Sentencia Civil 485/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 604/2022 de 16 de diciembre del 2022

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO. El día 26 de julio de 2019 doña Jacinta presentó demanda contra la sociedad anónima UNICAJA BANCO( antes CAJA ESPAÑA) en la que, con petición expresa de condena en costas a la parte demandada, solicitaba que se:

1.-Declarase la nulidad o anulabilidad por vicio del consentimiento de la compra de participaciones preferentes efectuada por doña Jacinta con fecha 22 de abril de 2009 por valor de 50.000 euros, 50 participaciones CAJA ESPAÑA Serie I orden de suscripción 2096 0630 11 3104021454, condenando a la demandada al pago de dicha cantidad, mas comisiones y gastos de la suscripción de las participaciones, más el interés legal desde la fecha del pago del precio de la suscripción hasta la sentencia, de la que habrá de deducirse los intereses que le fueron abonados a la parte actora.

2.-Subsidiariamente y para el caso de no ser admitida la acción de nulidad, se estime la acción de indemnización de daños y perjuicios en aplicación del artículo 1101 del Código Civil reconociendo que la entidad bancaria CAJA ESPAÑA S.A., ha incumplido sus obligaciones contractual y normativamente establecidas, en especial por la Ley del Mercado de Valores. Por tanto se debe condenar a la demandada a que indemniza a la actora por la pérdida de valor de las participaciones preferentes tras su venta, cantidad de la que hay que descontar el importe líquido(cupones brutos) percibido por el cliente a través del abono de los cupones antes de su venta y los beneficios brutos percibidos por los productos canjeados así como el valor que tengan las acciones que queden en poder de la actora al tiempo de presentar la demanda, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

SEGUNDO. El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en la que declaró la nulidad por vicios del consentimiento del contrato celebrado entre las partes, condenando a UNICAJA BANCO a que abone la cantidad de 50.000 euros, menos la cantidad percibida por la venta de 25 títulos y los intereses legales de la cantidad resultante desde la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes hasta la fecha de la presente resolución respecto a 25 títulos y hasta la fecha de la venta respecto a los 25 títulos que fueron enajenados, debiendo reintegrar la actora los títulos que permanezcan en su poder derivados de esta operación, y los dividendos en su caso recibidos más los intereses legales, con expresa condena en costas a la entidad bancaria demandada.

Contra la referida sentencia se presentó recurso de apelación por la entidad UNICAJA BANCO, quien bajo el genérico motivo de error en la valoración de la prueba, defendió los siguientes argumentos para conseguir la revocación de la sentencia de instancia.

1.- Error en relación con la valoración de la prueba documental relativa a la caducidad de la acción de nulidad, en concreto los documentos cuatro, cinco y siete bis y ter de la contestación a la demanda.

El Juzgador de instancia rechaza indebidamente la excepción de caducidad al entender que contrato litigioso sigue vigente, al no haber transcurrido el plazo para el que se concertaron, pues las "participaciones preferentes tienen carácter perpetuo (son valores sin vencimiento)".

No podemos aceptar tal valoración ya que no puede desconocerse que la actora vendió 25 títulos de los adquiridos el día 22 de abril de 2019 el día 20 de julio de 2011 y que las restantes participaciones preferentes, tras la Resolución de la Comisión Rectora del FROB ordenando acciones de recapitalización y gestión de instrumentos híbridos de Banco de CAJA ESPAÑA, fueron canjeadas por bonos necesaria y contingentemente convertibles del Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria( Banco CEISS) y estos en acciones en noviembre de 2013 por lo que desde que tuvieron conocimiento de las características del producto contratado y se consumó el contrato han transcurrido más de cuatro años.

2.- Error en la valoración de la prueba documental en relación con la excepción de cosa juzgada, en concreto los documentos dos, tres y cinco de la contestación a la demanda.

Con los documentos reseñados se acredita que la actora interpuso en octubre de 2015 una demanda ejercitando acción de nulidad por vicio del consentimiento respecto de 25 de las 50 participaciones adquiridas el 22 de abril de 2009, dictándose sentencia por el Juzgado nº 4 de Getafe, autos 771/2015 en la que se desestimaba la demanda presentada por doña Jacinta con la que pretendía que se declarase la nulidad de las venta de las 25 participaciones que se realizaron el 20 de julio de 2011.

Tratándose del mismo contrato cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento, por aplicación del artículo 222 de la LEC debe entenderse que concurre la excepción de cosa juzgada material para la acción planteada por la actora, pues con anterioridad había planteada una acción similar ante los juzgados de Getafe; subsidiariamente para el caso que la Sala estime que los efectos de la misma no pueden extenderse a las 50 participaciones preferentes suscritas en abril de 2009, es indudable que si afectará a las 25 acciones que fueron objeto del procedimiento seguido ante el Juzgado nº 4 de Getafe.

3.-Error sobre la valoración de la prueba documental referida al fondo del asunto, en concreto los documentos 1 a 5 de la demanda y número 5 de la contestación.

En función de la documentación indicada, debidamente firmada por la parte actora, se acredita que la señora Jacinta fue informada de las características del producto que contrataba y del riesgo que asumía, conocimiento que se acredita con la venta únicamente de 25 de las 50 participaciones preferentes de las que era titular, reservándose el resto a pesar de que con la venta de la mitad de las participaciones obtuvo beneficio, el 101 % de lo invertido en las mismas.

TERCERO. Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso de apelación por la sociedad BANKIA debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado, en concreto la profesión y antecedentes inversores de los demandantes y las características de los productos contratados.

Respecto a la adquirente de las participaciones preferentes, cliente de confianza de CAJA ESPAÑA, se afirma en la demanda que no tenía conocimientos de inversiones, con un perfil claramente conservador, lo que queda demostrado por edad, profesión e historial de inversiones.

Participaciones Preferentes. En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de "interés" fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que "los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece" y a su vez "Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad".

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito "deudora" cuyo efecto correlativo en los "per se" miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información"

CUARTO. Como en el recurso de apelación presentado se alega reiteradamente que no hubo irregularidades en la contratación del producto y que los actores recibieron una completa información sobre el contenido y características de las participaciones preferentes, creemos que debemos analizar si UNICAJA BANCO S.A. (CAJA ESPAÑA) cumplió con las obligaciones que le incumben como empresa que presta servicios de inversión. Revisaremos los puntos esenciales de la materia.

A)-Calificación del cliente y realización de test de conveniencia o de idoneidad.

La ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores (en adelante, LMV), impone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso calificó a la actora como minorista (ver doc. 1 de la contestación a la demanda) por lo que gozaba del máximo nivel de protección que concede la ley.

Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretenda contratar, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014, que, aunque no analizaba las participaciones preferentes, sino un swap, resulta de interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró: "Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), se trata de cerciorarse de que el cliente "tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado".

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras "deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...)cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 ( TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público".

La actora afirma que se contrataron las participaciones preferentes por la insistencia de los empleados de la oficina, uno de ellos de confianza al ser conocido por la familia, sobre la bondad del producto y pensando, tal como le habían comunicado, que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, afirmación que es en parte compartida por la entidad demandada, ya que aunque niega que existiese un contrato de asesoramiento entre las partes, en virtud del cual le presentasen periódicamente recomendaciones sobre inversiones, acepta que para esta operación concreta se prestó un servicio de "asesoramiento puntual" tanto de forma oral como de manera escrita.

Por otro lado se afirma que la venta de las participaciones CAJA ESPAÑA SERIE I se consideró como idónea para la actora basándose en sus circunstancias personales tras cumplirse escrupulosamente las obligaciones impuestas por la normativa para este tipo de transacciones financieras.

En función de lo expuesto, al encontrarnos ante un asesoramiento, debería haberse realizado el test de idoneidad, no el de conveniencia que se acompaña como documento 2 a la demanda.

El test de conveniencia para la contratación de las preferentes, que se realizó al actor contiene las siguientes preguntas: 1) sobre " si ha realizado inversiones durante los últimos tres años en participaciones preferentes", figura como respuesta si 2) sobre "si se encuentra familiarizado con este tipo de producto, figura como respuesta si, 3) al interrogar sobre el nivel de estudios se contesta que estudios superiores, añadiendo al preguntarle por su actividad laboral que no ha trabajado en el sector financiero y 4) al preguntarle por la periodicidad de sus inversiones se indica que frecuencia media, trimestre.

Creemos solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el mismo para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y, además, no tenemos constancia de que fuese cierto que la actora hubiese contratado con anterioridad otras participaciones preferentes y estuviese familiarizada con este tipo de productos, para lo cual sería necesario demostrar que se hubiesen manifestado todos los riesgos que conlleva el producto.

B) Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test a los que antes hicimos referencia y con los deberes de trasparencia, resulta esencial también la obligación de información, así la ley en el que el 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que "a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando.

La entidad demandada mantiene que con la prueba documental se cumplió perfectamente su obligación de información, por lo que pasaremos a analizar el contenido de la misma.

En primer lugar se aporta el contrato Básico MIFID de fecha 22 de abril de 2019. En el mismo, que solamente se recogen principios generales para la contratación de productos financieros y de inversión y en donde se califica a la actora como cliente minorista, en el mismo no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos de este producto.

También se aporta con la misma fecha un contrato-tipo de custodia y administración de valores, al que se acompaña un anexo de junio de 2011, que contiene una letra muy pequeña, difícil de leer, complicado de entender para una persona no versada en productos financieros pero que no ofrece información alguna específica sobre las participaciones preferentes que nos ocupan.

Como elemento esencial se aporta la orden de valores de 22 de abril de 2009 en la que, en letra nuevamente muy pequeña que parece que tiene la intención de disuadir a los clientes de su lectura, se indica que la inversión en cedulas hipotecarias, bonos de tesorería, obligaciones subordinadas, participaciones preferentes y emisiones de renta fija, emitidas por emisores de baja, media y alta calidad crediticia, conlleva un riesgo de mercado, de crédito, un riesgo de liquidez y otros, haciendo a continuación un brevísimo apunte, que estimamos insuficiente, de tales riesgos.

Por último se acompaña el test de conveniencia para la contratación de servicios y productos financieros al que antes aludimos.

QUINTO. Es imposible admitir la existencia de cosa juzgada material ya que, aunque las partes sean las mismas, el objeto es sustancialmente diferente, por lo que lo resuelto en el anterior proceso no puede servir, ni siquiera, como antecedente lógico de la materia que se debe resolver en el nuevo proceso(cosa juzgada material positiva o prejudicial). No podemos ignorar que en el primer procedimiento se solicitó la nulidad del contrato de fecha 20 de julio de 2011 en el que la hoy actora había acordado la venta de 25 de las participaciones preferentes adquiridas, mientras que en este que nos ocupa en este momento se dilucida si el contrato por el que se adquirieron las participaciones preferentes, algunas ya vendidas como indicamos anteriormente, fue correcto y conforme a derecho y si la actuación de UNICAJA BANCO S.A. en esta operación fue acorde con las obligaciones que le correspondía asumir.

SEXTO. Caducidad de la acción ejercitada. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que fue una de las primeras que entró a analizar el inicio del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de los contratos financieros o de inversión por error en el consentimiento nos indica lo siguiente.

"De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , " [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] "........Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a " la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ", tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los " contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ", quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

En este caso sabemos que la mitad de las participaciones fueron vendidas en julio de 2011, lo que impide que, respecto a las mismas, pueda mantenerse la acción de nulidad por vicios del consentimiento.

Asimismo consideramos que debe considerarse caducada la acción respecto al resto de las participaciones ya que en ejecución de las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada incluidas en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 16 de mayo de 2013 acordadas para el Banco CAJA ESPAÑA, con fecha 27 de mayo de 2013 las participaciones preferentes que tenía doña Jacinta se convirtieron en bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones ordinarias de Banco CEISS( Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria), canjeándose posteriormente por acciones el día 28 de noviembre de 2013. Evidentemente tras estos hechos podemos afirmar con absoluta claridad que la actora ya no obtendría beneficio alguno en virtud de las participaciones preferentes que adquirió en su día y que estaba consumada la operación.

SEPTIMO. Rechazada la acción principal, nos corresponde entrar a examinar la subsidiaria, indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

El tribunal Supremo en la sentencia de 30 de septiembre de 2016 expone que en diversas resoluciones ( SSTS 244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ) "hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

Siguiendo el contenido de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017, debemos afirmar que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión y que el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, lo que no ha podido aceptarse en este caso al haber caducado la acción, o a una acción de indemnización, por incumplimiento contractual, de los daños provocados al cliente por la contratación del producto.

En concreto en su fundamento de derecho tercero de la citada sentencia que sirve de base para justificar la condena a la sociedad demandada se indica que "Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento".

Analizando la documentación vemos que es escasísima la información que se le ofrece a la demandante para conocer las características y riesgos del producto y como no se prueba que el ,que sería el documento esencial para conocer las características de estas participaciones preferentes, se le haya facilitado a la demandante, debemos aceptar que, tal como alego en su demanda, la actora " no era conocedora en ningún instante del tipo de producto que estaba contratando, así como del riesgo que implicaba la adquisición de los referidos productos, su falta de liquidez y su carácter especulativo".

Si a ello añadimos que la entidad demandada, dado que la operación la operación fue llevada a cabo bajo su asesoramiento, no nos ha explicado el motivo de haber aconsejado a la actora, persona que no podemos considerar arriesgada en sus inversiones, la contratación de un producto que conlleva tan numerosos riesgos y porque no realizó el test de idoneidad que correspondía no el de conveniencia, podemos afirmar que claramente se han incumplido los deberes por parte de la entidad demandada como empresa que asesora en la suscripción de productos de inversión, por lo que, en función de lo dispuesto en el artículo 1101 del CC y de la doctrina jurisprudencial antes invocada, debemos estimar la petición subsidiaria contenida en el suplico de la demanda.

OCTAVO. Obviamente el incumplimiento del contrato permite a la actora resarcirse de los daños y perjuicios sufridos con el contrato, considerando que el perjuicio sufrido por la parte actora en el presente caso sería el importe de la inversión realizada con motivo de la suscripción de participaciones preferentes que se no se ha podido recuperar, por lo que deberá condenarse a la entidad UNICAJA BANCO al abono de diferencia entre la inversión realizada y los beneficios obtenidos con estos productos, bien por la venta de la mitad de las participaciones o por los intereses abonados por los cupones y los dividendos entregados, añadiendo el valor de las acciones que actualmente se encuentren en su poder o el precio obtenido por su venta si la misma se hubiera producido con anterioridad.

Dicha cantidad, de conformidad, generará intereses legales desde la presentación de la demanda, aumentándose desde sentencia del modo que establece el artículo 576 de la LEC que regula los intereses de la denominada "mora procesal".

NOVENO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC), mientras que las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia, deben correr a cargo de la entidad UNICAJA BANCO S.A. artículo 394 de la LEC), pues aunque no se haya estimado la pretensión principal interesada por doña Jacinta, se ha admitido la acción subsidiaria en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación