Sentencia Civil 84/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 99/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- Objeto de la demanda. La Sentencia de instancia.

Se reseña dentro del fundamento de derecho primero de la Sentencia de instancia la formulación de demanda en reclamación de la cantidad de 12.395,83 euros, refiriéndose en el escrito inicial, en síntesis, que la accionante se dedica a la realización de todo tipo de obras y reformas, habiendo contactado con ella la demandada en noviembre de 2019 para la ejecución de ciertas reformas en el patio de su vivienda, sita en AVENIDA000 NUM000 de Valdemoro, consistentes, básicamente en el solado de parte del patio, la instalación de césped artificial y algunas jardineras y pequeños detalles. Señala la demandante, que tras remitir varios presupuestos, la interpelada eligió uno de ellos pidiendo después otro de menor importe para solicitar la licencia de obra al Ayuntamiento. Aceptado el presupuesto inicial al comenzar los trabajos, la factura final recogió todas las modificaciones.

La Sentencia considera los términos de la contestación a la demanda, en el sentido de haber tenido lugar errores de ejecución en el césped artificial, siendo advertidos numerosos defectos una vez terminada la obra a finales del mes de abril de 2020 que obligaron a la demandada a la contratación de empresa especializada en la colocación de césped artificial, Green Decor España. S.L. La Resolución, que reseña el contenido del artículo 1544 Ccivil, estima acreditado, a través de la prueba documental, testifical y pericial practicada, que las obras no se realizaron correctamente, habiéndose producido diversas deficiencias en la instalación del césped, en la ejecución del solado del patio y ejecución del solado posterior de la cocina, de acuerdo a la valoración que detalla a continuación. Atendido el incumplimiento defectuoso, la Juzgadora de instancia reduce el importe reclamado de la factura, en la cantidad correspondiente a césped por valor de 3.389 euros ( 2.800,98 euros más 588,20 euros de IVA ) en tanto que la demandada se vio obligada a adquirir un nuevo césped artificial por importe de 2.351,64 euros ( documento nº 11 de la contestación ) ; en la cantidad de 3.291,53 euros a que asciende la reparación del solado de hormigón impreso según el informe pericial de la demanda ; en la cantidad de 2.011,84 euros por el incremento de cerramiento de cenador debido al exceso de pendiente un ocho por ciento sobre la base imponible de 17.871 euros calculada también por el perito ; en el importe de 561,67 euros (464,27 euros más 97,49 euros de IVA )por el cajeado no ejecutado y finalmente en la suma de 254 euros de colocación de chapa metálica ( documento nº 12 de la contestación ). Rechaza la Juzgadora el concepto de diferencia de medición interesado por la interpelada en la cantidad de 695,42 euros, por no acreditarse los cálculos llevados a cabo.

La Sentencia estima parcialmente las pretensiones de la demanda por el importe de 2.887,61 euros, que constituyó la diferencia entre el importe facturado, IVA incluido, y las partidas a descontar, por un total de 9.508,22 euros.

SEGUNDO.- Objeto de los recursos de apelación.

Recurso formulado por la sociedad demandante.

La accionante invoca errónea valoración de las pruebas testificales de D. Octavio y D. Leandro, así como de las periciales de D. Pascual y D. Pedro.

Se impugna el testimonio ofrecido por D. Leandro, que es el cónyuge de la demandada y copropietario de la vivienda, cuya testifical no debió de admitirse, por haberse planteado tacha del testigo conforme al artículo 377 LEC.

Afirma la recurrente que la decisión judicial se asienta en gran parte en el citado testigo, cuyas afirmaciones sirven de base al perito de la demandada, de conformidad a los siguientes aspectos del conflicto:

A) Sobre el césped artificial.

La declaración testifical de D. Octavio tiene valor relativo, por tener interés directo en el asunto, al tratarse de la persona a la que se encargó la sustitución del césped.

El testimonio de D. Leandro responde también a interés directo en el pleito, según lo dicho, por lo que no puede considerarse su declaración sobre el reconocimiento por la actora de la incorrecta instalación de césped artificial y del compromiso de la demandante a retirarlo.

Se niega la existencia de supuestas conversaciones de whatspp aportadas de contrario, en las que se reconocería la defectuosa instalación.

El perito de la demandada Pascual reconoció no haber visto el césped antes de ser sustituido y tener conocimiento solo por lo que le había afirmado el marido de la demandada y por las fotografías que éste le había enseñado. La valoración pericial no se basa en la inspección directa de los defectos o de sus causas.

En sentido contrario, el testigo de la actora Roman afirmó que el césped estaba correctamente ejecutado, sin que el perito de la demandante Pedro pudiera apreciar daño alguno en el césped que inspeccionó.

Se alega vulneración de lo preceptuado en el artículo 218.2 LEC, por ser la valoración de la prueba contraria a las reglas de la lógica y la razón.

Además, con la sustitución prematura del césped se priva al perito de la accionante de valorar los daños alegados.

B) Sobre la ejecución del solado de hormigón impreso.

La Sentencia acepta la tesis del perito de la demandada Pascual de que existe un grave defecto de ejecución al no haberse nivelado el terreno de forma que éste quede por encima del terreno común adyacente para poder evacuar las aguas de lluvia.

Sin embargo, el perito Pedro señaló que ese desnivel existía previamente, siendo habitual en ese tipo de patios, y que no forma parte de la lex artis el suavizar la pendiente, no estando presupuestada tal operación. El suavizado puede afectar al vertido de aguas de lluvia a la finca colindante, alterando los porcentajes de caída previstos en las normas de edificación. La demandada pretende una mejora en la obra a costa del contratista, lo que implica enriquecimiento injusto.

C) Sobre el solado posterior a la cocina donde se instaló después un cenador.

La Sentencia acoge los postulados de la demandada según los cuales la demandante ha de soportar el sobrecoste del acristalamiento como consecuencia de no haber suavizado la inclinación del solado de esa zona. Se niega por la recurrente el conocimiento de que se pretendiera construir un cerramiento y que se hubiera pedido presupuesto para ello, tal y como afirmó el esposo de la demandada.

Sostiene la apelante que se limitó a solar con la misma pendiente que había previamente, ya que nadie contrató la nivelación, sin que el recubrimiento con hormigón impreso alterara dicha inclinación. No puede responsabilizarse a la accionante en virtud del informe emitido por la empresa IDS Comercial que ejecutó el cerramiento, y que indica que existe una "pendiente excesiva" que obliga a construir el encuentro con el suelo de forma irregular.

Se trata nuevamente, de mejora no presupuestada que genera enriquecimiento injusto.

A modo de resumen se invoca que la demandada, en lugar de contratar a un técnico que coordinara una obra compleja, decidió asumir ella directamente la dirección de aquélla y contratar a diferentes empresas.

Recurso formulado por la demandada.

Se impugna la Sentencia de instancia, con fundamento en los siguientes motivos:

1.- Error en la determinación de la cantidad a abonar a la actora.

La factura reclamada asciende a la suma de 12.395,83 euros, IVA incluido, pero al reducirse las partidas a descontar, en cuanto a la de "césped artificial" y de "cajeado no ejecutado" se incluye el impuesto, y no así en las de "reparación del solado", "incremento de cerramiento de cenador" y "colocación de chapa metálica". Eso supone, a juicio de la recurrente, que la cantidad a descontar sea de 10.675,37 euros, frente a la de 9.508,22 euros que considera la Sentencia, resultando un saldo a favor de la mercantil reclamante de 1.720,46 euros, IVA incluido.

2.- Se impugna la valoración de la Sentencia respecto a la falta de prueba de haberse producido una diferencia de medición por importe de 695,42 euros.

El informe pericial de la demandada lo es por comprobación de la factura aportada por el constructor, estableciendo el informante que respecto a las partidas de peldañeado de escalera y enfoscado de paramentos verticales su medición no se corresponde con lo medido en obra y las mediciones de estas partidas son inferiores a lo estipulado en factura; respecto a la partida de peldaño de hormigón impreso, ésta no se realizó con hormigón impreso, sino con enfoscado.

Se reconocen las diferencias de medición en base al plano incorporado por el propio representante de la demandante y la factura reclamada.

Se cita el contenido del artículo 1593 Ccivil por disociación entre el precio y el coste de la obra, siendo el contratista un empresario del ramo que por su experiencia debe ser capaz de poder anticiparse al formalizar el contrato y apreciar la posibilidad de eventualidades e imprevistos propios e inherentes al proceso constructivo.

Se solicita la reducción del importe a abonar en la suma de 695,42 euros más IVA, por lo que la cantidad a favor de la empresa constructora lo es en la cantidad de 879,00 euros, IVA incluido.

TERCERO.-Resolución de la Sala.

Recurso formulado por la sociedad demandante.

Error en la valoración de la prueba. Vulneración del artículo 218.2 LEC .

Siendo objeto de valoración en esta alzada en la que la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como a las cuestiones jurídicas deducidas, en orden a verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia como comprobación del resultado alcanzado (según destaca la STS de 4 de diciembre de 2015), es especialmente relevante, dentro de este análisis, la valoración de prueba pericial conforme al artículo 348 LEC por su relevancia en los procesos de construcción, al objeto de contrastar la conclusión que expone la Sentencia de instancia al atender a defectos de obra de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( en expresión de la SSTS de 14 de junio de 2003 y 20 de diciembre de 2006 ).

En cuanto a las restantes pruebas de documentales y testificales practicadas, es plenamente aplicable al caso la jurisprudencia que establece que el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de los litigantes, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, Rc n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. n.º 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc n.º 1185/2009). En particular, están sujetas al principio de libre valoración e la prueba a que se refiere el artículo 376 LEC, la testifical impugnada en el recurso de D. Leandro, cuya tacha formula la actor por razón de ser aquél cónyuge de la demandada, artículo 377.1 de la Ley Procesal, como las testificales también enunciadas por la apelante de D. Octavio, respecto al que destaca la recurrente interés en el resultado del pleito como persona encargada de la sustitución del césped instalado por la demandante, y del empleado de ésta D. Roman.

Revisadas las actuaciones en esta instancia, con visionado de la sesión de juicio celebrada, estima la Sala que no cabe sostener que medie un error valorativo patente al estimar la Juzgadora de instancia acreditado el cumplimiento defectuoso de contrato de obra que autoriza la reducción del precio correspondiente a las deficiencias en la ejecución de trabajos que se consideran en la fundamentación jurídica de la Resolución, como consecuencia de la falta de cumplimiento adecuado en cantidad, calidad, manera o tiempo que caracteriza la denominada < exceptio non rite adimpleti contractus > según la doctrina jurisprudencial.

Siguiendo el orden de las deficiencias que se exponen en el escrito de apelación, y en lo que se refiere, en primer lugar, a la instalación de césped artificial, esta Sala llega a la misma conclusión valorativa de la Sentencia sobre incorrecta instalación del césped, con reseña en la Resolución del contenido del informe de visita de fecha 17 de mayo de 2020, documento nº 5 del escrito de contestación, que dispone, según declaración del citado testigo D. Octavio, que se apreció la carencia de arena de sílice necesaria, la falta de piquetas o clavos de anclaje del césped al soporte, una mala ejecución del tratamiento de juntas, existiendo una separación excesiva entre los paños haciendo visible dichas juntas, así como la falta en la totalidad de la superficie de manta geotextil. Estas apreciaciones corresponden a lo señalado en el dictamen pericial documento nº 7 de la contestación a la demanda ratificado en juicio por su autor D. Pascual, al indicar que la cama de arena no se efectuó con el espesor suficiente, que no se realizó la colocación en toda la superficie de malla geotextil, siendo incorrecta la ejecución de las juntas, que eran excesivas, y la mencionada falta de piquetas y/o clavos de anclaje, que motivaba que el césped estuviera levantado por varias zonas y no bien rematado en sus terminaciones. La Sentencia, que desglosa de forma exhaustiva la prueba pericial y testifical practicada, atribuye valor preponderante a la declaración del perito de la demandada, al confirmar que las juntas entre paneles eran excesivas, y que por tratarse de paneles cortados, no cabía su reparación, y que el remate de los encuentros perimetrales era defectuoso, no habiéndose procedido al anclaje, fijando el suelo, ni a una compactación suficiente ( 1 hora 27 minutos a 1 hora 30 minutos de la grabación de juicio ). Aunque la recurrente niega el compromiso asumido por la actora de retirar el césped instalado en virtud de conversaciones mantenidas a través de whatsapp con el cliente, es lo cierto que dicha petición de retirada del césped se ajusta también a la manifestación en la vista del perito de la demandante D. Pedro, al reconocer expresamente que era imprescindible efectuar la sujeción o el anclaje cuya omisión en las juntas de unión se corrobora pericialmente de contrario ( 1 hora 8 minutos de la grabación ). Por otra parte, y pese a que el perito Sr. Pedro manifiesta en su dictamen no haber podido comprobar un defecto generalizado en toda la superficie de césped, estimando que se trata de defectos puntuales - el informante reseña sendas fotografías de la pericial emitida por D. Pascual -, sin embargo, no explica dicha falta de colocación de piquetas y el hecho de no añadirse arena de sílice - lo que afectaba a la vigorosidad del césped, según el perito de la interpelada -, como aspectos incluso admitidos por el testigo empleado de la actora D. Roman ( respuestas obrantes a los minutos 10 y 11 de la vista ). La sustitución de césped mediante contratación de la empresa Green Decor a fecha 19 de mayo de 2020 responde por lo tanto a la detallada descripción de la deficiente instalación efectuada, que se traduce en el defecto de colocación y ajustado, como daño no reparable que precisaba una solución integral para fijar la instalación, no siendo la necesidad de sustitución explicable exclusivamente por la falta de ejecución de partidas meramente opcionales o recomendables.

En relación a la partida de ejecución de solado de hormigón impreso, aduce la recurrente que el perito D. Pedro señala en su dictamen que la inclinación es la prevista en el CTE para zonas exteriores que recibirán las aguas de lluvia, y que se pretendería suavizar la caída o inclinación natural del terreno, recreciéndolo para que quedara más alto que la zona ajardinada comunitaria, recrecido que no se contempla en presupuesto.

No obstante, la contraposición de pruebas periciales que reseña la Sentencia impugnada, pone de manifiesto que ambos peritos sí refieren la previsión sobre compactación del terreno ( así, según el informe emitido por D. Pascual, en relación a la cota, el compactado de tierras ). A partir de esta consideración, no puede desvincularse esta previsión de la necesaria nivelación del terreno, precisamente por encontrarse el hormigón impreso por debajo de un elemento comunitario, zona ajardinada. Prevalece la posibilidad técnica, que apunta el perito de la demandada en la vista de subsanación en estos casos mediante la utilización de sumideros o rejillas, como solución que justifica una nueva ejecución del hormigón impreso que considere la planicidad correcta, evitando con ello el problema de falta desalojo del agua de lluvia, sin afectar a la propiedad colindante ( véase respuesta del perito Sr. Pascual ; 1 hora 44 minutos de la vista de juicio ).

En lo concerniente al solado posterior de la cocina, se opone la apelante a la concesión del concepto a consecuencia del manifestado desconocimiento del propósito de la propiedad de proceder a un cerramiento mediante acristalamiento, de modo que ante la falta de previsión documental sobre suavizado de la caída de esta zona, justificaba el mantenimiento del solado preexistente, por ser adecuado según el CTE para un patio interior, tal y como reseña el perito de la parte actora en dictamen.

Sin embargo, tal y como acontece con las partidas anteriores, ha de confirmarse el pronunciamiento de la Sentencia impugnada. Con independencia del conocimiento que tuvo el constructor, según la Sentencia, de la intención del cliente de instalar un acristalamiento cerrado - que es un argumento que la Resolución añade a la precedente conclusión valorativa sobre deficiente ejecución - es determinante que los defectos de remate y retacado en la zona más alejada y situada colindante con la zona ajardinada, por falta de retacado de las juntas del solado, produjo una pendiente inexplicable que motivó un agravamiento en el cerramiento posteriormente instalado, al no poder cortarse la totalidad de la perfilería, vidrios y paneles a escuadra, teniendo que cortarse de forma irregular para absorber dicha pendiente. Esta conclusión del perito de la demandada, responde igualmente al contenido del informe de la empresa IDS Comercial, realizado tras la medición de la vivienda para efectuar el acristalamiento - documento nº 8 del escrito de contestación a la demanda - en el que se indica haberse detectado una pendiente excesiva del suelo recientemente instalado, impidiendo una correcta realización del empotrado de perfiles inferiores. Es decir, tal y como explica el perito de la interpelada en juicio, al margen de la ligera inclinación existente con anterioridad a la ejecución, lo que se realiza es otra pendiente de mayor inclinación porcentual, siendo éste segundo tramo de excesiva pendiente el que se valora por el concepto de incremento de cerramiento de cenador debido al exceso de pendiente en un 8%. En este sentido, se acredita una ejecución que ocasiona un uso inadecuado del espacio, no perceptible de forma inicial en el momento de construcción, que motiva la propuesta técnica explicada en la vista por el perito Sr. Pascual sobre instalación de sumidero en el centro de la zona con igual altura en el perímetro ( 1 hora 47 minutos de la grabación ). No se advierte, por otra parte, ninguna razón para negar valor probatorio a la testifical de D. Leandro, en cuanto al hecho de haber solicitado al constructor presupuesto de cerramiento, consecuente a la finalidad de instalación de solado.

Atendida la fundamentación jurídica que antecede, se desestiman los motivos del recurso, ante la falta de prueba que desvirtúe la realidad y el alcance de las deficiencias constructivas existentes, excluyendo la infracción de los arts 216 y siguientes de la LEC, al no existir arbitrariedad ni parcialidad en la valoración probatoria.

Recurso formulado por la demandada.

Error en la determinación de la cantidad a abonar a la actora.

El argumento sobre falta de inclusión de IVA en las partidas relativas a "reparación de solado", "incremento de cerramiento de cenador" y "colocación de chapa metálica", que expone en su recurso la demandada, no puede ser acogido, ya que según resulta del dictamen pericial documento nº 7 del escrito de contestación a la demanda, la valoración de la partida de reparación de solado que la Sentencia reconoce por la cantidad de 3.291,53 euros, ya comprende el Impuesto, al igual que la partida relativa a cerramiento de zona de cenador, por importe de 2.011,84 euros, Impuesto que incluye del mismo modo el documento nº 12 de la contestación a la demanda por importe de 254,10 euros respecto a chapas metálicas jardineras.

Se desestima el motivo del recurso.

Diferencia de medición. Artículo 1593 Ccivil.

Impugna la recurrente el pronunciamiento de la Sentencia que establece que, recayendo la carga de la prueba en la parte demandada conforme al artículo 217.3 LEC, si bien en el informe pericial de la demandada se indica que existe una diferencia de medición y en el escrito de contestación que se produce una diferencia entre el presupuesto, la certificación y la medición real, no resultan acreditados los cálculos llevados a cabo para estimar dicha diferencia de medición en la cantidad de 695,42 euros.

Estima la apelante que la Sentencia no valora correctamente las diferencias de medición en base al plano incorporado por la parte actora que se adjunta al presupuesto documento nº 2 del escrito inicial del procedimiento.

La resolución del motivo ha de considerar, a juicio de la Sala, que la previsión del artículo 1593 CCivil sobre encargo por ajuste alzado de la obra en vista de un plano convenido no resulta aplicable en supuestos, como el analizado, de variación por modificaciones del presupuesto inicial, tal y como que se especifica la demanda, al referirse la solicitud de ampliación de la instalación de césped a una zona mayor - casi el doble - de la presupuestada, y de jardineras y peldaños de distinta dimensión, realización de canaleta que recogiera el agua o la disminución de metros de hormigón impreso. Estas modificaciones vienen a ser reconocidas por el copropietario en prueba testifical, al corroborar que la obra realizada no se corresponde con la presupuestada en referencia a la mayor extensión de césped, rectificación de la forma de jardineras, escaleras y hormigonado ( minutos 38 y 54 de la declaración del testigo ), lo que sitúa la exigencia de aumento de precio en el ámbito de demasías autorizadas por la propiedad, y no meramente en diferencia de mediciones de las partidas, razón por la que el perito de la actora detalla en su dictamen la advertencia reproducida en todas las versiones del presupuesto de ser la medición a cinta corrida, como indicación habitual cuando existen sucesivas modificaciones en las obras a realizar, indicación a la que se añade que los contenedores se certificarán según albaranes. Esta interpretación, que se apoya en el examen comparativo del presupuesto documento nº 2 de la demanda y la factura reclamada documento nº 8 de dicho escrito, permite concluir que la comprobación final de la obra ejecutada se toma como referencia para fijar el precio pactado. No consta convenio en el sentido de que las modificaciones respecto al plano incorporado no supusieran aumento de precio, que deba de ser soportado por el contratista.

No estimándose la existencia de ajuste alzado, se desestima el recurso de apelación deducido.

TERCERO.- Desestimados los recursos de apelación, las costas de esta alzada se imponen a cada parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.