Sentencia Civil 140/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1169/2021 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de DON Alvaro se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de 9 de abril de 2021 aclarada por Auto de 10 de mayo de 2021, del Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, recaída en el procedimiento de Modificación de medidas supuesto contencioso 691/2019, seguido en dicho juzgado a instancia de DON Alvaro como demandante, frente a DOÑA Estrella, como demandada.

La parte apelada se ha opuesto al recurso planteado, y a su vez ha formulado impugnación de la sentencia; a lo que se ha opuesto la representación procesal de Don Alvaro.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso interpuesto por la representación procesal de Don Alvaro, interesando que se fije un régimen de custodia compartida por semanas alternas, con vacaciones en los términos convenidos, y una pensión de alimentos a cargo del padre de 150 euros mensuales, actualizables conforme a lo dispuesto en la sentencia.

Recurso de apelación interpuesto por la representación proceal de DON Alvaro

SEGUNDO.- Alega, en primer lugar, la parte recurrente falta de motivación de la sentencia en la medida en que no se justifica por qué no se establece un sistema de guarda y custodia semanal cuando así se había solicitado en la demanda, así como el Ministerio Fiscal en conclusiones, e, incluso, la parte demanda se adhirió a la misma, si bien de forma subsidiaria, en el acto de la vista.

Como queda antedicho, la parte apelada se ha opuesto a este motivo de impugnación, mientras que el Ministerio Fiscal se ha adherido al mismo.

De acuerdo con el art. 218 LEC:

"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos."

Tal como indica la STS de 23 de marzo de 2018 (Nº 171/2018), reiterando lo afirmado en sentencias anteriores, "- Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Se reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 .

Ahora bien deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ).

No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte, según doctrina reiterada, entre otras en las sentencias de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 y 22 de julio 2015, rec. 1701/2013 .

La doctrina jurisprudencial a que se ha hecho mención era recordada recientemente en las sentencias 124/2017, de 25 de febrero, y 216/2017, de 4 de abril" .

Pues bien, en el supuesto enjuiciado cabe discernir que la juzgadora de instancia ha establecido el régimen de custodia compartida establecido en la sentencia basándose en el interés del menor, así como en que es el sistema que de facto viene establecido en el momento de dictarse la sentencia por acuerdo entre las partes; por lo que el hijo menor está acostumbrado al mismo y, en consecuencia, no se hace necesario modificar sus rutinas.

Con todo, tal como mantienen el recurrente y el Ministerio Fiscal, no es éste el sistema que más beneficie al menor por cuanto le obliga a pernoctar alternativamente en el domicilio de uno u otro progenitor prácticamente cada día de la semana; lo cual puede ser un obstáculo para conseguir una rutina que favorezca la estabilidad del menor.

En este contexto se hace preciso revocar la sentencia de instancia y acoger la pretensión del demandante-apelante de forma que el sistema de guarda y custodia compartida se llevará a cabo entre los progenitores por semanas alternas de lunes a lunes.

TERCERO.- Alega, igualmente, el recurrente que en la sentencia no hay motivación alguna que justifique el mantenimiento del reparto de los períodos vacacionales de la sentencia de 28 de julio, y la desestimación de la petición formulada en la demanda, a la que la demandada no se opuso en su contestación.

La sentencia recurrida entiende que debe mantenerse el reparto de periodos vacacionales de la sentencia de relaciones paterno-filiales.

Sin embargo, entiende esta Sala, que en aras a evitar conflictos entre las partes, y en el interés prevalente del menor, se debe modificar el reparto de periodos vacacionales y detallarlo en buena medida en el sentido propuesto por el apelante en su demanda y ahora reiterado en el recurso de apelación, por cuanto supone una distribución equitativa de los periodos de vacaciones, si bien tal régimen regirá en defecto de acuerdo alcanzado entre las partes en sentido distinto.

De esta forma, debe establecerse que las vacaciones se disfrutarán como ha venido haciéndose hasta el momento, a excepción del período de la Semana Santa y la concreción de horarios de recogida y entrega que hasta ahora no estaban regulados, siguiendo las siguientes pautas, y siendo de aplicación siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores:

1. Respecto a las vacaciones escolares de verano, corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores según el acuerdo al que lleguen respecto de los períodos a disfrutar. A esos efectos, se considerará que las vacaciones escolares de verano del hijo común tendrán lugar durante los meses de julio y agosto, divididas de la siguiente forma:

-La primera quincena de julio y la primera quincena de agosto el menor disfrutará la compañía de la madre en los años pares.

-La segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto el menor disfrutará la compañía del padre durante los años pares.

Dejando al acuerdo de las partes la distribución de los períodos no escolares de junio y septiembre.

El horario de recogida al inicio de estos periodos será a las 10 horas en el domicilio del progenitor con el que esté el menor en ese momento y con reintegro en el domicilio del progenitor que por turno corresponda permanecer con el menor a las 20:30 horas.

2. En cuanto a las vacaciones de Navidad, cada progenitor permanecerá en compañía del hijo común la mitad del período vacacional, dividiéndolo de la siguiente manera:

-Desde el día de comienzo de las vacaciones escolares, con recogida a la salida del centro escolar, hasta el 31 de diciembre a las 18:00 horas

-Desde el 31 de diciembre a las 18:00 horas hasta el primer día de colegio reintegrándolo en el centro escolar.

Dichos períodos vacacionales se disfrutarán por ambos progenitores alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores de las mismas en compañía de su hijo. En caso de desacuerdo, corresponderá la elección al padre los años impares y a la madre los años pares.

El progenitor que vaya a comenzar el segundo período según le corresponda recogerá al menor en el domicilio del progenitor que termine su turno.

El día 6 de enero el progenitor en cuya compañía no se encuentre el menor por no corresponderle el turno podrá tenerlo en su compañía de 17:00 a 21:00 horas, reintegrándole en el domicilio del progenitor que por turno corresponda.

3. Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán alternativamente cada año desde el viernes en que comiencen las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas, correspondiéndole al padre los años impares y a la madre los años pares.

El progenitor que no haya tenido en su compañía a su hijo durante las vacaciones de Semana Santa lo tendrá durante el puente de Mayo.

CUARTO.- Impugna igualmente el recurrente el pronunciamiento relativo a la cuantía del abono de pensión de alimentos por cuanto se ha establecido una cuantía desproporcionada y sin límite temporal, lo cual determinará que la madre del hijo común no tenga ninguna presión para mejorar su fortuna mediante el acceso a un trabajo con mejores condiciones económicas que las presente.

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de los hijos menores de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, pues ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil; porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, así como a las necesidades de quién los recibe, con la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE, basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paternofiliales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores

Atendiendo a estas premisas, entiende esta Sala que necesariamente ha de convenirse con el recurrente en que la pensión de alimentos fijada en la sentencia recurrida es ciertamente elevada. En este sentido, es claro que existe una desproporción entre los ingresos de los progenitores que obliga a mantener una pensión de alimentos a cargo del padre, pese al establecimiento de una guarda y custodia compartida.

Con todo, existe una gran opacidad en los ingresos y gastos de la progenitora que permite presumir que sus ingresos son más elevados que los que aparecen declarados. Y ello porque no se entiende cómo, teniendo un salario de 563 euros mensuales, puede hace frente a un alquiler de 600 euros y sufragar el resto de gastos no solamente de su hijo, sino los de ella misma, así como los inherentes a la vivienda. En este sentido cabe presumir que sigue percibiendo una remuneración no declarada por su trabajo, tal como manifestó en el acto de la vista que venía siendo habitual con anterioridad a la ruptura de la pareja.

Por su parte, el padre percibe unos 2400 euros mensuales, tal como se deriva de su interrogatorio y de la documentación aportada, y debe hacer frente a la hipoteca que grava la que fuera vivienda familiar por importe de 700 euros.

Atendiendo a los gastos del menor, que en el momento actual está próximo a cumplir 10 años (por cuanto nació el NUM000 de 2013), y que se concretan en gastos escolares, de alojamiento, manutención, vestido, calzado, ocio, se entiende ajustada a derecho una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, actualizables conforme a lo indicado en la sentencia, que se devengará hasta que el menor alcance su independencia económica, siendo los gastos extraordinarios por mitad; y sin perjuicio de que, si cambiaran las circunstancias, sea posible instar la modificación de medidas oportuna.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas, conforme al art. 398 LEC

Recurso de apelación interpuesto por la representación proceal DOÑA Estrella

SEXTO.- La representación procesal de DOÑA Estrella impugna, por su parte, el pronunciamiento relativo al establecido de una guarda y custodia compartida por entender que no ha habido un cambio de circunstancias que justifiquen la adopción de tal medida.

El motivo debe ser desestimado.

Tal como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2022 (Nº Resolución 404/2022), " El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.

En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio ; 660/2014, de 28 de noviembre ; 566/2017, de 19 de octubre ; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre , proclaman que el interés del menor:

"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

Del mismo modo que afirma que " En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado dela ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto:1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018,de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre y 238/2022, de 28 de marzo ; entre otras)".

Concurren en este supuesto todas las circunstancias para la fijación de este sistema de guarda y custodia compartida en beneficio del menor y, por tanto, debe mantenerse, si bien en los términos acordados en esta sentencia para garantizar una mayor estabilidad en la rutina del menor.

SÉPTIMO.- Pese a la desestimación del recurso no procede la imposición de las costas causadas en razón de la materia debatida

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.