Sentencia Civil 83/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 52/2023 de 16 de febrero del 2024

Se aceptan los razonamientos de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Para entrar a conocer de este recurso de apelación, consideramos adecuado hacer un breve recorrido por los pasos esenciales del proceso.

1-Doña Juliana presentó demanda de juicio ordinario contra WIZINK BANK S.A. ejercitando, con carácter principal, la acción de la acción de nulidad de las condiciones generales del contrato suscrito por las partes el 2 de diciembre de 2013 por no superar el control de incorporación y por abusividad tras constatar su evidente falta de transparencia y, con carácter subsidiario la nulidad por ser usurarios los intereses. En ambos casos solicito que se condenase a la entidad bancaria a devolver al actor o a descontar, en su caso, todas las cantidades que excedan del capital dispuesto, aportando a tal efecto un extracto integral que desglose capital dispuesto, cantidades pagadas por intereses, cantidades pagadas por comisiones y otros gastos y TAE pagada a lo largo de la vida del contrato y sus cambios.

Respecto a la acción de nulidad ejercitada con carácter principal alegó la falta de incorporación y transparencia del clausulado que regula de la cláusula que regula el interés remuneratorio.

No se suministró al actor la información precontractual y contractual correspondiente a las cuotas que debía satisfacer, así como los diferentes modos de amortización de la tarjeta, la ausencia de información precontractual con los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia aplicable es lo que hace que no se supere estos controles.

El contrato de tarjeta es un crédito al consumo, su clausulado es abusivo y adolece de falta de transparencia, se han infringido los deberes legales de información previstos en la ley 16/2011 de Créditos al Consumo así como en la directiva 2008/48.

También se defendió que, si no se estimara la acción principal, debería entrar en juego la Ley de Reprensión de la Usura. El préstamo esta referenciado a un TAE del 26,82% que es un tipo muy superior al interés normal del dinero y a la media de intereses para préstamos personales al consumo prevista por el Banco de España.

2.- La entidad demandada se opuso a la demanda alegando, como motivo único, que ya se había allanado extrajudicialmente a la pretensión de nulidad con base a la Ley de Usura,

Contestando a una reclamación extrajudicial que le dirigió la actora se le remitió una propuesta de acuerdo para resolver el conflicto de forma amistosa, rápida, evitando la vía judicial. La oferta era clara se limitaría la deuda a la cantidad de 1.644,05 euros que podría pagarse por doña Juliana con los flexibles métodos de pago que se regulan en el contrato.

La actora rechazó de plano el acuerdo, presentando la demanda; en este momento WIZINK BANK viene a allanarse de nuevo a la pretensión de nulidad del contrato suscrito entre las partes por usura, allanamiento que debe calificarse de parcial en cuanto entiende que debe aplicarse la prescripción vigente de 5 años de la acción de restitución de los intereses que se hubiesen cobrado.

3.- La sentencia de instancia estimo la acción de nulidad por usura, con los efectos interesados en la demanda que son acordes con el artículo 3 de la ley de 23 de julio de 1908, ante el allanamiento parcial de WIZINK, rechazando la posibilidad de aplicar la prescripción en base a los siguientes razonamientos que pasamos a transcribir.

" Declarado nulo por usurario el contrato firmado por ambas partes litigantes el 2 de diciembre de 2013, debe estimarse la pretensión de la demandante con las consecuencias inherentes a la declaración del contrato como usurario, es decir que, a tenor de lo dispuesto en el invocado artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura , el prestatario solo estará obligado a devolver al prestamista la suma percibida (capital), siendo así, si el prestatario hubiera satisfecho un importe que excediera de la suma percibida como principal, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido incluyendo lo que hubiera percibido en concepto no solo de intereses usurarios, sino también de todas las comisiones y cualquier pago realizado que exceda del capital prestado. Procede por lo tanto, rechazar la pretensión de la entidad demandada en cuanto afirma que la oferta realizada por WIZINK a la actora está sujeta al plazo de prescripción de cinco años, y que en el caso de estimar la demandada únicamente se devolverá lo satisfecho por la demandante en exceso del capital dispuesto, y las cantidades abonadas a partir del 12 de junio de 2016, teniendo en cuenta que la reclamación extrajudicial que habría interrumpido la prescripción sería de fecha 6 de julio de2021, y en apoyo de la desestimación de la prescripción que pretende hacer valer la demandada, se alega la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 25 de marzo de 2021 , que excluye la prescripción pretendida por la parte demandada para obviar el pleno funcionamiento del artículo 3 de la Ley de Reprensión de la Usura ".

4.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación exclusivamente por la entidad bancaria en el que alega como motivos para solicitar su revocación los siguientes que pasamos a enunciar.

A.- Las acciones restitutorias de los intereses remuneratorios declarados usurarios han prescrito parcialmente. El artículo 3 de la Ley de Reprensión de la Usura no implica la inexistencia de prescripción y no puede admitirse la fijación del "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción restitutoria en el momento de la declaración de usura.

La jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo y las valoraciones de la doctrina más autorizada mantiene que la acción para exigir los efectos restitutoria derivados de la nulidad de los contratos está sujeta a prescripción en los plazos determinados por la ley en función de las clases de acción ejercitadas.

B.- El "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción restitutoria debe establecerse en el momento del pago de los intereses o, en su caso, en la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 con la que, a todas luces y dada la difusión que se dio a la misma en los medios de comunicación, todas las personas que habían contratado este tipo de productos conocerían toda la información necesaria para ejercitar la acción de nulidad por usura.

Aunque para el computo del plazo de prescripción de las acciones restitutorias derivadas de la declaración de nulidad por usura se aplicase la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre cláusulas abusivas, tampoco podría afirmarse que fuera incorrecto que empezase el computo en el momento del pago de los intereses declarados usurarios pues el TJUE no es contrario a la fijación del "dies a quo" en forma objetiva salvo que esta concepción unida a plazos de prescripción cortos y difíciles de interrumpir hagan excesivamente difícil en la práctica que el consumidor pueda ejercitar los derechos concedidos en la directiva 93/13 CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

El principio de efectividad ha de atender a si el consumidor pudo razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula y hacer valer sus derechos dentro del marco temporal de ejercicio de las acciones de restitución.

C.- La estimación del presente recurso de apelación y, con ello, de la prescripción de las acciones restitutorias de buena parte de los intereses abonados por el cliente, conlleva, en virtud del artículo 394.2 de la LEC que no exista condena en costas.

Además, concurre otro motivo que impide la imposición de costas de primera instancia a WIZINK y es que hubo allanamiento a la demanda, oponiendo exclusivamente que se reconociera la prescripción de las acciones restitutorias que tengan más de cinco años.

SEGUNDO.- Debemos analizar si puede entrar en juego la figura de la prescripción.

La primera cuestión es determinar, con carácter general, si es posible aceptar, diferenciándola de la acción de nulidad del negocio jurídico propiamente dicha, la prescripción de las acciones de restitución derivadas de negocios jurídicos nulos, cuestión que según mantiene el TS, ver auto de fecha 22 de julio de 2021, apenas se ha planteado ante los tribunales indicando que " Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

8. - No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales".

No podemos aceptar sin ciertos reparos tal doctrina, pues creemos que algunas resoluciones del Tribunal Supremo de modo indirecto, quizás porque no se presentase peticiones al respecto al tratarse de una materia que se entendía perfectamente resuelta y consolidada, han venido defendiendo la imprescriptibilidad de todas las consecuencias de la nulidad y de una manera expresa y contundente en supuestos de falta de causa por simulación absoluta ( ver sentencias de 29 de abril de 1997 y 25 de marzo de 2013) y de nulidad contractual por usura( sentencia de 14 de julio de 2009 ). Pasamos a analizar las mismas.

En la sentencia de 25 de marzo de 2013 se planteó al Tribunal Supremo que, aunque la acción declarativa de la nulidad absoluta de un contrato -en el caso por razón de simulación- no prescribe, sí lo haría la acción restitutoria dirigida a restablecer el estado posesorio respecto de los bienes que habían sido objeto de aquel, siendo la respuesta tajante: " solo existió una apariencia de contrato, de manera que " la restitución de los bienes está sometida al mismo régimen de imprescriptibilidad que la acción declarativa de la simulación, por cuanto nada deriva de la nada - " ex nihilo nihil ".

Por su parte la sentencia de 29 de abril de 1997 en su fundamento quinto dispuso que "Los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo. La acción de nulidad es imprescriptible. Los efectos de la sentencia que la estima son declarativos, no constitutivos; ex tunc, no ex nunc. "La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene lugar cuando el contrato es contrario a las normas imperativas y a las prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales, como sucede en el caso del contrato, pues según el artículo 1.261 del Código civil no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa; y al faltar aquí esta última, la consecuencia ineludible es la del artículo 1.265, estando al margen de posibilidad sanatoria y de todo plazo prescriptivo, justo por ser la expresión del nada jurídico, que siempre y en todo momento puede ser alegado" ( sentencia de 13 de febrero de 1985 ). "El artículo 1.300 del Código civil sólo es aplicable a los supuestos en que existe verdadero contrato por reunir los requisitos del artículo 1.261 del Código civil , pero no cuando por simulación absoluta hay inexistencia de causa y total privación de efectos contractuales según el artículo 1.275 del Código civil " ( sentencia de 5 de noviembre de 1981 )"

Sobre la nulidad por usura la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 indica claramente "La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido.... Por ello carece igualmente de fundamento alguno aludir a las normas generales sobre las obligaciones y la demora en su cumplimiento ( artículos 1090 , 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil ) en tanto no puede existir demora en el cumplimiento de una obligación cuya nulidad es de carácter radical y absoluto. El régimen legal del préstamo usurario determina que queda a voluntad del propio prestamista el momento en que, reclamado su cumplimiento y declarada tal nulidad, habrá de recibir la cantidad efectivamente entregada, doctrina reiterada en la sentencia de 25 de noviembre de 2015 que en su fundamento cuarto dispuso que "1.- El carácter usurario del crédito "revolving" concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como " radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva" sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio . 2 .- Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida."

TERCERO.- También nos surgen dudas a la hora de aceptar incondicionalmente la dualidad de acciones que proclama la doctrina recogida por el Tribunal Supremo en el auto de julio de 2021, al que antes nos referimos, y que permite que entre en juego la prescripción en supuestos de nulidad contractual. Para ello transcribimos parte del voto particular contenido en la sentencia de 11 de septiembre de 2019 de la Sección 28 de esta Audiencia Provincial de Madrid en el que, rebatiendo la posición mayoritaria de la Sección, se rechaza la existencia de la dualidad de acciones y, con ello, la posibilidad de prescripción de la acción restitutoria en unos términos que compartimos plenamente.

En el voto particular sobre esta materia se dispone "Solamente puede sostenerse sobre la base de que existe una dualidad de acciones: la acción declarativa de nulidad absoluta y la acción de condena a la restitución. Si este presupuesto faltase, el debate no podría mantenerse porque carecería por completo de sentido. O dicho con otras palabras: si lo que existiese fuera una sola acción (la de nulidad absoluta) y esta se reconoce imprescriptible, resultaría contrario a la lógica controvertir al propio tiempo sobre su prescriptibilidad.

Pues bien, son muy numerosas las sentencias de nuestro Tribunal Supremo (sentencias números 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre , 557/2012, de 1 de octubre , y 265/2015 de 22 de abril , entre otras muchas) que recogen aquella doctrina con arreglo a la cual no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, consecuencias que son aplicables de oficio como efecto "ex lege", como sucede con el efecto restitutorio del Art. 1303 del Código Civil ......

Y en todas esas sentencias la razón que se aduce invariablemente para justificar que ello sea así es la de que ese efecto restitutorio constituye " una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual", llegando incluso a decir la S.T.S. de 11 de febrero de 2003 , con cita de otras, que esa consecuencia implícita "opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia (S. 8 noviembre 1.999 )"......

Por lo tanto, si se trata de una consecuencia implícita que ni siquiera es necesario ejercitar como pretensión para que resulte plenamente operativa, no parece descabellado concluir que la aspiración de obtener la restitución no constituye propiamente una acción discernible de la propia acción de nulidad. Por lo que, si nos encontramos ante el ejercicio de una acción de nulidad absoluta, acción cuyo carácter imprescriptible no resulta controvertido, no parecería consistente con esa arraigada corriente jurisprudencial la de entender que, en cambio, sí prescribe esa faceta de la acción (el restablecimiento de la situación patrimonial previa a la celebración del contrato que contiene la cláusula nula) que, de suyo, no integra propiamente el ejercicio de una acción independiente".

Aunque vayamos en contra de la corriente mayoritaria, creemos que se nos plantean importantes dudas que no consideramos totalmente solventadas por el contenido del auto del T.S. de fecha 22 de julio de 2021 ya que no apreciamos que existe una doctrina jurisprudencial firme sobre la materia y que pueda aplicarse a todos los supuestos de nulidad.

CUARTO.- Siguiendo el criterio de las anteriores resoluciones, con atención especial a las dos sentencias citadas del Tribunal Supremo y al artículo 3 de la Ley de Usura debemos afirmar que, al menos respecto a los contratos nulos por usura, no encontramos posible defender que puedan prescribir las acciones de restitución, ya que ello supondría alterar los efectos de la nulidad del contrato usurario tal como entendemos que lo regula la ley; creemos que para cambiar este criterio necesitamos más que un auto dictado en materia diferente, análisis de abusividad de condiciones generales ante consumidores, con el que se planteaba por el Tribunal Supremo una cuestión prejudicial sobre la citada materia ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

QUINTO.- Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Asimismo, debe confirmarse la decisión de la sentencia de instancia sobre las costas, ya que la existencia de un allanamiento parcial, no total, no altera el principio del vencimiento objetivo y no debe olvidarse que, antes de presentarse la demanda judicial se dirigió un requerimiento a WIZINK para que reconociese la nulidad de las cláusulas que regulan el precio del contrato.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,