parte intrínseca de la actividad sancionada por la Comisión. Cuando la Comisión ha querido sancionar a una filial lo ha hecho expresamente, como ocurre en este caso. En consecuencia, se estima la falta de legitimación pasiva.

j) Dado que los demandantes dirigieron a la demandada una reclamación extrajudicial por los daños y perjuicios derivados de la Decisión de la Comisión Europea, la buena fe exigía a la requerida de pago haber opuesto en tal momento la falta de legitimación pasiva, lo que hubiese llevado a la parte demandante a comprobar de un modo más exhaustivo frente a quién debía dirigir la reclamación judicial. En consecuencia, se aprecian dudas de hecho o de derecho a los efectos de no imponer costas a la demandante ( artículo 394.1 LEC).

14.- Frente a la mentada sentencia han interpuesto recurso de apelación ambas partes. La representación de los actores, por la apreciación de la falta de legitimación pasiva; y la representación de la demandada, por la no imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO: LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA FILIAL. -

Alegaciones de la parte recurrente

1.- No es un hecho controvertido que la empresa española es comercializadora en exclusiva de los vehículos marca DAF; es más, la matriz DAF TRUCKS, N.V. no tiene actividad en España, habiéndosela cedido en exclusiva a su filial española. Tampoco es controvertido que la demandada es filial participada al 100% por DAF TRUCKS, NV.

2.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, ha planteado una cuestión prejudicial mediante Auto de 24/10/2019 en el rollo 775/2019-2ª sobre la posibilidad de extender la responsabilidad de la matriz a la filial en un caso idéntico al presente.

Alegaciones de la parte recurrida

3.- El recurrente afirma que DAVISA " se dedica y dedicó en exclusiva en los periodos comprendidos en las compras de los camiones por mis mandates a la comercialización en exclusiva de los vehículos marca DAF". Sin embargo, no fue una de las sociedades sancionadas. Las únicas entidades DAF declaradas responsables por la Decisión son DAF NV, DAF GMBH y PACCAR (y esta última, solo en su condición de socio único de DAF NV), que son entidades distintas a DAVISA.

4.- Como se desprende de la cita del Asunto Akzo Nobel ( STJUE 10 de septiembre de 2009 (C-97/08)) y en el asunto Commission and Others v Siemens Österriech and Others ( STJUE de 10 de abril de 2014 (C-233/11)), el elemento determinante para extender verticalmente la responsabilidad de una filial a su matriz, no radica necesariamente en la implicación directa de esa sociedad matriz en la conducta en cuestión, sino en la influencia decisiva que, tal y como señala el TJUE, se presume que la sociedad matriz ejerce sobre su filial. Sin embargo, la extensión vertical de la responsabilidad por infracciones del derecho de la competencia que reconoce el TJUE únicamente puede aplicarse hacia arriba, es decir, de la filial (sobre la que la matriz ejerce una influencia decisiva) a la matriz y nunca hacia abajo (de la matriz a la filial) o en sentido horizontal (entre entidades hermanas). Por tanto, si hubiera considerado la Comisión que DAVISA era responsable por la infracción en cualquier sentido, lo hubiera indicado expresamente (como hizo con DAF GMBH).

5.- Es cierto que DAVISA es una filial totalmente participada por DAF NV, pero ello no autoriza la extensión de responsabilidad.

6.- La decisión del asunto Skanska STJUE C-724/17, de 14 de marzo de 2019) no es trasladable al caso de autos porque en aquél caso hubo una continuidad económica de determinadas empresas que se liquidaron y fueron sucedidas por otras. En el supuesto que nos ocupa no ha existido ninguna modificación estructural.

Valoración de la Sala

7.- La legitimación pasiva de la demandada se fundamenta los principios comunitarios en materia de defensa de la competencia y del concepto de empresa propio la Unión. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 6 de octubre de 2021 (asunto C-882/19) ha declarado que:

52. De cuanto antecede resulta que una acción de resarcimiento por daños y perjuicios de tales características ejercitada contra una sociedad filial supone que el demandante pruebe, para que se considere que existe una unidad económica entre una sociedad matriz y la sociedad filial en el sentido de los apartados 41 y 46 de la presente sentencia, los vínculos que unen a esas sociedades mencionados en el apartado anterior, así como el vínculo concreto, mencionado en ese mismo apartado, existente entre la actividad económica de esa sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se considera responsable a la sociedad matriz. Por tanto, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, la victima debería demostrar, en principio, que el acuerdo contrario a la competencia celebrado por la sociedad matriz por el que esta ha sido condenada se refiere a los mismos productos que aquellos que comercializa la sociedad filial. De ese modo, la víctima demuestra que es precisamente la unidad económica a la que pertenece la sociedad filial, junto con su sociedad matriz, la que constituye la empresa que ha cometido efectivamente la infracción declarada previamente por la Comisión en virtud del artículo 101 TFUE , apartado 1, con arreglo a la concepción funcional del concepto de "empresa" al que se ha hecho referencia en el apartado 46 de la presente sentencia.

(...)De cuanto antecede resulta que procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que el artículo 101 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios indistintamente contra una sociedad matriz que haya sido sancionada por la Comisión en una decisión como consecuencia de dicha práctica o contra una filial de esa sociedad que no sea destinataria de la referida decisión, siempre que estas sociedades constituyan, conjuntamente, una unidad económica. La sociedad filial afectada debe poder hacer valer de manera efectiva su derecho de defensa con el fin de demostrar que no pertenece a dicha empresa y, cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión en virtud del artículo 101 TFUE , puede rebatir igualmente la realidad misma del comportamiento infractor alegado"

8.- No puede ponerse en duda, en el caso que nos ocupa, que la filial demandada, participada al 100% por su matriz, comercializó los vehículos objeto de la Litis que están afectados por el cartel que dio lugar a la sanción de la Comisión Europea. Al respecto, no se ha discutido que la demandada es comercializadora en exclusiva de los vehículos marca DAF. Por tanto, debemos concluir que DAVISA se integra funcionalmente en una misma empresa junto con la mercantil sancionada. Según la jurisprudencia comunitaria mencionada, estas circunstancias son suficientes para justificar la legitimación pasiva de la demandada, por lo que la excepción planteada debe decaer.

TERCERO: CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 1902 DEL CODIGO CIVIL . -

Alegaciones de DAVISA

1.- La conducta que sancionó la Comisión no fue la fijación de los precios netos sino el intercambio de información en dos aspectos: (i) precios e incrementos de precios de lista (en adelante "Precios de Lista") de los camiones medios y pesados en el EEE; y (ii) el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigidas por las normas EURO 3 a 6.

2.- la Comisión declaró la existencia de una infracción "por objeto" (que es bien distinta de lo que sería una infracción "por efectos") pero no declaró, en ningún caso, que la conducta sancionada hubiera producido efecto alguno. La sola Decisión no hace evidente el daño causado a los adquirentes, tal y como parecen asumir erróneamente.

3.- Tal y como se indica en la sentencia recurrida, las disposiciones sustantivas de la Directiva 2014/104/UE y el Real Decreto-Ley 9/2017 no resultan aplicables "ratione temporis", lo que impide una interpretación del artículo 1.902 del Código Civil conforme a la mencionada normativa. Tal y como declaró el TJUE en el asunto Impact (C- 2008/82), el principio de interpretación conforme con el Derecho de la Unión debe respetar, en todo caso, las disposiciones y el régimen transitorio de las propias normas comunitarias.

4.- Faltan los requisitos del artículo 1902 del Código Civil en este caso. La Decisión ilustra claramente que los intercambios de información (que, además, no eran "acuerdos") sobre "precios netos" eran muy puntuales y, en cualquier caso, no afectaban a España. El Considerando 56 se refiere a los intercambios entre filiales alemanas que afectan al mercado alemán y a datos relativos a Alemania y, en el Considerando 51, la Comisión hace referencia a conversaciones "ocasionales" "para algunos países" (en cualquier caso, no para España).

5.- De hecho, la información intercambiada era demasiado genérica y circunstancial para permitir la efectiva coordinación de los precios de venta. Así lo indica la propia Decisión en el Considerando 48: "algunos configuradores proporcionaban únicamente información técnica, como portales de carrocería ("bodybuilder"), sin incluir información sobre precios.

6.- En esta misma línea, la Comisión nunca afirmó que con la información intercambiada pudieran predecirse los precios al concesionario. Simplemente declaró que los fabricantes estarían en mejores condiciones de predecirlo.

7.- Ni DAVISA ni cualquier otra entidad del grupo DAF vendieron o arrendaron los camiones en disputa a los recurrentes. En el caso de la Sra. Verónica y el Sr. Pelayo, la adquisición de los camiones se habría efectuado a los concesionarios independientes Rep Vallès y Nirvauto y, en el caso del Sr. Ovidio y el Sr. Olegario, habrían sido las entidades financieras Santander, BBVA y Banco Pastor.

8.- El plazo de prescripción expiró el 27 de diciembre de 2015, pues el 27 de diciembre de 2014 el diario El Mundo, por referencia al Financial Times, publicó una noticia informando de que DAF, junto con otros fabricantes, estaba siendo objeto de una investigación por parte de la Comisión por prácticas anticompetitivas en el mercado de camiones. En consecuencia, la acción estaba prescrita cuando se remitieron las reclamaciones extrajudiciales, en fecha 13 de julio de 2017.

Valoración de la Sala

9.- Comenzando por la cuestión de la prescripción, hemos de indicar que se trata de un debate que no ha introducido debidamente por DAVISA en esta segunda instancia. Ese aspecto debió ser objeto de recurso de apelación o de impugnación de sentencia, pues fue expresamente tratado y rechazado en la sentencia de la anterior instancia. Así lo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) núm. 124/2017 de 24 de febrero, con cita de la STS 481/2010, de 25 de noviembre, rec. 1572/2006:

"A) Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999, 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001).

" B) En el caso examinado la sentencia recurrida ha infringido este principio y, con ello, las normas sobre congruencia establecidas en el artículo 218 LEC, invocado como fundamento de este motivo. En efecto, no habiendo sido apelada la sentencia que desestimó la excepción de prescripción por parte del demandado que la opuso en primera instancia, ni habiendo este impugnado la sentencias en los extremos que pudieran resultarle desfavorables con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la contraparte, la desestimación de esta excepción debe considerarse consentida y no pudo ser revocada por la sentencia de apelación.

"C) No es suficiente para enervar esta apreciación que la parte demandada formulara en la oposición alegaciones sobre la prescripción. Para trasladar el examen de esta cuestión al tribunal de apelación era necesario que hubiese apelado la sentencia o la hubiera impugnado, combatiendo los extremos en los que le resultaba desfavorable, a raíz del recurso interpuesto por la contraparte. La parte demandada, por el contrario, según resulta de los autos, formuló su escrito como de oposición al recurso de apelación, se limitó a solicitar en él la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia y no se opuso a que el Juzgado, en consonancia con ello, diera a su escrito el trámite propio de la oposición, y no el de la impugnación de la sentencia, que hubiera comportado el traslado a la parte apelante, como exige el artículo 461.4 LEC.

10.- En cualquier caso, la cuestión jurídica que se plantea está zanjada a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STUE) de 22 de junio de 2022, C-267/2020. El TJUE considera que la norma sobre prescripción contenida en el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, tiene carácter sustantivo (párrafo 47), lo que le priva de efectos retroactivos.

11.- Ello conduce a la aplicación en este caso de la normativa nacional ( artículo 1968.2 del Código Civil), pero siempre que el periodo prescriptivo aplicable se hubiera agotado a la fecha en finalizó el plazo de trasposición de la directiva (27 de diciembre de 2016) (párrafo 49). Ello resulta imposible en este caso porque el inicio del cómputo no pudo tener lugar hasta el 6 de abril de 2017, fecha de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) de la Decisión de la Comisión (párrafo 71).

12.- En definitiva, los razonamientos anteriores conducen a la aplicación del plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 74.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (redactado conforme al Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, que traspuso la Directiva 2014/104/UE), computado a partir del 6 de abril de 2017. Por tanto, es obvio que el periodo prescriptivo no ha transcurrido en este caso, ya que la demanda se presentó en el año 2018.

13.- No resultan atendibles las alusiones que efectúa el recurrente a la falta de legitimación activa de los demandantes por el hecho de que no adquirieron los vehículos de la entidad demandada, sino que lo hicieron a través del correspondiente concesionario o arrendador financiero. Tal y como el propio recurrente explica reiteradamente en su recurso, no nos encontramos ante una responsabilidad contractual sino extracontractual. En consecuencia, la legitimación no puede buscarse en la relación contractual existente sino en la condición de perjudicado por el hecho dañoso. Ya desde la STS de 14 de febrero de 1980, el Tribunal Supremo considera perjudicado a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero.

14.- Si nos centramos en el ámbito de los ilícitos antitrust, el TSJUE, en sus sentencias de 20 de septiembre de 2001 (C-453, Courage) y 13 de julio de 2006 (C-295 a C- 298, Manfredi), establecen un concepto amplio de perjudicado, al admitir que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos.

15.- La condición de perjudicados de los demandantes no puede negarse en la medida en que fueron ellos los que adquirieron o financiaron el producto afectado por el cartel, por lo que, en principio, su legitimación activa tampoco puede ser rechazada.

16.- Compartimos con el recurrente que no es posible efectuar una interpretación conforme con la Directiva 2014/104/UE en este caso, pues sus disposiciones sustantivas no resultan de aplicación "ratione temporis". Por ello, es preciso aplicar el derecho interno, siempre respectando los principios comunitarios de equivalencia y efectividad. Así lo dijimos en nuestra sentencia núm. 63/2020 de 3 de febrero:

" La Directiva no puede aplicarse en aspectos sustantivos a una demanda que se refiere a hechos anteriores a la adopción y entrada en vigor de la misma, aunque se hubiera interpuesto con posterioridad. Lo que sustenta las acciones de responsabilidad por daños - todas las acciones de responsabilidad, sean stand alone o follow on - es la conducta anticompetitiva. La aplicación de la Directiva no se determina en función de la fecha de la Resolución de la Autoridad de Competencia o en función de la fecha de interposición de la demanda.

En los supuestos en que no es de aplicación una directiva, el derecho a indemnización se rige por el ordenamiento interno, siempre respetando los principios de equivalencia y de efectividad.

Tampoco es posible aplicar el principio de interpretación conforme a los supuestos en que no es de aplicación la Directiva 2014/104/UE por razones temporales. El principio de interpretación conforme tiene su límite en el principio de no retroactividad y de seguridad jurídica como principios generales del Derecho de la Unión. En consecuencia, únicamente rige en el ámbito de aplicación de la Directiva y aquí los hechos quedan fuera de su ámbito de aplicación temporal.

En el caso de la Directiva 2014/104 expresamente el legislador de la Unión excluye además cualquier efecto retroactivo en la transposición de sus normas sustantivas, que serán de aplicación una vez entren en vigor (en España, la transposición se efectúa por medio del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo)".

17.- Tal y como recordó el juez "a quo", en las acciones "follow on" como la que nos ocupa, la conducta ilícita viene determinada de forma vinculante por la Decisión sancionadora de la Comisión. Así deriva del artículo 16 del Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, la Comunicación de la Comisión relativa a la Cooperación entre la Comisión y los Órganos Jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, punto 13 y del propio efecto directo el artículo 101 TFUE.

18.- La conducta imputada se refiere al intercambio de información sobre los precios brutos, que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas informáticos de configuración de los camiones (párrafo 46). Esta información, combinada con la recabada a través de las técnicas de inteligencia de mercado, permitió a los sancionados calcular también el precio neto de venta al público de los competidores (párrafos 47). De este modo, los infractores pudieron planificar los incrementos de precios brutos del año siguiente (párrafo 58). Según la Comisión, esta conducta tenía por objeto distorsionar el funcionamiento del mercado y por ello precisamente se considera una infracción sobre el objeto (apartado 82).

19.- La conclusión del apartado 85 no deja lugar a dudas: atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman su extensión territorial. Sentado lo anterior, carece de base la afirmación de que el cartel no tuvo efectos apreciables en España, cuando lo cierto es que la Comisión expresamente declara que la infracción abarca todo el EEE (párrafo 61).

20.- En la reclamación de daños consecuente a la infracción antitrust, debemos dar por supuesta la conducta infractora, es decir, la acción u omisión, pero deben concurrir los otros dos elementos clásicos de la responsabilidad extracontractual, ex artículo 1902 del Código Civil, cuales son el daño mismo y la relación causal.

21.- El recurrente parte de una visión sesgada de la Decisión de 19 de julio de 2016, pues reduce la conducta sancionada a un mero intercambio de información sin efectos acreditados en el juego de competencia. Es cierto que la Decisión apreció una infracción por el objeto y ello hacía innecesario el planteamiento sobre los posibles efectos de la conducta sancionada. Sin embargo, la existencia de tales efectos se colige de la entidad y dimensión temporal y espacial de la infracción y su gran potencialidad lesiva sobre funcionamiento regular del mercado.

22.- En atención a tales circunstancias, esta Sala ya ha aplicado reiteradamente la doctrina "ex re ipsa" al cartel objeto de la litis (v.gr. sentencias núm. 381/2022 de 23 de mayo, 526/2022 de 1 de julio; 535/2022 de 8 de julio), lo cual está vinculado a los principios comunitarios de equivalencia y efectividad.

23.- La aplicación de la doctrina de los daños "ex re ipsa" a los cárteles como el que nos ocupa se contempla en la Comunicación oficial de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimientos de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 13 de junio de 2013 y la Guía Práctica de la Comisión también del 2013, a cuyo tenor:

"e. El mero hecho de que las empresas participen en las actividades ilegales propias de un cártel, pese al riesgo que entraña para ellas la infracción de las normas de la competencia, indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes"

24.- En esta línea, los CSWP 2008 parten de que, en supuestos de cárteles, y en general en las infracciones por el objeto, los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (apartado 88). Y a esta misma conclusión llega la doctrina (R. Wish y D. Bayley, Competition Law, 2012, pg. 531) ( SAP Madrid, Secc. 28, núm. 63/2020 de 3 de febrero).

25.- El informe OXERA ("Quantifying antitrust damages", 2009) abona esta misma idea al concluir que en el 93% de todos los asuntos de cártel examinados se ocasionan costes excesivos. En el mismo sentido se pronuncian otros estudios, como Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008.

26.- La doctrina jurisprudencial interna sobre los daños "ex re ipsa" también abunda en esta misma dirección, conforme a la cual, existen supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o es consecuencia forzosa, natural e inevitable del mismo ( STS núm. 516/2019 de 3 de octubre, entre otras muchas).

27.- En este escenario, también es posible establecer la presunción de que los sobrecostes se trasladaron a los ahora demandantes, aunque no compraran directamente el producto a los infractores, sino que lo hicieron a través de concesionarios o entidades financieras. Cabe mencionar al respecto que el Tribunal Supremo ha considerado que la defensa del "passing on", utilizada como escudo por la demandada, exige de la entidad infractora la correspondiente prueba ( STS 651/2013 de 7 de noviembre). Sin embargo, esa misma prueba no puede ser exigida a los perjudicados demandantes cuando invocan el "passing on" como espada (terminología utilizada en la doctrina), pues las dificultades probatorias existentes sobre la materia no pueden repercutir en contra de la parte perjudicada por la infracción de un modo contrario al principio de efectividad ya mencionado.

CUARTO: CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO. -

1.- La parte demandante aportó un informe pericial de cuantificación de daños por cada perjudicado, elaborados por el Sr. Raúl, que se sustenta, en esencia, en los siguientes parámetros:

a) Los sobrecostes de implantación de las tecnologías (Euro III y Euro IV) se han trasladado a los compradores ("passing-on")

b) Para el cálculo del sobreprecio es necesario establecer un escenario contrafactual con y sin infracción. Hay dos clases de metodologías al efecto: (i) búsqueda de comparables o benchmarking (en momentos diferentes a la infracción; o en mercados de producto o geográfico distinto). (ii) modelización mediante el uso de herramientas econométricas o ejercicios de simulación, que permite aislar el efecto de los distintos factores que influyen en el precio.

c) El incremento del precio debido al cártel es difícil de estimar por falta de datos disponibles. Además, ese incremento tiene una incidencia mayor o menor sobre la demanda en función de su elasticidad.

d) La literatura especializada ha realizado estimaciones de sobrecostes y ha concluido que las tasas medias y medianas sobre incremento de precios competitivos son de un 20,7% y de un 18,37% para cárteles con una duración media de 8,35 años. Estos valores se han obtenido mediante un desarrollo estadístico aplicado con procedimientos de estimación paramétricos y semiparamétricos aplicado sobre 191 casos europeos y por tanto internacionales.

2.- Este informe es combatido en la contestación a la demanda con los siguientes argumentos, que en esencia se corroboran con el informe COMPASS LEXECON presentado por la demandada:

a) El perito no es idóneo para emitir un informe de tipo económico porque no es economista sino ingeniero industrial ni cuenta con experiencia económica.

b) Los informes realizados son una réplica de un modelo uniforme.

c) Los informes no acreditan la existencia de ningún daño.

d) Los Informes no realizan mención alguna al proceso de negociación de los precios en el mercado de camiones en general y tampoco hacen referencia a los precios pagados por los clientes en España.

e) Los Informes señalan erróneamente que el mercado de camiones presenta la estructura necesaria para el establecimiento y mantenimiento de una práctica colusoria. Ello es así porque parten de los siguientes presupuestos erróneos: (i) los productos son homogéneos, (ii) existe simetría de costes entre las empresas, (iii) la demanda es estable, y (iv) es posible comparar fácilmente los precios de venta.

f) Los Informes asumen que los fabricantes repercutieron a los clientes la totalidad de los costes derivados de la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6 y que los demandantes pagaron un sobrecoste por esta razón.

g) Los Informes asumen que los intercambios de información sobre precios de lista generaron un sobrecoste en el precio de compra supuestamente abonado por la parte demandante, lo cual no está acreditado.

h) Los Informes no toman en consideración el hecho de que los camiones no fueran adquiridos o arrendados a DAVISA (o a cualquier otra entidad del grupo DAF). No se acredita que los compradores directos repercutieran el sobrecoste (upstream pass-on) ni que los demandantes no los repercutieran a su vez (downstream pass-on)

i) Los Informes emplean estadísticas generales basadas en precedentes que no guardan relación alguna con las particularidades del caso. Los Informes simplemente fijan un sobrecoste hipotético del 20,7%, por referencia a un estudio general que analiza el sobrecoste medio en casos de cárteles especialmente graves (hard core cartels) en Europa. Al respecto, la Guía Práctica de la Comisión advierte de la necesidad de llevar a cabo un estudio individualizado. Como advierte el Estudio Oxera, existen casos en que el cártel no resulta eficaz.

Valoración de la Sala

3.- No procede ahora reiterar los argumentos sobre la existencia del daño y la aplicación de la doctrina "ex re ipsa" ni sobre la relación causal con la conducta infractora. Lo que nos ocupa en este apartado es la cuantificación de la indemnización.

4.- El éxito de la reclamación exige que el actor emplee un método válido de cuantificación. La Comunicación de la Comisión (CSWP 2008, 199) nos ilustra sobre varios métodos de cuantificación que pueden resultar útiles, aunque realmente ninguno de ellos resulta vinculante. Por otro lado, la Comunicación, tampoco descarta la presentación de hechos y pruebas con menor detalle que los métodos y técnicas abordados en la Guía Práctica.

5.- Una vez que el método elegido es aceptable, es importante contextualizar el esfuerzo probatorio realizado por el demandante en este tipo de reclamaciones, teniendo en cuenta la cuantía del perjuicio y la asimetría en las posibilidades de acceso a las fuentes de prueba. El Libro Verde 2005 (CSWP 2005, 37) destacó las dificultades en la evaluación de estos daños y alertó que exigir requisitos de cálculo que no guardan proporción con el monto del perjuicio podría desincentivar la presentación de este tipo de reclamaciones.

6.- No se trata de exonerar al demandante de la carga de la prueba que le corresponde, sino de hacer compatible este principio procesal con el de efectividad del derecho de la Unión. Aunque es necesario exigir un determinado estándar de prueba, debe hacerse de modo que no haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a una plena compensación derivada de los daños causados por la infracción de las normas de competencia (principio de efectividad). En esas situaciones, no debe excluirse toda indemnización simplemente porque el demandante no pruebe con suficiente precisión la cuantía del daño sufrido ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006, "Manfredi", apartado 98, y CSWP 2008, 197). En el mismo sentido se pronuncia la Guía Práctica (17).

7.- En este contexto presenta plena operatividad la facultad de estimación judicial del daño cuando la prueba obrante no resulta plenamente convincente. Esta facultad, que realmente no era desconocida por nuestra jurisprudencia, está expresamente prevista en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE y en la norma nacional de transposición ( artículo 76.2 LDC). Es de resaltar que el TJUE, en la sentencia de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, (89), ha declarado que se trata de una disposición procesal a los efectos del artículo 22.2 de la citada Directiva y que por tanto es aplicable a las acciones ejercitadas con posterioridad a su entrada en vigor y a la norma de trasposición, aunque la infracción sea anterior. El TJUE razona que se pretende garantizar con ello la efectividad de las acciones por daños.

8.- Esta Sala ya han tenido ocasión de analizar el informe Trouwborst presentado por los actores, todo ello en relación a reclamaciones análogas ( sentencias 487/2021 de 10 de diciembre y 381/2022 de 23 de mayo). Ya dijimos en esas sentencias, y ahora reiteramos, que este informe no cumple siquiera con los estándares mínimos de prueba porque se limita a ofrecer un promedio derivado de estudios realizados en cárteles en multitud de mercados distintos y con referencias espaciales, temporales y materiales múltiples ajenas al objeto de la controversia.

9.- El informe OXERA es un buen ejemplo de esos estudios. Este informe concluye que la mayor parte de las observaciones se encuentran en un rango de sobreprecios entre el 10% y el 20% provocados por el cártel, y que la media que obtienen es del 18%. Ahora bien, la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión, alerta de que las conclusiones de este estudio "no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto". En el mismo sentido, la Comisión también advierte que la reducción del estándar de prueba en las acciones de responsabilidad podría dar lugar a errores judiciales o a abusos de los demandantes (CSWP 2008, 91).

10.- Por otro lado, no es asumible la afirmación de que el cartel dio lugar a que repercutieran a los clientes la totalidad de los costes derivados de la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.

11.- La ausencia de un estándar de prueba mínimamente aceptable impide hacer uso en este caso de las facultades estimativas del tribunal. Su aplicación debe circunscribirse a los casos en que el informe aportado plantee un método aceptable, aunque pueda adolecer de deficiencias, inexactitudes u objeciones.

12.- Tampoco podemos utilizar el recurso a la equidad prescindiendo de la prueba practicada. La Comunicación de la Comisión, traslada a los derechos nacionales la utilización de este instituto (2013/ C 167/07 (8)) y lo cierto es que el artículo 3.2 de nuestro Código Civil no permite que las resoluciones de los tribunales descasen de modo exclusivo en la equidad, salvo disposición legal expresa. Todo ello conduce a la desestimación del recurso y de la demanda, aunque sea por motivos diferentes a los apreciados por el juzgador de primera instancia.

QUINTO: COSTAS. RECURSO INTERPUESTO POR DAVISA. -

1.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por los actores, aunque sea por motivos diferentes a los apreciados en la resolución recurrida, determina la imposición de costas a los apelantes-demandantes ( artículo 398.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -LEC-).

2.- DAVISA mantenía en su recurso que la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva no podía exonerar a los actores del pago de las costas de primera instancia. La premisa de este razonamiento ha quedado sin objeto porque hemos rechazado tal excepción procesal en esta segunda instancia. En atención a esa circunstancia, no impondremos las costas del recurso de DAVISA a ninguna de las partes.

3.- La desestimación de la demanda ha venido motivada por una insuficiencia en la cuantificación del daño. En este terreno no observamos dudas, dadas las carencias manifiestas del informe pericial aportado al efecto. Esa es la razón por la que impondremos las costas de primera instancia a los demandantes ( artículo 394.1 LEC).