Sentencia Civil 63/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 18, Rec. 794/2021 de 16 de febrero del 2022

PRIMERO.- DÑA. Ana María interpuso demanda de procedimiento ordinario, con base en los arts. 21 y 22 de la Ley del Contrato de Seguro y 1895 y 1901 del Código Civil, reclamando de SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS la devolución de lo indebidamente cobrado desde que el 25 de enero de 2012 le comunicara su voluntad de no prorrogar los dos contratos de seguro de hogar que tenía suscritos con dicha demandada, pese a lo cual ésta le siguió cobrando las primas correspondientes a dichos contratos hasta el año 2019, en total 7.659,05 euros.

Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 54 de Madrid se dictó sentencia estimatoria de la anterior pretensión en fecha 24 de mayo de 2021. Considera acreditado la sentencia que JORDÁN SERRANO, S.L. era agente de seguros y lo había sido de la demandada, interviniendo en dicha condición respecto de las pólizas litigiosas, y habiendo recibido la empleada de JORDÁN SERRANO, S.L., Dña. Candelaria, carta de la actora de 25 de enero de 2012 en que manifestaba su deseo de no renovar las pólizas, y dicha empleada la remitió por correo electrónico el 30 de enero de 2012 a quien había pasado a ser la agente de la demandada, HUMMERICH SEGUROS, S.L. Dicha comunicación, conforme al art. 22 de la Ley del Contrato de Seguro, fue válida y determinó la rescisión de los contratos, y, por tanto, la inaplicabilidad del plazo de prescripción de dos años, alegado por la demandada con base en el art. 23 de la Ley del Contrato de Seguro, siendo el aplicable el plazo de prescripción de quince años del art. 1964 del Código Civil. Con base en el art. 1901 del Código Civil, considerando que hubo error en el pago de las primas de unos contratos rescindidos y que no se exige que dicho error sea excusable, condena a la entidad demandada a la devolución de lo cobrado, 7.659,05 euros, más interés legal del dinero desde la fecha de la demanda y costas.

Frente a la anterior resolución se alza en apelación la parte demandada. Alega, en primer lugar, error en la interpretación de los arts. 21 y 22 de la Ley del Contrato de Seguro e infracción del art. 1256 del Código Civil, error en la valoración de la prueba e infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y es que -dice- no consta que la supuesta carta de la actora se llegase a enviar, como tampoco el supuesto correo electrónico por el que se reenviaba esa carta, enviado por quien no era tomadora ni agente y, por tanto, sin facultades para resolver los contratos; y, ante dicha falta de comunicación, las pólizas se fueron prorrogando. En cualquier caso, la actora debió dirigirse a la aseguradora o a su agente, HUMMERICH SEGUROS, S.L., para anular la póliza, y no a quien ha resultado ser amiga suya y agente de otras aseguradoras. Por ello, durante todos estos años la aseguradora ha estado asumiendo el riesgo, pues, de haber existido siniestros, se habrían cubierto. Se denuncia, igualmente infracción del apartado segundo del art. 21 de la Ley del Contrato de Seguro, pues no consta consentimiento expreso del tomador del seguro para rescindirlo, y del art. 12 de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, pues la comunicación al agente, además de no haberse acreditado, no la hace el tomador sino un tercero. Igualmente se denuncia error en la interpretación de los arts. 1895 y 1900 del Código Civil y ello por cuanto entiende que existe causa para el pago, ya que dicho pago es el precio del contrato a cambio del aseguramiento, como lo demuestra el hecho de que se hayan hecho dieciséis cargos, remitiéndose a la doctrina de los actos propios y a la testifical del actual agente de las pólizas, que manifestó haber informado a los asegurados una vez al año del importe actualizado de la prima. Por último, se alega infracción del art. 23 de la Ley del Contrato de Seguro, que establece la prescripción a los dos años de las acciones que deriven del contrato de seguro de daños.

La actora se opone al recurso de apelación alegando que la carta fue redactada por la tomadora y remitida por su esposo a la empleada de la agente de la demandada, según declaró ésta, habiendo reconocido la demandada en la contestación que JORDÁN SEGUROS, S.L. había sido su mediadora antes de 2012, estableciendo el art. 12 de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados que la comunicación al agente que haya mediado en el contrato surte el mismo efecto que si se hubiera dirigido a la aseguradora. Además de lo anterior, la comunicación se reenvió al nuevo agente, el indicado por la demandada en la contestación, y así consta en la documental y en la testifical. Explicó en su momento la actora el motivo por el que no percibió los cargos indebidos, no pudiendo pretender la demandada que acredite algo inverosímil, como es que quiso tener doble aseguramiento, según dice en el recurso de apelación. Por lo demás, insiste en que la comunicación fue firmada por la tomadora, que no se denuncia realmente infracción de las normas reguladoras del cobro de lo indebido en el recurso sino que se alude a la doctrina de los actos propios con una interpretación tan estricta que dejaría sin contenido la posibilidad de la existencia de pago por error, que hay que tener en cuenta el art. 11.3 de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, y que poco se puede añadir a lo motivado en la sentencia en relación con la prescripción alegada.

SEGUNDO.- El Magistrado de instancia articula la estimación de la pretensión actora en la interpretación y aplicación correcta de las normas en que se basa, en contra de lo alegado en el recurso, debiendo reiterarse, en relación con la impugnación de la valoración de la prueba, lo que al efecto ya ha declarado esta Sala con base en reiterada jurisprudencia, por ejemplo, en sentencia de 8 de octubre de 2019:

" Que aparte de lo anterior y por lo que hace a la valoración de la prueba de las facultades del juzgador debe ponerse de manifiesto que, tal y como señala, entre otras, SAP La Rioja de 5 de julio de 2007 y en el mismo sentido la de 19 diciembre 2008 , es a los jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 1 de marzo de 1994 , entre otras).

En este mismo sentido, la STS de 1 de septiembre de 2006 señala: es posible que "dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieron a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica, recogida en el artículo 376 de la Ley Procesal Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada".

Y si bien el recurso de apelación y la facultad de revisión de la sentencia por la Sala, se extiende a todos los elementos y cuestiones debatidas, también es reiterado criterio jurisprudencial, que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero no tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998 , por todas).

En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente el Juzgador a quo razona acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y perfectamente compatibles con las denominadas "normas de la sana crítica", razonabilidad de su valoración (integrada por la motivación, conclusiones razonadas y el acomodo a las reglas generales de la experiencia, conclusiones razonables) que no puede sino ser respetada por este órgano de apelación.

Así, en sede de apelación se ha pronunciado la jurisprudencia menor con abundantes declaraciones del tenor siguiente: " Este Tribunal, en numerosas ocasiones precedentes (SSAP Castellón, Secc. 1ª, Núm. 558 de 13 Nov. 2.000 ), Núm. 256 de 15 Jun. 2.001 y Núm. 310 de 18 Jul. 2.001 , entre otras muchas), ha venido sosteniendo que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia , en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 y de 3 Jul. 1.995 , entre otras)" (sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 5 de enero de 2009 y, en similar sentido entre otras muchas, la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20), de 8 febrero de 2007 y la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21), de 20 enero de 2006 ".

Pues bien, ni hay error en la interpretación de las normas, como se ha dicho, ni puede confundirse el error en la valoración de la prueba alegado en el recurso con la disconformidad con dicha valoración a la luz de la particular visión de la misma según el interés de la parte en la obtención de un pronunciamiento ajustado a su pretensión.

TERCERO.- Efectivamente, es fundamental partir, como lo hace el Magistrado a quo, de dos preceptos, el art. 22 de la Ley del Contrato de Seguro y el art. 12.1 de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, ambos en su redacción vigente a la fecha relevante para la resolución del litigio, enero de 2012.

Disponía el primer precepto:

" La duración del contrato será determinada en la póliza, la cual no podrá fijar un plazo superior a diez años. Sin embargo, podrá establecerse que se prorrogue una o más veces por un período no superior a un año cada vez.

Las partes pueden oponerse a la prórroga del contrato mediante una notificación escrita a la otra parte, efectuada con un plazo de dos meses de anticipación a la conclusión del período del seguro en curso.

Lo dispuesto en los párrafos precedentes no será de aplicación en cuanto sea incompatible con la regulación del seguro sobre la vida".

Y el segundo, en su apartado primero:

" Las comunicaciones que efectúe el tomador del seguro al agente de seguros que medie o que haya mediado en el contrato surtirán los mismos efectos que si se hubiesen realizado directamente a la entidad aseguradora".

No es controvertido que JORDÁN SERRANO, S.L. fue el agente mediador de CATALANA OCCIDENTE en relación con las pólizas de seguro suscritas por la actora, del mismo modo que tampoco es controvertido que no era ya agente en enero de 2012. Por tanto, y según dicho precepto, la comunicación remitida por el tomador del seguro al agente que había sido mediador en dichos seguros, efectuada con la antelación legalmente prevista, daba lugar en todo caso a que no se produjera la prórroga de las pólizas.

A partir de ahí, lo que hubiera sucedido no es imputable a la demandante y, por tanto, la demandada podrá exigir la responsabilidad que considere oportuna para la satisfacción del perjuicio sufrido por el hecho de no haber tenido conocimiento de la voluntad de la tomadora de no prorrogar el contrato, en caso de no haberlo tenido como afirma, y dicha responsabilidad podrá exigirla de los agentes a los que sea imputable el perjuicio, eventualmente, pero no, desde luego, a la actora, que, como bien indica la sentencia recurrida, es ajena a ello, habiendo cumplido con la notificación de su voluntad a quien había sido su mediadora.

Que JORDÁN SERRANO, S.L. no fuera mediadora en el momento de la comunicación no desvirtúa lo expuesto, pues el precepto trascrito permite dirigir las comunicaciones a quien anteriormente había sido agente, no siendo controvertida tal condición en la anterior mercantil. En cualquier caso, no deja de ser imputable a la aseguradora demandada el que la comunicación se dirigiera al antiguo agente, cuando el art. 11.3 de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados preveía que " Producida la extinción del contrato de agencia, la entidad aseguradora deberá comunicar dicha circunstancia a quienes figurasen como tomadores de seguros en los contratos celebrados con la intervención del agente cesante y, en su caso, el cambio de la posición mediadora a favor de otro agente. El agente de seguros cesante podrá comunicar dicha circunstancia a quienes figurasen como tomadores de seguros en los contratos de seguros celebrados con su mediación". Y no consta que ninguna comunicación se produjera sobre el cese de la agencia con JORDÁN SERRANO, S.L. y la adquisición de la cartera por HUMMERICH SEGUROS, S.L. por parte de CATALANA OCCIDENTE a la demandante, tomadora de los seguros.

Por tanto, no pueden prosperar las alegaciones de la recurrente acerca de la intervención de JORDÁN SERRANO, S.L., la amistad que afirma de su empleada con la actora o su condición de agente de otras aseguradoras.

Pues bien, señalado lo anterior, la oposición a la prórroga por parte de la tomadora consta acreditada con el documento 1 de la demanda, firmado por la tomadora y no por terceros, como se alega por la recurrente. Consta en dicho documento la firma de quien se identifica como Ana María, con mismo NIF y nombre que el que la propia demandada hace constar en las pólizas (documentos 1 y 2 de la contestación).

Dicha carta fue recibida por quien había sido agente mediadora de las pólizas, JORDÁN SERRANO, S.L., tal y como declaró Dña. Candelaria, empleada de JORDÁN SERRANO, S.L., según ella misma manifestó y consta en la respuesta escrita de la mercantil. Y, en contra de lo que se alega, no se advierte motivo alguno para dudar del testimonio de dicha testigo, que ningún interés puede tener en el resultado del procedimiento precisamente porque consta acreditado con la aportación de las correspondientes pólizas que, a través del mismo agente y misma empleada de éste, se habían suscrito otras dos pólizas en sustitución de las que previamente tenía suscritas la actora con CATALANA OCCIDENTE, de tal manera que, en cualquier caso, el mantenimiento de la póliza con CATALANA OCCIDENTE por parte de la demandante ningún perjuicio ni beneficio suponía para la testigo ni para su empleadora.

Que esa carta sea aportada a las actuaciones como contestación de un correo electrónico de la testigo al marido de la demandante (por cierto, se declaró que lo era en el juicio y no ofrece la apelante motivo alguno por el que se pueda dudar de tal afirmación, lógica por otra parte en cuanto que el procedimiento tiene por base un cobro indebido, por un error en el pago, y, por tanto, relativo a la gestión de las cuentas del matrimonio, siendo conjunta la cuenta en que se efectuaron los cargos, según también se manifestó) no sólo no priva de verosimilitud el testimonio prestado en juicio y la realidad del documento, su contenido, fecha y entrega, sino que ofrece un indicio de credibilidad; pues la carta se hallaba en poder de la agente, que la había recibido por medio de su empleada. Pero es que, además, ese envío se realiza como reenvío de un correo electrónico de DIRECCION000 a DIRECCION001, en fecha 30 de enero de 2012 a las 9:29, en que se hace constar lo siguiente:

"Estimado Sr. Sebastián:

Adjunto le remitimos carta que nos ha llegado a nuestra agencia.

Un saludo y muchas gracias.

Candelaria".

De lo anterior resulta que, siendo indudable la remisión del correo por Dña. Candelaria a quien la propia demandada identifica como nuevo agente, HUMMERICH SEGUROS, S.L., en fecha 30 de enero de 2012, no hay motivo para dudar de que la carta fue entregada en esas fechas.

Es cierto que, como correo electrónico reenviado, en el anterior no aparece la carta como adjunto, de lo que no se puede deducir que no se adjuntara, pero, en cualquier caso, si hay o no adjunto ya no es imputable a la tomadora del seguro, que fue la que notificó a quien había sido agente la voluntad contraria a la prórroga, sin que conste que la aseguradora le notificara el cambio de agente, como venía obligada, ni que tuviera conocimiento por otro medio (la testigo refirió no habérselo dicho). En cualquier caso, es difícil pensar que no hubiera adjunto y la destinataria del correo electrónico no lo advirtiera, ni llevara a cabo ninguna actuación como le exigía la diligencia profesional, cuando el correo lo recibía de quien había sido agente de la cartera de pólizas que ahora llevaba ella, pero ahí se entra nuevamente en el campo de la responsabilidad de los agentes con respecto a la aseguradora, lo que es ajeno a la tomadora. En cualquier caso, el reenvío de la carta no determina que la comunicación no la realizara la tomadora, pues la carta reenviada estaba firmada por ella, siendo el anterior agente un mero medio de transmisión, pero no era él sino la tomadora quien expresaba la oposición a la continuación del aseguramiento, en contra de lo que se alega en el recurso. Para esa mera transmisión no puede considerarse que precise apoderamiento alguno, pues no lleva a cabo actuación alguna en su nombre, sino que se limita a reenviar un documento recibido en su condición de agente a quien lo es actualmente.

CUARTO.- Por tanto, teniendo en cuenta la prueba practicada en relación con las normas citadas, es correcta la conclusión de la sentencia recurrida en cuanto a la existencia de la comunicación de la oposición a la prórroga por parte de la tomadora y su validez a tal efecto en aplicación de las normas vigentes, pues, en definitiva, y en contra de lo alegado en el recurso, hay una comunicación efectuada en tiempo y forma por la tomadora de los seguros -y no por un tercero- a quien fue el agente de las pólizas, recibiéndola una empleada que la transmitió a quien le sucedió como agente, aunque lo que sucediera después de la primera comunicación no es oponible a dicha tomadora.

Lo anterior determina que, resueltos los contratos, carecen de causa los pagos que es incontrovertido que se continuaron realizando por la tomadora, pues el aseguramiento ya no existía.

Efectivamente, alega la demandada apelante que el aseguramiento se mantuvo y que, si hubiera existido algún siniestro, se habría cubierto. Sin embargo, constan aportadas las dos nuevas pólizas suscritas por la demandante con REALE y ALLIANZ en sustitución con las que tenía suscritas con CATALANA OCCIDENTE, por lo que no tiene ningún sentido afirmar, como hace el recurso de apelación, que había voluntad de doble aseguramiento, tras la carta que la tomadora había enviado previamente a la suscripción de esas dos nuevas pólizas. Y es que, de hecho, la testigo declaró en juicio que sí se habían producido siniestros durante estos años, tramitándose con las nuevas aseguradoras de cuyas pólizas era agente su empleadora, y es evidente que los mismos no fueron cubiertos por CATALANA OCCIDENTE, a la que ni siquiera consta que se diera parte, pues la tomadora había manifestado su voluntad de resolverlos y la empleada de la agente daba por resueltas dichas pólizas.

Ante la ausencia de partes de siniestro a CATALANA OCCIDENTE no se puede afirmar, como hace la apelante, que en este tiempo se haya mantenido la cobertura, sobre la base de una mera hipótesis que no se ha dado (que si se hubieran dado partes de siniestro, se habrían cubierto). Así lo entendió ya esta Sala en sentencia de 17 de diciembre de 2009: "[...] la compañía podía haber denegado la cobertura del siniestro precisamente por estar suspendida la póliza por falta de pago y en cualquier caso no acredita que se haya atendido ningún siniestro durante la anualidad que reclama por lo que no cabe decir que se ha producido un enriquecimiento injusto al haberse beneficiado de unas garantías sin haber pagado la prima correspondiente".

Llegados a este punto también es correcta, con base en los presupuestos fácticos resultantes de lo expuesto, la aplicación que realiza el Magistrado de instancia de los arts. 1895 y 1901 del Código Civil. Y poco más se puede añadir a lo que se motiva en la sentencia, que no desvirtúa el recurso de apelación.

Efectivamente, no es exigible, con arreglo a los preceptos anteriores, que sea excusable el error padecido en el pago, respecto del cual la Ley establece una presunción iuris tantum cuando no hay deuda o ya está pagada (por lo que no se da la infracción dela rt. 1900 del Código Civil que se denuncia en el recurso). Y es que es cierto que, actuando diligentemente, la demandante podría haberse dado cuenta de que estaba pagando dos seguros por cada vivienda, cargándosele todos los años la prima del seguro que ella había resuelto en el año 2012, pero ni esa falta de diligencia excluye la aplicación de los preceptos anteriores y, por tanto, la obligación de devolución de los indebidamente percibido, ni determina la existencia de actos propios. Lo que permite la norma es que el accipiens acredite que hay liberalidad o causa en el pago, y de lo expuesto resulta que no hay ni lo uno ni lo otro. Y la mera pasividad en los pagos domiciliados no puede permitir la aplicación de la doctrina de los actos propios, precisamente por no haber un acto efectivo del que pueda extraerse la consecuencia que se le quiere atribuir sin causa del mismo.

En nada contribuye a considerar la existencia de causa o la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios el testimonio de D. Jose Daniel, a que alude el recurso de apelación. Como dice la sentencia, no hay prueba alguna de las comunicaciones que el testigo dijo haber enviado, cuya aportación habría sido sencilla también para la aseguradora de la cual dicho testigo es agente, habiendo podido solicitar el requerimiento de documental al agente como medio de prueba, no siendo suficiente el testimonio genérico del agente de que envía tales comunicaciones a todos sus clientes. Pero, sobre todo y en cualquier caso, la existencia de tales comunicaciones atendería al carácter excusable o inexcusable del error, a la mayor o menor diligencia de la tomadora, lo que es ajeno a las acciones que surgen del cobro de lo indebido conforme a los arts. 1895 y siguientes del Código Civil.

QUINTO.- También es absolutamente ajustada a la prueba practicada y a las normas aplicables la motivación de la sentencia recurrida en relación con la prescripción que de nuevo alega la demandada. En realidad, dicha alegación se basa en la reiteración de la vigencia del contrato de seguro, que se ha descartado en los fundamentos precedentes, por lo que, desestimado el presupuesto fáctico del que parte la apelante para su alegación de prescripción de la acción, la desestimación de esta alegación deriva también de lo expuesto en los fundamentos precedentes.

En cualquier caso, concluido que los contratos de seguro se resolvieron válidamente en enero de 2012, la acción entablada ya no deriva de los mismos sino del cobro de lo indebido, tal y como se ha expuesto en el fundamento precedente, por lo que el plazo de prescripción aplicable no es el de 2 años del art. 23 de la Ley del Contrato de Seguro sino el general del art. 1964.2 del Código Civil.

En el mismo sentido se pronuncia, por ejemplo, la sentencia de la sección 5ª Audiencia Provincial de Las Palmas, de 15 de enero de 2003:

" La parte actora-apelante impugna la sentencia de instancia por entender que no se ajusta a derecho la consideración del plazo de prescripción, pues sostiene que la acción que ejercita es la de enriquecimiento injusto, con un plazo de prescripción de 15 años, y no la acción derivada del seguro a que se refiere el art. 23 de la LCS que prescribe a los 5 años. En este punto debemos admitir la pretensión de la parte actora-apelante por cuanto la reclamación no deriva directamente del contrato de seguro, sino del cobro de lo indebido que se pretendió amparar en la relación contractual de seguro, pero que como hemos visto no puede entenderse como tal. En consecuencia, la entidad mercantil demandada cobró cantidades que no tenía derecho a percibir por lo que su reclamación se funda en la pretensión de evitar el enriquecimiento injusto cuyo plazo de prescripción es de 15 años ( SSTS de 12 de abril de 1955 , 10 de marzo de 1958 , 5 de abril de 1964 , 5 de octubre de 1985 ..., entre otras) por lo que la acción está plenamente vigente".

El plazo del art. 23 de la Ley del Contrato de Seguro podría resultar aplicable a los casos de cobro indebido con base en un contrato de seguro vigente, como por ejemplo, en concepto de ajustes de prima (cfr. SAP Cádiz, sección 2ª, de 2 de septiembre de 2000), cobros que superan la prima vigente (cfr. STS de 15 de febrero de 2001), o supuestos de anulación posterior al cobro por ausencia de cobertura (cfr. SAP Las Palmas, sección 4ª, de 30 de octubre de 2007), pero en este caso, en que la demandada cobró primas entre 2012 y 2019 por un contrato de seguro que ya no estaba en vigor en tales fechas de cobro, no resulta aplicable el plazo de prescripción alegado.

SEXTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación. Y, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación