Sentencia Civil 58/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 882/2021 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por la misma valoración que, de la prueba practicada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicos que, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.

La "caja de Ahorros de Valencia, Castillón y Alicante " (" Bancaja ") pasó a ser "Bankia s.a.", que, a su vez, pasó a ser "Caixabank s.a."

" Bancaja " era la dueña y propietaria de un inmueble que era el módulo 11 sito en la planta de sótano y planta baja del edificio destinado a centro comercial y de ocio que se encuentra en la parcela de terreno denominada "EC-7 " del Plan Parcial del Polígono "RT-46 Loma del Puerco " en el término municipal e Chiclana de la Frontera en la provincia de Cádiz (Comunidad Autónoma de Andalucía) con una superficie de 1.014 metros y 36 decímetros cuadrados y que se encuentra inscrita, en el Registro de la Propiedad número 2 de Chiclana de la Frontera, como finca urbana número NUM000.

Teniendo por objeto este inmueble, se concierta, el día 1 de marzo de 2006, un contrato de arrendamiento financiero("leasing") entre :

"Bancaja " como arrendador que se obliga a ceder el uso y disfrute del inmueble con una opción de compra.

La persona jurídica denominada " Tesalia Inversiones y Promociones s.l. " como arrendataria que se obliga a pagar un precio, mediante abono de cuotas mensuales.

Se pacta como plazo de duraciónhasta el día 21 de junio de 2032.

El destino que habrá de dársele al inmueble arrendado es el de la explotación económica de baños árabes denominados "Hammam ".

En la estipulación quinta de este contrato bajo la rúbrica de "... forma de pago" se pacta en la letra "C "("forma de pago ") que: " los pagos correspondientes a este contrato...se ralizarán a través de la cuenta abierta en Bancaja que designe la parte deudora. A tales efectos el arrendatario financiero faculta a la Caja para que produzca a cada vencimiento los correspondientes adeudos en la misma o en cualquier otra abierta a su nombre si no hubieses saldo suficientes en la designada; y se compromete a mantenerla con saldo suficiente para dichos adeudos durante la vigencia de este contrato. "

En la estipulación undécima, bajo la rúbrica de "incumplimientos del arrendatario financiero", se pacta lo siguiente : " En caso de incumplimiento por el arrendatario financiero de cualquiera de sus obligaciones derivadas del presente contrato, especialmente, en el supuesto de falta de pago, en todo o en parte, de cualquiera de las obligaciones dinerarias a las fechas de sus respectivos vencimientos, Bancaja, sin perjuicio de su derecho a reclamar cuanto se le adeude por los importes vencidos y no satisfechos, incluso por intereses de demora, podrá a su elección:

a) Dar por vencida anticipadamente el presente contrato y exigir el inmediato pago del precio pendiente, incluido el precio fijado para el ejercicio de la opción de compra, con el impuesto indirecto que corresponda, haciendo de todo ello cantidad liquida reclamable. En este caso las rentas vencidas anticipadamente serán de cuantía igual al importe de la última cuota devengada antes del vencimiento anticipado, teniendo el componente de carga financiera el concepto de indemnización de daños y perjuicios, tasada por las partes para compensar a Bancaja el coste de los recursos financieros utilizados en la presente operación.

Si bien del presente contrato resulta una deuda liquida desde el día de hoy, ambas partes convienen a efectos procesales - sin que ello suponga alterar dicha liquidez ni la consiguiente preferencia y prelación de cobro que en su caso proceda - que, en caso de ejecución, la cantidad exigible será la resultante de la liquidación efectuada por la Caja en la forma convenida por las partes en el presente contrato.

B) Resolver de pleno derecho el presente contrato, haciendo Bancaja suyas las cuotas satisfechas por el arrendatario financiero hasta el momento del incumplimiento y quedando el arrendatario financiero, desde que fuere requerido para ello, obligado a entregar a Bancaja la posesión de los inmuebles en perfecto estado de mantenimiento y conservación, así como a satisfacer a Bancaja además de las cuotas que en su caso estuvieran impagadas, el pago de un 25% de las cuotas pendientes en concepto de cláusula penal. "

En cumplimiento de lo pactado en este contrato de arrendamiento financiero, el arrendador cede el uso y disfrute del inmueble al arrendatario que comienza a pagar el precio convenido.

Este contrato de arrendamiento financiero va a ser objeto de las siguientes novaciones modificativas:

La primera, el día 29 de enero de 2009.

La segunda, el día 31 de marzo de 2009.

La tercera, el día 21 de marzo de 2011.

La cuarta, el día 21 de junio de 2012.

La quinta y última, el día 21 de octubre de 2013.

El arrendatario deja de pagar la cuota arrendaticia que se devengaba el día 21 de julio de 2014 y las sucesivas.

El día 14 de marzo de 2019, presenta, " Bankia s.a. " (como arrendador) una demanda con la que promueve un juicio ordinario contra" Tesalia Inversiones y Promociones s.l. " (como arrendataria) y en la que alega que, ante el incumplimiento por parte del arrendatario del pago de las cuotas arrendaticias mensuales, dio por resuelto extrajudicialmente el contrato el día 10 de julio de 2018, y, a esta fecha, lo adeudado, por el arrendatario, ascendía a la cantidad de dinero de 1.607.634,67 euros que desglosa en las siguientes partidas :

1ª) Repercusión coste bien: 223.864,41 euros.

2ª) Intereses de demora: 35.949,44 euros.

3ª) Carga financiera: 477.185,21 euros.

4ª) I.V.A.: 147.220,53 euros.

5ª) 25 % de las cuotas no vencidas: 597.863,70 euros.

6ª) I.V.A. de cuotas no vencidas: 125.551,38 euros.

Para acabar suplicando que se condene al demandado a pagarle la cantidad de dinero de 1.607.634,67 euros más los intereses legales y procesales. Además de la inmediata puesta a disposición del arrendador del inmueble arrendado.

El demandado "Tesalia Inversiones y Promociones s.l. "contesta a la demanda, mediante la presentación, el día 29 de octubre de 2019, de un escrito en el que interesa:

1º Con carácter principal, que se le absuelva libremente con desestimación total de la demanda.

2º Subsidiariamente, que se le condene a pagarle 110.576,87 euros.

3º Subsidiariamente, que se le condene a pagarle la cantidad de dinero que resulta del informe pericial que aportará sin que, en ningún caso, tenga derecho el actor a solicitar la suma de dinero que reclama de intereses de demora.

Asimismo deduce una reconvencióncontra el demandante, en la que alega que, partiendo de la base de que acabaría siendo el dueño y propietario del inmueble mediante el ejercicio de la opción de compra, pagó el importe económico de la ejecución de las obras de construcción de los baños árabes denominados "Hammam" que ascendieron a 2.089.867,53 euros las cuales han quedado incorporadas al inmueble del que no se pueden separar y ahora el que se queda con esas obras va a ser el demandante. Y, con base en este alegato, suplica que se declare resuelto el contrato, con efecto a 21 de junio de 2014, por incumplimientos obligacionales de Bancaja y se le condene al demandante a indemnizarle de los daños y perjuicios que le ha causado.

El demandante "Bankia s.a. "contestó a la reconvención mediante la presentación de un escrito de fecha 2 de diciembre de 2019, en el que interesa su libre absolución con desestimación total de la reconvención.

Explica que Bancaja, por una parte, compró el inmueble por el que pagó su precio, y, por otra parte, prestó el dinero para que Tesalia procediera a su construcción. Y luego Bancaja le cedió el inmueble en arrendamiento financiero, para que, mediante el cobro de las cuotas arrendaticias, recuperar el precio pagado para adquirir el inmueble y cobrar las cuotas de amortización del préstamo.

Se celebra el acto procesal del juicio el día 12 de julio de 2021, en el que por la Magistrada le concede la palabra a la parte actora para conclusiones finales, y, una vez que acaba, se le concede la palabra a la parte demandada también para conclusiones finales. Y, en el minuto 27 y 47 segundos, inicia su intervención el letrado de la parte demandada con la advertencia de que será breve.

En el minuto 39 y 50 segundos le advierte la Magistrada que se centre o le quitará el turno de intervención.

Continúa con su intervención el letrado de la parte demandada hasta que dice: "he tenido un juicio la semana pasada en esta casa de una reclamación de Caixabank". Ante lo que le interrumpe la Magistrada para advertirle "Letrado o se centra o le quito el turno de intervención porque usted está en su libertad de expresión pero yo estoy en mi derecho de dirigir el debate y de circunscribirlo a lo que es objeto de este debate, concluya en 3 minutos".

Continúa con su intervención el letrado de la parte demandada hasta que, en el minuto 41 y tres segundos, dice: "Si yo reclamo cuando a mí me da la gana". Ante lo cual le pregunta la Magistrada: "Si puede utilizar expresiones no tan mal sonantes, por favor".

Continúa con su intervención el abogado de la parte demandada, después de pedir disculpas, y, al poco tiempo, dice "porque le da la gana y los años que le da la gana". Ante lo cual le pregunta la Magistrada si "insiste en esa expresión malsonante" (minuto 41 y 43 segundos). A lo que le contesta el letrado de la parte demandada que "no es malsonante como quiera que me exprese tengo que decir que le da la gana". Ante lo cual la Magistrada da, el turno de palabra, por terminado y quedando los autos vistos para sentencia. Le ruega el letrado de la parte demandada que le "deje terminar se lo pido por favor. Manifestando la Magistrada que hemos terminado el acto de la vista podemos cerrar la grabación.

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 22 de julio de 2021 por la que, por una parte, estimándose parcialmente la demanda, se declara resuelto el contrato de arrendamiento financiero a instancia del arrendador demandante y se condena al arrendatario demandado a:

1º Pagar al arrendador demandante la cantidad de dinero de 1.410.060,17 euros con sus intereses legales y procesales.

2º Poner a disposición del arrendador demandante el inmueble objeto del contrato de arrendamiento financiero.

Y, en cuanto a las costas procesales de esta demanda, deberá, cada una de las partes litigantes, abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por otra parte, desestimándose totalmente la reconvención, se absuelve libremente al reconvenido "Bankia s.a. " con imposición de las costas procesales de la reconvención al reconviniente "Tesalia Inversiones y Promociones s.l. ".

Argumentándose la estimación parcial de la demanda, en el fundamento de derecho tercero, en el que se dice lo siguiente: " Persiste la misma en contaminar la esencia civil de este litigio para causalizar sus impagos en el incumplimiento previo por la actora de una pretendida obligación de emisión de facturas. Ya se ha visto que, en su caso, tal obligación atañe al vínculo contractual parejo al arrendamiento financiero, cual es la financiación de la construcción que habría de acometer la demandada en el inmueble objeto de arrendamiento. La deuda objeto del leasing, por el contrario, se convino siempre como líquida y exigible, conforme a anexos contractuales que pautaban los sucesivos calendarios de pagos y amortización, y con previsión paccionada de ajustes para atender el carácter variable de los intereses convenidos. Es claro que la forma de pago fue mediante cargos en cuenta, no habiéndose combatido la premisa de la entidad bancaria de haberse vaciado de fondos la cuenta que había de atender las amortizaciones periódicas del leasing, con lo que, obvio parece, tampoco pudo hacerse frente al pago de tributos o impuestos vinculados a la operación. Por lo demás, de la interpretación conjunta de las facturas adjuntadas al escrito de contestación (documento nº 1) y de la nueva información documental aportada en la contestación a la reconvención se confirma, en efecto, que a fecha junio de 2014 no existía en la cuenta asociada a la contratación saldo suficiente para atender las amortizaciones periódicas, siendo que las primeras facturas de ese primer periodo incumplidor constan emitidas a tiempo real, no en diciembre de 2017, como pretendió hacer ver la demandada.

Por lo demás, ninguna prueba solvente se ha arbitrado en aras a acreditar el pretendido desplome del valor del inmueble. Se aportaba a la contestación, como documento nº 2, un informe de tasación de fecha ya pretérita, 23 de diciembre de 2015. Y ocurre que, aun cuando tal premisa pudiera tomarse por cierta, al vincularse la operación al periodo de la denominada burbuja inmobiliaria, ello no es, per se, causa exoneradora de los compromisos económicos asumidos, máxime cuando ni se ha accionado nunca ni aquí se ha reconvenido con invocación de la denominada cláusula rebus sic stantibus. Antes al contrario, se vino aquietando la entidad bancaria a sucesivas novaciones contractuales, instadas siempre por la arrendataria, al objeto de asumir incluso periodos de carencia total y pago por su parte de compromisos tributarios.

No asume el Juzgado tampoco los postulados de la denominada doctrina del retraso desleal. Se asienta la misma en la doctrina de los actos propios y de la proscripción de la mala fe, traduciéndose en el rechazo de las reclamaciones tardías que, por las circunstancias concurrentes, hayan generado en el deudor la fundada creencia de que la deuda no le será reclamada ( STS de 26 de abril y 14 de noviembre de 2008 , entre otras). El simple transcurso del tiempo no constituye retraso desleal, debiendo existir una dejación por parte del acreedor realizada en circunstancias tales que genere en el deudor la fundada creencia de que la reclamación no se va a producir. Ahora bien, en el caso presente no consta circunstancia alguna que permita considerar que la actora haya renunciado a reclamar lo que le corresponde a resultas de la contratación que nos ocupa, siendo además que la misma ha accionado dentro del plazo de prescripción que debe entenderse aplicable, que no es otro sino el general prevenido en el art. 1964 CC , que computa, ex art. 969 CC , desde que la acción pudo ejercitarse. Está reconocido por la propia parte demandada que emprendieron las partes un proceso negociador, finalmente infructuoso, en cuya tesitura ningún reproche de retraso desleal en el ejercicio de acciones judiciales cabe hacer a los contratantes. Se recuerda en este punto que medió también un requerimiento extrajudicial (documento nº 10 de la demanda) que quedó desatendido, sin respuesta. Por lo demás, tuvo a disposición la parte demandada la institución del ofrecimiento de pago y consignación ( arts. 1176 y siguientes CC ) y nada de ello siquiera atendió. Es falaz pues el ofrecimiento ahora, de corte subsidiario a mayores, de estimar la demanda en la cantidad de 110.573,87 euros.

El único punto en que debe acogerse la argumentación de la demandada es en lo relativo a la disconformidad respecto de la liquidación practicada y ello con soporte en el informe pericial que, practicado a su instancia, fue ratificado luego, con solvencia, a presencia judicial por su autora, Dª. Pilar.

Se van a acoger todas sus consideraciones. En primer lugar, ha corroborado la perito, sin contraargumentación alguna por el Banco, que en la liquidación practicada, además de aplicarse la carecía total convenida, se ha aplicado una carencia parcial en el periodo comprendido desde el 21 de julio de 2014 al 21 de julio de 2015 que no tiene amparo contractual ( art. 1255 CC ). Con ello se ha impedido que en ese periodo la cantidad referida al coste del bien se haya ido disminuyendo mes a mes, esto es el capital vivo fue disminuyendo a un ritmo menor al firmado en la escritura. Ello desencadena también una corrección en la partida relativa a cláusula penal, por cuanto las cantidades pendientes a la fecha de la resolución serían menores a las que aparecen en los cuadros de amortización del banco. Prescinde también el Juzgado de la partida de IVA aplicada por el Banco a la cláusula penal, asumiendo el criterio pericial de no ser considerada como un hecho imponible del impuesto.

En definitiva, la pretensión resolutoria de la parte actora debe cursar con condena a la demandada al abono de 1.410.060,17 euros, en estimación parcial de su pretensión. " .

Se argumenta la desestimación total de la reconvención, en el fundamento de derecho cuarto en el que se indica que: " Ya se cursó la misma con absoluta impropiedad jurídica, basada en argumentos vagos y con solo soporte en un certificado de liquidación suscrito entre la propiedad y la contrata FCC CONSTRUCCION, fechado a mayo de 2006, que consignaba un total presupuesto contrata, IVA incluido, de 2.089.867,53 euros. Ni siquiera se justificó pago alguno a resultas de tales obras presupuestadas. Se desconoce en que "momento procesal oportuno" quería la parte demandada reconviniente justificar el resto de gastos de implantación de la actividad, pero es lo cierto que hubo de abortarse tales términos reconvencionales exigiendo precisiones al respecto con ocasión del primer acto de la audiencia previa. Tal pretensión indemnizatoria en nada consideraba los beneficios que, a resultas del arriendo de las instalaciones, venía percibiendo la demandada reconviniente. Se sabe que a resultas del contrato locativo originario suscrito con HAMMAN SANCTI PETRI, S.L. en fecha 6 de mayo de 2005 (cuya cesión debía autorizar la propiedad y no consta haberse recabado tal autorización), estaba convenida una renta mensual de 480.000 euros anuales.

En otro orden de cosas, accionar la resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios, como se hacía en la reconvención, hubiese exigido a la parte accionante dejar cumplida constancia del cumplimiento por su parte de las obligaciones de su cargo y es lo cierto que, cuando menos, la de la prohibición de traspaso o subarriendo del inmueble sin consentimiento expreso del arrendador financiero, parece a todas luces concurrente. No se olvide en este punto que con el subarriendo operado a espaldas de la propiedad habría quedado igualmente frustrada la garantía pignoraticia que comportaba el arriendo originario.

La prosperabilidad de la pretensión reconvencional encuentra de inicio óbice importante en el propio tenor literal de la estipulación 7ª de la escritura originaria, la relativa a "conservación de los inmuebles, obras y mejoras". Se convino que "Todas las obras o mejoras quedarán en beneficio de la propiedad sin que por la realización de las mismas el arrendatario financiero pueda exigir la suspensión, demora o reducción de las cuotas que debe satisfacer ni del precio fijado para el ejercicio de la opción de compra".

Causa bochorno que se cifre finalmente el importe de la reconvención en cálculos unilaterales de la propia demandada. A este respecto se recuerda que autocertificó el propio administrador único de la demandada, como valor contable de su industria la cantidad de 657.676,39 euros (documento nº 6 adjunto al escrito de aclaración de los términos reconvencionales). Burdamente se ha querido luego, fuera de todo cauce procesal y sin justificación alguna, incrementar el importe de tal valor contable, al socaire de un error involuntario que solo se evidenció al Juzgado en escrito recibido en el Juzgado el 13 de julio de 2021, siguiente a la celebración de la vista. Sin explicitar en qué consiste tal error de cálculo y persistiendo en la ingenua dinámica de autocertificación, pareciera que se muta de forma tan extemporánea, y tan de soslayo, el importe de la demanda reconvencional, en casi 200.000 euros más.

Con las aclaraciones que requirió el Juzgado a la demanda reconvencional se vino a reconocer que las obras acometidas fueron efectivamente financiadas por la actora, si bien se alega ahora, sin probanza alguna, que llevó a cabo la demandada reconviniente obras distintas a las financiadas. Y ello con soporte en los libros diarios de los ejercicios 2005 a 2007 (documentos nº 3, 4 y 5). En este punto no puede el Juzgado sino suscribir los recelos de la parte reconvenida a la hora de validar esta documentación, expuestos en su escrito de 31 de julio de 2020. Es lo cierto que muchos de los apuntes contables que se dicen vinculados a esta industria carecen de refrendo alguno, no habiendo la parte reconviniente arbitrado luego probanza alguna al respecto.

La reclamaciones de eventuales gastos de las novaciones contractuales, ni se han peticionado en legal forma (no aparecen de forma explícita en ninguno de los suplicos de los escritos rectores de la reconviniente) ni en cualquier caso son atendibles, al constar, como consta, que las novaciones contractuales se llevaron a efecto a instancias de la propia TESALIA. "

Se destina el fundamento de derecho quinto, que es el último, a las costas procesales, siendo del siguiente tenor: " La estimación parcial de la demanda comporta la declaración de las costas de oficio. Al haber sido íntegramente desestimada la pretensión reconvencional las costas de la misma se imponen a la parte demandada reconviniente. Todo ello se acuerda al amparo de lo prevenido en el art. 394.1 LEC , que consagra en nuestro ordenamiento el criterio del vencimiento objetivo. " .

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelación el demandado la persona jurídica denominada "Tesalia Inversines y Promociones s.l. " de fecha 23 de septiembre de 2021, en el que interesa:

1º Con carácter principal, que se decrete la nulidad procesal de lo actuado en la primera instancia con retroacción al momento inmediatamente anterior a la celebración del acto procesal del juicio para que se celebre de nuevo.

2º Con carácter subsidiario, que se revoque la sentencia dictada en la primera instancia y se dicte otra, en su lugar, en la que:

A/ Por lo que respecta a la demanda:

I/ Con carácter principal, que se le absuelva libremente con desestimación total de la demanda.

II/ Subsidiariamente, que se le condene a pagar al actor 110.573,87 euros.

III/ Subsidiariamente, que se le condene a pagar la cantidad de dinero que resulte del informe pericial que aportó a los autos después de la contestación a la demanda, sin que, en ningún caso, tenga que pagar la suma de dinero que se le reclama por intereses de demora.

B/ Por lo que respecta a la reconvención que se estime totalmente su pretensión reconvencional.

Frente a la interposición de este recurso de apelación por la parte demandada, presentó, el demandante "Caixabank s.a. " (sucesora de "Bankia s.a. "), un escrito de oposición a la apelación, de fecha 8 de noviembre de 2021, en el que no impugna los pronunciamientos de la sentencia dictada en la primera instancia que le eran perjudiciales.

TERCERO.- Nulidad procesal.

Para que se produzca la nulidad procesal de pleno derecho, con base en el número 3 del artículo 225 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, es imprescindible que se hubiera prescindido de normas esenciales del procedimiento. Siendo así que en el presente caso no se observa que, por parte de la Juzgadora de instancia, se hubiera prescindido de normas esenciales del proceso.

Se invoca, por el apelante, que se prescindió de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este precepto se regula el acto procesal del juicio oral en el juicio ordinario. Y el hecho de que, cuando el letrado del demandado ya llevaba bastante tiempo informando se limitan a tres minutos más su intervención no supone un quebranto de este precepto. Pues debe entender que la Magistrada ya se ha dado por instruida.

También se considera infringido el apartado 2 del artículo 542 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial en el que se dice que: "En su actuación ante los juzgados y tribunales, los abogados son libres e independientes, se sujetarán al principio de buena fe, gozarán de los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa". Pero la libertad de expresión del abogado no puede tener la amplitud que pretende el apelante. No cabe duda que la Magistrada debía exigir al abogado que se centrara en lo que constituía el objeto del proceso sin permitirle divagación al respecto. Tampoco podía la Magistrada permitir el empleo, en una Sala de Justicia, de palabra mal sonantes, como lo son el "me da la gana". Habiéndole ya advertido en varias ocasiones, incluso pedido por favor que no hiciera uso de esas palabras, la persistencia del abogado en el uso de esas mismas palabras mal sonantes, justifica que le retirase el uso de la palabra, cuando además ya habían transcurrido los tres minutos que le había fijado para concluir su intervención.

CUARTO.- En cuanto al fondo de la cuestión debatida nos referiremos en este fundamento de derecho a la estimación parcial de la pretensión deducida en la demanda.

Debemos comenzar por el principio, aunque la denuncia se hace en la parte final del recurso, se trata de la incongruencia omisiva por no hacerse un pronunciamiento específico sobre la concreta partida de reclamación de intereses de demora.

No procede ni siquiera entrar en el análisis de la incongruencia omisiva denunciada, pues, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo exige la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el artículo 215 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos), y, de no haberse interesado previamente esa subsanación o complemento, el motivo de apelación en el que se denuncia la incongruencia omisiva debe ser rechazado de plano en la sentencia que resuelve el recurso ( sentencias número 314/2015, de 12 de junio de 2015; 891/2011, de 29 de noviembre de 2011; 712/2010, de 11 de noviembre de 2010). Y, en el presente caso, la parte apelante no solicitó, con anterioridad a la interposición de su recurso en el que denuncia la incongruencia omisiva, la subsanación o complemento de la sentencia de la prima instancia.

Insiste la parte apelante en que, mientras Bancaja no le pasara las facturas, nada tenía que pagar Tesalia.

Con manifiesto olvido de lo pactado por las partes contratantes en la estipulación quinta del contrato que constituye la ley entre las partes contratantes y debe cumplirse a tenor de las mismas ( art. 1.091 del C.c.). Y sin que se hubiera producido, en cuanto a la forma de pago, una novación modificativa de lo pactado inicialmente en el contrato ( art. 1.203 nº 1 del C.c.).

Dado que, por el legislador, se establecen unos plazos de caducidad y de prescripción para el ejercicio de las acciones debe entenderse que, el titular de la acción, las puede ejercitar cuando le venga en gana, siempre que lo haga dentro de los plazos de caducidad o de prescripción que ha tenido a bien establecer el legislador. Habiéndose establecido por la jurisprudencia una excepción de retraso desleal en el ejercicio de una acción deducido dentro del plazo de caducidad o de prescripción, con base en la necesidad de que la acción debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe sin que jamás pueda darse amparo legal al abuso del derecho ( artículo 7 del Código Civil), que, en el caso de reclamación de una suma de dinero debida, puede dar lugar al rechazo de la pretensión o a una rebaja de la cuantía reclamada. Ahora bien, para que se aprecie esta excepción de retraso desleal es imprescindible que la reclamación del crédito debido resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe, porque, en atención a las circunstancias y por algún hecho del titular del crédito reclamado, se haya generado, en el deudor, una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercitará, de modo que, su ejercicio retrasado, comporta, para él, algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 243/2019, de 24 de abril de 2019 que resuelve el recurso 2242/2016; 191/2016 de 29 de marzo de 2016 que resuelve el recurso 129/2014; 163/2015 de 1 de abril de 2015 que resuelve el recurso 1171/2013; 352/2010 de 7 de junio de 2010 que resuelve el recurso 1039/2006).

A diferencia de la prescripción y la caducidad, en las que basta con el mero transcurso del tiempo para que la acción se tenga por prescripta o caducada, para que se aplique la figura jurídica del retraso desleal en el ejercicio de la acción no basta con el simple transcurso del tiempo, ya que, además, tiene que constatarse una conducta o un acto del acreedor que haya creado una confianza en el deudor de que el titular del derecho no lo ejercería ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 112/2022 de 15 de febrero de 2022; 783/2021 de 15 de noviembre de 2021; 616/2021 de 21 de septiembre de 2021).

En el presente caso lo único que tenemos es el transcurso de un periodo de tiempo sin que por el acreedor se hubiera ejercitado su acción pero sin que se constate conducta o acto alguno de "Bancaja" que pudiera haberse creado en la "Tesalia" una confianza de que "Bancaja" no ejercitaría la acción.

En consecuencia, no se puede apreciar, en el presente caso, retraso desleal en el ejercicio de la acción.

El titular de un derecho ostenta un poder compuesto por un conjunto de facultades, esto es, posibilidades concretas de actuación. Y en principio puede ponerlas en práctica en el momento, contra la persona y en la forma que le venga en gana. Pero esta doctrina del ejercicio del derecho subjetivo se ha visto matizada por la teoría del abuso del derecho, en base a la cual los derechos no pueden ser utilizados, en atención a un objetivo cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu y del papel social que están llamados a desempeñar. Teoría del abuso del derecho desarrollada en la sentencia de la Sala Primea del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 (R.J. Ar. 293) en la que se fijaron como elementos esenciales integrantes del abuso del derecho los siguientes: a) El uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva -cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo-, o bajo forma objetiva - cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho- (Elementos que se reiteran en las sentencias de esa misma Sala de 24 de febrero de 1959 -R.J. Ar. 1080 - y 22 de septiembre de 1959 -R.J. Ar. 3359-). Al reformarse el Código Civil, por la Ley de 31 de mayo de 1974, se recoge la teoría del abuso del derecho en el número 2 del artículo 7 ("La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales y administrativas que impidan la persistencia en el abuso"). Pero, aun después de su entrada en vigor, la jurisprudencia, continúa reseñando, como elementos esenciales integrantes del abuso del derecho, los reflejados en la clásica sentencia de 14 de febrero de 1944 (Así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 974/2007, de 21 de diciembre de 2007, R.J.Ar. 5079 ; 44/2006, de 25 de enero de 2006, R.J.Ar. 612 ; 455/2001 de 16 de mayo de 2001 R.J.Ar. 6212 ; 1089/1994 de 2 de diciembre de 1994, R.J.Ar. 9395 ; 964/1992 de 3 de noviembre de 1992 , R.J.Ar. 9190).

No abusa de su derecho quien se limita a ejercitarlo y esto es lo que sucede en el presente caso con Bankia que se limita al ejercicio de su derecho que se deriva del contrato de arrendamiento financiero.

Sostiene el apelante la inaplicación de la cláusula penal pactada en el contrato.

La figura jurídica de la cláusula penal aparece reconocida y regulada en los artículos 1.152 a 1.155 del Código Civil, y, en el presente caso, las partes contratantes en ejercicio de su libertad contractual ( art. 1.255 del C.c.) pactaron una cláusula penal dotándola de su particular contenido. Pues bien, al concurrir los presupuestos para los que se estableció la cláusula penal, tiene que aplicarse por haberse así pactado por las partes contratantes.

Acude la parte apelante con invocación del artículo 1.124 del Código Civil, al postulado que veda la facultad de instar la resolución del contrato a la parte contratante que previamente hubiere incumplido con sus obligaciones.

Comencemos por hacer una precisión jurídica, consistente en que Bankia no hace uso de la facultad implícita en las obligaciones reciprocas del artículo 1.124 del Código Civil, sino que se basa en lo pactado en el contrato. Téngase en cuenta que en las obligaciones bilaterales para el caso de incumplimiento obligacional sólo se reconocía, en el Derecho Romano, la acción de cumplimiento de la obligación, a la parte contratante cumplidora, pero no la resolutoria del contrato. Si bien se fue admitiendo, con el paso del tiempo, que los contratantes pactaron una condición resolutoria "expresa" para el caso de incumplimiento obligacional. Y, en este caso, debía estarse a lo pactado para comprobar si concurrían los requisitos o presupuestos necesarios que permitían a una de las partes contratantes dar por resuelta la relación jurídica contractual por incumplimiento obligacional de la contraparte. A partir del Derecho Canónico (para unos) o del antiguo Derecho consuetudinario francés (según otros) se fue admitiendo, en ausencia de condición resolutoria "expresa", la existencia de una condición "implícita" resolutoria del contrato para el caso de incumplimiento obligacional. Una condición resolutoria "tácita" que, al llevarse a caso la Codificación, fue recogida en el artículo 1.184 del Code de Napoleón, el 1.165 del primer Código Civil italiano y el 1.124 del Código Civil español. A partir de este momento debe hacerse una distinción fundamental en cuanto a la acción resolutoria en función de lo pactado en el contrato. Pues si, en el contrato se hubiera "pactado" la resolución por incumplimiento obligacional, la prosperabilidad de la acción resolutoria dependería de haberse dado cumplimiento a la regulación contractual (sería de aplicación el artículo 1.091 y no el 1.124 del Código Civil). Por el contrario, en ausencia de pacto regulador de la acción resolutoria, es cuando vendría en aplicación la facultad de resolución "implícita" del contrato por incumplimiento obligacional del artículo 1.124 del Código Civil. Y así lo ha venido proclamando una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, por la cual la existencia de una cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la facultad resolutoria por incumplimiento obligacional impide la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990, R.J.Ar. 2694; 30 de marzo de 1976, R.J.Ar. 1477; 24 de febrero de 1966, R.J.Ar. 1533; 8 de mayo de 1965, R.J.Ar. 2519; 23 de noviembre de 1964, R.J.Ar. 5453; 18 de diciembre de 1956, R.J.Ar. 339; 1 de mayo de 1946, R.J.Ar. 558).

En cualquier caso, lo que no se constata en el presente caso es el incumplimiento por parte de Bancaja de su obligación esencial. Y por ello es así porque, en esta operación inmobiliaria, Bancaja se limita a financiarla y nada más. Y, en su labor de financiación, "compra" el inmueble y paga su precio así como presta el dinero necesario para la construcción. Y esas son las dos obligaciones que asume Bancaja y a las que le da adecuado cumplimiento (además de las de ceder el uso y disfrute del inmueble). Y aquí acaban las obligaciones de Bancaja en esta operación jurídica.

A través de la "exceptio non adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido, basado en el principio de que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia, se denuncia un incumplimiento obligacional "total" por la otra parte contratante que demanda el cobro del precio con arreglo a lo pactado en el contrato. Esta excepción no aparece consagrada, de manera expresa, en nuestro Código Civil, en el que si se recogen aplicaciones y concretas de la misma en la venta (artículos 1.466, 1.500 y 1.505), en la permuta (artículo 1.539), así como en la restitución procedente por causa de nulidad o anulabilidad del contrato (artículo 1.308) y de su rescisión (artículo 1.295). De estos preceptos y especialmente de los artículos 1.124 y 1.100 párrafo último se desprende la existencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de la excepción de contrato no cumplido. Pues bien, de constatarse un incumplimiento obligacional total por la otra parte contratante que demanda el cobro del precio, deberá acogerse la excepción de contrato no cumplido y desestimarse la demanda en la que se reclama el precio pactado en el contrato.

A través de la " exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente se denuncia que la otra parte contratante que demanda el cobro del precio con arrreglo a lo pactado en el contrato ha cumplido su obligación de manera parcial o defectuosamente. Esta Excepción tampoco aparece consagrada de manera expresa en nuestro Código Civil pero tiene plena cabida en su artículo 1.124.

Estas excepciones suelen oponerse en relación a un contrato de ejecución de obra por el comitente que es demandado por el contratista que reclama el precio por la obra ejecutada. Sin embargo en el presente caso quien opone estas excepciones es el arrendatario financiero (obligado al pago de la cuota arrendaticia mensual) frente al arrendador financiero que habría cumplido con su obligación de ceder el uso y disfrute del inmueble que constituye el objeto del contrato de arrendamiento financiero. No se alcanza a comprender la aplicación de algunas de estas dos excepciones en el presente caso.

Sostiene el apelante que la aplicación de la cláusula penal impide la aplicación de los intereses de demora. Lo cual tan solo es cierto en un principio, ya que el artículo 1.152 del Código Civil comienza diciendo que: "En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y abono de intereses en caso de falta de cumplimiento". Pero, a continuación, se añade, en este precepto, que: "..., si otra cosa no se hubiera pactado", y resulta que, en el presente caso, lo pactado es la acumulación de interés de demora con cláusula penal. Lo que permite el precepto.

QUINTO.- En cuanto al fondo de la cuestión debatida nos referiremos en este fundamento de derecho a la desestimación total de la pretensión deducida en la reconvención.

Divaga la parte apelante sobre la cuantificación de la reconvención para explicar que, no habiéndola cuantificado en su escrito de contestación a la demanda, se sintió obligado a cuantificarla en la audiencia previa.

Se trata de una cuestión carente de relevancia en este recurso de apelación y sin que quede clara la consecuencia jurídica que pretende la parte apelante con esta denuncia.

También divaga la parte apelante sobre el subarriendo del inmueble que constituye el objeto del "leasing", lo que repercutiría en la garantía que se había obligado a constituir el arrendatario financiero en favor del arrendador financiero.

Se trata de una cuestión tangencial respecto del objeto de este proceso. Y sin que sea necesario pronunciarse al respecto para la adecuada resolución de las pretensiones deducidas tanto en la demanda como en la reconvención.

La pretensión reconvencional descansa sobre un presupuesto indispensable cual en que Tesalia se hizo cargo del coste económico de las obras de instalación de los baños árabes denominados "Hammam", y, por ello, sobre este extremo, le incumbe la carga de la prueba ( art. 217 de la LEC). Y lo cierto es que, este extremo, no puede darse por acreditado, lo que conduce sin más a la desestimación de la pretensión reconvencional.

Pero es que además, aunque se hubiera acreditado, nada podría reclamar por la realización de esas obras a su costa porque iría en contra de lo pactado por las partes en el contrato.

En la estipulación séptima del contrato de arrendamiento financiero se pacta lo siguiente :"El arrendatario financiero podrá realizar a su costa las obras de mejora que considere conveniente incluso obras de acondicionamiento, reparación, estructuración, distribución, adaptación y división interior del inmueble " (párrafo tercero). "Todas las obras o mejoras quedarán en beneficio de la propiedad sin que por la realización de las mismas el arrendatario financiero pueda exigir la suspensión, demora o reducción de las cuotas que deba satisfacer ni del precio fijado para el ejercicio de la opción de compra " (párrafo quinto).

Pretende la parte apelante que no se califiquen de "mejoras" lo que jurídicamente son obras de mejora. Y luego pretende que se le aplique el régimen jurídico de la obra de mejora, lo que constituye un contrasentido jurídico.

SEXTO.- Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación