Sentencia Civil 80/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 18, Rec. 709/2021 de 16 de febrero del 2022

PRIMERO.- D. Modesto interpuso demanda de procedimiento ordinario frente a BANCO SANTANDER, S.A. solicitando la declaración de nulidad absoluta del contrato BONOS POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013 ISIN NUM000, así como de los canjes y renuncias posteriores que hayan podido realizarse y que traigan causa del mismo, por ausencia de consentimiento, con condena a la demandada a reintegrar al actor la cantidad de 75.000 euros, con intereses legales de desde la firma de cada contrato o desde la fecha de la reclamación extrajudicial, o desde la demanda, menos intereses recibidos, pasando a titularidad de la demandada los bonos recibidos; subsidiariamente, nulidad por error en el consentimiento, con misma consecuencia; subsidiariamente, nulidad por incumplimiento del art. 6.3 del Código Civil, por vulneración de preceptos del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de la Ley del Mercado de Valores, de la Ley de Competencia Desleal y del Real Decreto de Régimen Jurídico de Empresas de Servicios de Inversión, con la misma consecuencia; subsidiariamente, solicita indemnización al amparo del art. 1101 del Código Civil, por negligencia de la otra parte, por el importe abonado menos intereses recibidos; subsidiariamente, la resolución de los contratos, con la misma consecuencia; por negligencia en la comercialización; y, por último, y también subsidiariamente, resolución de los contratos por incumplimiento de obligaciones contractuales y legales con la misma consecuencia.

Seguido el procedimiento en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles, en fecha 25 de marzo de 2021 se dictó sentencia, previa oposición de la demandada, estimando íntegramente la demanda, y declarando " la nulidad de la orden de suscripción del producto BO. POPULAR CONV.V.2013, así como posteriores operaciones de canje y renuncias que trajeron causa del mismo, debiendo la entidad demandada restituir al/la demandante la cantidad invertida, que ascendió a 75.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la inversión; mientras que la demandante viene obligada a devolver los intereses o rendimientos brutos que hubiera percibido en razón de dichos productos, también incrementados en los intereses legales desde su percepción. La cantidad resultante se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta su pago o consignación". Analiza la sentencia las pretensiones de las partes y, tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, considerando nula de pleno derecho la renuncia del demandante posterior a la suscripción de los productos, contenida en una IPF suscrita en 2016, con base en los hechos que declara probados, desestima la pretensión de nulidad por ausencia de consentimiento y estima la basada en error en el consentimiento, previa desestimación de la caducidad de la acción y determinando las obligaciones de la demandada y el déficit informativo por su parte determinante de dicho error.

Frente a la anterior resolución se alza en apelación la demandada por dos concretos motivos, que, en consecuencia, delimitan el ámbito de esta instancia: como primer motivo se reitera la falta de legitimación activa del actor, afirmando, en resumen, que " La sentencia ha incurrido en error a la hora de desestimar la excepción de falta de legitimación activa: el acuerdo transaccional alcanzado entre las partes debe desplegar todos sus efectos ante la ausencia de toda pretensión de nulidad ejercitada de contrario y la validez de este conforme con la doctrina jurisprudencial de nuestra Sala Primera. El actor suscribió un acuerdo válido y eficaz, por medio del cual renunció expresamente a interponer acciones legales frente a esta contratación, pese a conocer que podía ejercitar la vía judicial" . Como segundo motivo, con carácter subsidiario, se alega " error en la fijación de las consecuencias de la nulidad. La sentencia debió reconocer en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas al momento de la consumación del contrato, así como el importe obtenido en concepto de intereses como consecuencia del contrato IPF suscrito":

El demandante apelado se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo de oposición no se puede sino compartir la extensa y minuciosa motivación contenida en la sentencia de instancia para desestimar la alegación de falta de legitimación activa del demandante por efecto de la renuncia de acciones contenida en el IPF suscrito en 2016. Debe tenerse en cuenta que la sentencia analiza la jurisprudencia y normas aplicables y concluye en la nulidad del acuerdo de renuncia de acciones con base en la prueba practicada, discutiendo el recurso, precisamente y en definitiva, la valoración de la prueba, pues se afirma que el actor suscribió la renuncia con pleno conocimiento de la pérdida ocasionada y con voluntad de renunciar a emprender acciones contra la demandada a cambio de verse resarcida con el plazo fijo, lo que rechaza motivadamente la sentencia.

Sobre la valoración de la prueba como motivo de oposición, se decía en sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2019:

" Que aparte de lo anterior y por lo que hace a la valoración de la prueba de las facultades del juzgador debe ponerse de manifiesto que, tal y como señala, entre otras, SAP La Rioja de 5 de julio de 2007 y en el mismo sentido la de 19 diciembre 2008 , es a los jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 1 de marzo de 1994 , entre otras).

En este mismo sentido, la STS de 1 de septiembre de 2006 señala: es posible que "dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieron a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica, recogida en el artículo 376 de la Ley Procesal Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada".

Y si bien el recurso de apelación y la facultad de revisión de la sentencia por la Sala, se extiende a todos los elementos y cuestiones debatidas, también es reiterado criterio jurisprudencial, que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero no tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998 , por todas).

En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente el Juzgador a quo razona acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y perfectamente compatibles con las denominadas "normas de la sana crítica", razonabilidad de su valoración (integrada por la motivación, conclusiones razonadas y el acomodo a las reglas generales de la experiencia, conclusiones razonables) que no puede sino ser respetada por este órgano de apelación.

Así, en sede de apelación se ha pronunciado la jurisprudencia menor con abundantes declaraciones del tenor siguiente: " Este Tribunal, en numerosas ocasiones precedentes (SSAP Castellón, Secc. 1ª, Núm. 558 de 13 Nov. 2.000 ), Núm. 256 de 15 Jun. 2.001 y Núm. 310 de 18 Jul. 2.001 , entre otras muchas), ha venido sosteniendo que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia , en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 y de 3 Jul. 1.995 , entre otras)" (sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 5 de enero de 2009 y, en similar sentido entre otras muchas, la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20), de 8 febrero de 2007 y la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21), de 20 enero de 2006 ".

Pues bien, como se ha adelantado, ni hay error en la interpretación de las normas ni puede confundirse el error en la valoración de la prueba alegado en el recurso con la disconformidad con dicha valoración a la luz de la particular visión de la misma según el interés de la parte en la obtención de un pronunciamiento ajustado a su pretensión.

Deben, pues, darse por reproducidos los motivos por los que la Magistrada a quo desestima la alegación de falta de legitimación activa del demandante, que, en modo alguno, desvirtúa el recurso de apelación. Contrariamente a lo alegado en el recurso, no consta acreditado que, al suscribir el acuerdo de renuncia, el actor lo hiciera con pleno conocimiento del perjuicio concreto que el producto en su día suscrito, y en relación con el cual renunciaba a reclamar, le había ocasionado, no pasando de declarar conocer la existencia genérica de una minusvalía, tal y como el propio recurso deja traslucir; en el acuerdo se hace constar que el cliente conoce el importe aproximado, pero de ser así no se entiende por qué no se hizo constar en dicho documento, no resultando tal conocimiento de la prueba practicada. Del mismo modo, no resulta del recurso la equivalencia entre esa pérdida y el beneficio derivado del plazo fijo, por lo que esa reciprocidad de que habla el recurso tampoco se daría, de la misma forma que no hay prueba alguna del condicionamiento de la anulación de la comisión de cancelación. Igualmente, que el actor dijera en juicio que veía que iba a tener pérdidas no supone el conocimiento jurisprudencialmente exigido, tal y como motiva la sentencia recurrida. Y en nada permiten soslayar lo anterior, con remisión a lo motivado en la sentencia recurrida, las sentencias del Tribunal Supremo que trascribe el recurso de apelación y que ya tiene en cuenta la sentencia recurrida, pues, precisamente, lo que niega la sentencia es que se haya probado la concurrencia de los requisitos para la validez de la renuncia de acciones; no existe la exigida reciprocidad, pues no consta la pérdida derivada de los bonos para la que el IPF supondría una contrapartida, ni se informa de la responsabilidad que se derivaría para la entidad del incumplimiento de las obligaciones de información en relación con la suscripción de los bonos, ni se ha acreditado el conocimiento por el actor al tiempo de la renuncia de la verdadera situación de la entidad, de sus derechos en relación con la misma y del riesgo asumido. Es cierto que, en ciertas ocasiones, como en la sentencia de esta sección a que se refiere el recurso o en la posterior de 15 de octubre de 2020, algunos de los requisitos de la validez de la renuncia se han deducido del conocimiento expresado por el demandante o de los términos de su interrogatorio, es decir, por la valoración de la prueba practicada cuyo resultado no es el mismo que en el presente caso, o del hecho de que se hubiera ocultado la existencia de la renuncia, lo que no sólo no sucede en este caso, en que se dedica un apartado expreso de los fundamentos jurídicos de la demanda a fundamentar la nulidad de la renuncia, sino que, en contra de lo que se afirma en el recurso, en el suplico de la demanda se solicitó, también, la declaración de nulidad de la renuncia, que así fue declarada expresamente en la sentencia.

TERCERO.- En cuanto al motivo subsidiario de apelación, deben distinguirse dos pretensiones en el mismo.

En primer lugar, la pretensión de inclusión de los rendimientos de la imposición a plazo fijo entre las consecuencias de la nulidad debe ser desestimada, confirmando en este punto la sentencia recurrida, y ello porque no ha sido objeto de este procedimiento la nulidad del referido contrato ni se ha acreditado vinculación alguna del mismo con los contratos declarados nulos, siendo el único contenido derivado de los mismos las renuncias cuya nulidad sí se instó oportunamente, y así se estimó.

Así motiva esto último, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de León, sección 1ª, de 19 de marzo de 2021:

" Se desestima este motivo de recurso pues no se cuestiona ni ha sido objeto del litigio la validez de la suscripción del plazo fijo. Se introduce en el debate la eficacia de la renuncia de acciones en relación con la legitimación para el ejercicio de la acción. En la valoración de la validez de la renuncia se analiza el producto que la entidad ofrece como contraprestación para llegar a este acuerdo de renuncia. Sin embargo, no se pone en duda la eficacia y validez de plazo fijo que la entidad ofrece a los clientes que deciden depositar sus ahorros en este producto de ahorro. Por tanto, los intereses del IRF no forman parte de los efectos de la declaración de nulidad que no afecta al plazo fijo que se constituye en la fecha del canje por acciones".

Y ello sin perjuicio de que esta concreta pretensión del recurso de apelación no fue objeto de debate en la primera instancia ( art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), aunque las consecuencias de la nulidad se han de examinar y declarar de oficio.

En relación con la exigencia de restitución del valor económico de las acciones al tiempo de la consumación del contrato, la apelante se limita a reproducir varias sentencias de Audiencias Provinciales sin llegar a impugnar realmente la motivación de la sentencia de instancia para desestimar tal pretensión, motivación que es acogida por otras tantas resoluciones de Audiencias Provinciales que contradicen las anteriores. La pretensión relativa a la compensación del valor de las acciones en el momento de su entrega (esto es, diciembre de 2015, 13.599,64 euros) es contraria al art. 1303 del Código Civil, que ordena la restitución de la cosa, esto es, de las acciones, no de su equivalente en dinero.

Ahora bien, se ha adelantado que las consecuencias de la nulidad han de ser analizadas y aplicadas de oficio por los Tribunales. Así, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2015 y 30 de noviembre de 2016 indican que " Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez".

Pues bien, en sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2021 se explica lo siguiente en relación con las consecuencias de la nulidad en casos como el presente:

" Cuestión distinta es la que viene dada por la apreciación de las consecuencias de tal declaración, que ha de ser el reintegro por la demandada de la suma inicialmente invertida con sus intereses desde que se materializó la inversión y obviamente también la obligación del demandante de reintegrar a la demandada las acciones producto de canje de los bonos inicialmente adquiridos, y los rendimientos brutos que hubiera obtenido de la inversión con sus intereses legales. Y en este sentido, esta Sala ha establecido ya con anterioridad, sobre esta cuestión que: "El problema es que esas acciones ya no existen, por lo que ha de resolverse en la forma en que ya se efectuó por esta Sala en su sentencia de 18 de julio de 2019 , en cuya virtud "... Habiéndose pues declarado la anulabilidad de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes y de los negocios jurídicos concatenados, resulta de aplicación artículo 1303 del código civil de acuerdo con una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, estableciendo dicho artículo que declarada la nulidad una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se disponen los artículos siguientes. En este sentido habiéndose procedido a la declaración de nulidad, en realidad anulabilidad, y habiéndose declarado asimismo que al momento de interponérsela acción la misma todavía no había prescrito ni caducado, pues no haber transcurrido todavía el plazo de cuatro años previsto en artículo 1301 del código civil , lo cierto y verdad es que una vez que se declaró la nulidad de una determinada obligación, la parte afectada por la misma tiene un plazo de cuatro años para ejercitar la acción correspondiente, y puede ejercitarla durante toda la vida de la acción, cuatro años, pudiendo hacerlo tanto el primer día de plazo como lo último. En este sentido es doctrina constante de la emanada de la jurisprudencia de las audiencias provinciales que establece como "díes a quo" el de la fecha de conversión de los bonos obligatoriamente convertibles en las acciones. Es a partir de dicha fecha cuando la parte goza de un plazo de cuatro años pudiendo ejercitar su acción sin sujeción alimente ninguno dentro de dicho plazo.

En este sentido la parte ha procedido a ejercitar su acción el momento que le parecido más oportuno y conveniente, sin que, al momento de haberse ejercitado la acción, hubiese transcurrido el plazo de cuatro años previsto en artículo 1301 del código civil . Es cierto y sobre ello no cabe ninguna duda que la fecha de ejercicio de la acción ya se había producido la actuación de la JUR por virtud la cual las acciones del banco popular quedaban reducidas prácticamente a cero, habiéndose vendido la totalidad del banco al banco sino al banco Santander por el precio simbólico de un euro, y que por lo tanto a la fecha de interposición de la demanda las cosas objeto del contrato, las acciones percibidas como consecuencia del canje, habían desaparecido. Ahora bien la consecuencia de dicha desaparición nos que la parte no devuelva dichas acciones, sino que debe aplicarse el artículo 1307 del código civil que establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos pre percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

En este sentido parece evidente que si las acciones del banco popular ya no existen por haber desaparecido la entidad financiera y haber sido absorbida completamente por el banco Santander, la devolución de las acciones que ya no es posible abrir " in natura" debe trasmutarse de acuerdo con lo previsto en artículo 1307 con la obligación de restituir el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, por ello parece razonable entender que si la cosa, las acciones del Banco Popular se perdieron a la fecha de la resolución dictada por la JUR el precio de la cosa será el que tuviera las acciones en el momento justamente anterior a dicha resolución, es decir el de la última fecha de cotización de las acciones del banco popular, debiendo pues la parte demandante devolver el valor de las acciones percibidas como consecuencia del canje del canje a la fecha de la última cotización de las mismas en el mercado secundario antes de haber desaparecido, más los intereses.

Es cierto que ha sido una decisión unilateral y personal de los litigantes al haber mantenido las acciones dentro de su patrimonio desde que se produjo la conversión obligatoria hasta la fecha en que se produjo la desaparición del banco. Ahora bien como se dicho con anterioridad una vez declarada la anulabilidad de una obligación, la parte afectada por la misma y beneficiada por ella, tiene el plazo de cuatro años para poder ejercitar la acción y por lo tanto a la poder impetrar las consecuencias del artículo 1303 del código civil , con independencia de cuál haya sido la suerte de la cosa, y lo cierto es que el propio artículo 1307 viene a resolver la cuestión de que se haya perdido la cosa, debe suponerse que sin culpa ni dolo por parte de los demandantes, culpa o dolo la pérdida de la cosa que en ningún momento se ha interesado...".

En su consecuencia, procede la estimación del recurso formulado de forma parcial. Y como consecuencia se condena a la demandada al reintegro al demandante de la suma de 18.181- € más sus intereses desde la fecha de la inversión, hasta la fecha de su efectivo reembolso, debiendo el demandante reintegrar a la demandada los rendimientos brutos obtenidos de la inversión hasta el momento del canje por acciones con sus intereses legales, y ante la imposibilidad de devolver a la demandada tales acciones "in natura" deberá reintegrarse el valor de las mismas que no es otro que el resultado de la última cotización de las acciones del Banco Popular antes de su desaparición, incrementado con los intereses de dicha cantidad. Estimándose con ello la demanda en su día presentada en forma sustancial".

Este criterio hace que deba estimarse parcialmente el recurso, en cuanto impugna las consecuencias de la nulidad, debiendo el actor restituir, además de lo acordado en la sentencia recurrida, el valor de la última cotización de las acciones recibidas en el canje antes de su desaparición, con el interés legal desde el mismo momento.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación. Y, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1, no procede condena en costas en esta instancia. No obstante, dado que las consecuencias de la nulidad se han de declarar de oficio, el recurso de apelación no afecta a la estimación íntegra o sustancial de la pretensión actora, por lo que no tiene incidencia en el pronunciamiento en costas de la primera instancia.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación