Sentencia Civil 76/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 79/2023 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por SIEMENS MOBILITY, S.L., TELÉFONOS Y LÍNEAS CENTRALES, S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, (UTE SITAVE CATENARIA VENTA DE BAÑOS-BURGOS) se interpuso demanda contra ADIF-ALTA VELOCIDAD, interesando que se declarase su derecho a ser indemnizada en la cantidad de 3.304.752,18 € como consecuencia de las paralizaciones, prórrogas y modificaciones producidas en la obra correspondiente al contrato nº 3.12/20505.0049 de ejecución del "Proyecto Constructivo de las instalaciones de línea aérea de contacto y sistemas asociados para el tramo Venta de Baños-Burgos del corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad", de 3 de abril de 2014; y la consiguiente condena de la entidad demandada a abonarle esa indemnización, con los intereses correspondientes, y al pago de las costas procesales.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda al considerar imputable a ADIF -a título de culpa o negligencia- el motivo por el que fueron necesarias las ampliaciones del plazo de 17 meses previsto en el contrato por no haber adoptado el acuerdo de demolición del viaducto sobre el río Arlanzón hasta el 27 de noviembre de 2017; sin que, a partir de esa fecha, aprecie nexo causal entre la actuación de la demandada y el daño o perjuicio causado a la actora. En base a ello, acota la indemnización al periodo que abarca desde el 9 de junio de 2014 (fecha dispuesta en el acta de comprobación de replanteo) hasta el 27 de noviembre de 2017, es decir, en 23 meses (40 meses en que ADIF incurrió en culpa al no poner a disposición de la actora el tramo del viaducto, descontando el plazo de 17 meses previsto en el contrato); reconociendo a favor de la UTE la cantidad de 1.538.075,18 €, con el siguiente desglose: 764.329,33 € por costes indirectos; 38.637,87 € en concepto de avales y seguros; y 735.107,98 € por gastos generales.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante, impugnando los fundamentos jurídicos tercero y cuarto, con invocación de los siguientes motivos de recurso: (i) infracción del artículo 218 LEC por falta de motivación de la sentencia en relación con los requisitos de incumplimiento y nexo causal del art. 1101 CC; (ii) la limitación del periodo imputable a ADIF es contraria a derecho y a la prueba practicada; (iii) improcedente reducción de los costes indirectos y los costes generales, e indebida exclusión de los costes financieros.

Por ADIF también se recurre la sentencia con invocación de error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho sustantivo, así como incongruencia interna.

SEGUNDO.- La primera cuestión que ha de ser examinada es la relativa a la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por ADIF, habida consideración que la UTE cuestiona su correcta formulación porque, a su juicio, incurre en el vicio jurídico que la jurisprudencia define como supuesto de la cuestión al no precisar los argumentos jurídicos que deberían motivar la revocación de la sentencia, limitándose a citar párrafos de la resolución impugnada para, a continuación, imponer su versión de los hechos.

El artículo 458.2 de la LEC dispone: En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Y, examinado el escrito de recurso formulado por la entidad demandada no se advierte causa alguna de inadmisión por cuanto permite conocer tanto los pronunciamientos impugnados como los motivos fácticos y jurídicos en los que sustenta tal impugnación. Además, es obvio que la parte actora no ha sufrido indefensión alguna que pudiera provenir de una defectuosa formulación de la apelación, por cuanto ha podido combatir los alegatos esgrimidos por la contraparte, como se desprende de su escrito de oposición al recurso entablado de adverso. Otro criterio diverso al aquí expuesto entrañaría una interpretación de los requisitos procesales para el acceso a esta segunda instancia excesivamente formalista y, en definitiva, contraria al principio pro actione.

TERCERO.- Sobre los incumplimientos y las responsabilidades imputadas a la demandada.

Ambas partes recurrentes muestran su discrepancia con el juicio de imputabilidad realizado en la instancia. De un lado, la UTE reprocha la ausencia de motivación de la sentencia, niega que se haya interrumpido el nexo causal, y sostiene la procedencia de que se reconozca que el incumplimiento de la entidad demandada se prolongó desde el inicio de la obra hasta su fin. Por su parte, ADIF sostiene que no se le puede atribuir una tardanza en ordenar la demolición del tablero del viaducto sobre el río Arlanzón, ni incumplimiento alguno de sus obligaciones contractuales.

La STS núm. 497/2022, de 24 de junio, con cita de la sentencia 278/2022, de 31 de marzo, sintetiza la jurisprudencia sobre la exigencia de motivación en estos términos: La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y sentencias de esta sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre , entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando (i) no hay motivación -carencia total-, (ii) cuando es completamente insuficiente, y también (iii) cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo ).

Ciertamente, asiste la razón a la demandante al denunciar la insuficiente motivación de la sentencia apelada. Ello es así porque no se explicita la razón por la que la actuación negligente de ADIF se circunscribe a la demora en ordenar la demolición del viaducto sobre el río Arlanzón, ni tampoco el motivo por el que a partir de la fecha en que se acordó (27 de noviembre de 2017) se considera producida una ruptura del nexo causal entre la actuación de ADIF y el perjuicio causado a la UTE.

Dicho esto, el objeto del contrato suscrito entre los litigantes era la ejecución de trabajos de instalación de la línea aérea de contacto y sistemas asociados del tramo Venta de Baños-Burgos del corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad, para lo cual era indispensable que la UTE contara con las infraestructuras y superestructuras en las que debía acometer los trabajos, con la consiguiente obligación de ADIF de ponerlas a su disposición. Tanto el contrato como el pliego de condiciones establecían una duración máxima de ejecución de 17 meses, a contar desde la fecha dispuesta en el acta de comprobación de replanteo (9 de junio de 2014). No obstante, se produjeron las siguientes ampliaciones del plazo inicial:

1.- Prórroga nº 1, de fecha 25/11/2015, con un aumento de dos meses, motivada porque no se han podido iniciar los trabajos de línea aérea de contacto en el subtramo de plataforma de Estepar-Variante de Burgos por no estar entregado, y en los tramos con la plataforma construida era necesario disponer de la vía en primera nivelación, para dar continuidad a los trabajos de catenaria realizados desde la plataforma (cimentaciones, postes, cable de retorno y cable de feeder). Por estas mismas razones se produjo una segunda prórroga en fecha 8 de enero de 2016, con un incremento de siete meses.

2.- Prórroga nº 3, de fecha 08/07/2016, con un incremento de cinco meses. En cuanto a los motivos, se mantenía el primero de las ampliaciones anteriores, el segundo desapareció a partir de mayo/2016 al concluir los trabajos de nivelación de la vía en los tramos de plataforma construida, y se incluía un tercero relativo a cambios que debieron introducirse y por los que se inició la tramitación de un proyecto modificado.

3.- Prórroga nº 4, de fecha 09/01/2017, se solicitaba la extensión del plazo de ejecución hasta el 9 de junio de 2017, por no disponer del subtramo de plataforma de Estepar-Variante de Burgos, y por la tramitación del proyecto modificado. Por esas mismas razones, se produjeron nuevas ampliaciones de plazo en las siguientes fechas: el 23/05/2017 (12 meses); el 29/05/2018 (8 meses), y se incluía la necesidad de realizar tareas de premantenimiento en la línea aérea de contacto hasta Estepar tras su energización para alimentar servicios de climatización de las BTS's, permitir la realización de pruebas de trenes, entre otras razones y actuaciones; el 29/01/2019 (6 meses); y el 19/07/2019 (3 meses).

4.- Prórroga nº 9, de fecha 25/10/2019, incrementaba el plazo en 2,5 meses porque no se habían podido realizar todos los trabajos de línea aérea de contacto en el subtramo de plataforma de Estepar-Variante de Burgos por no estar en estado de recepción la vía en dicha zona, y faltar el montaje de vía en la zona del viaducto sobre el río Arlanzón.

5.- Finalmente, el 14/01/2020 se tramitó la prórroga nº 10, por 1,5 meses, estableciéndose el 10 de marzo de 2020 para la terminación de las obras.

Por tanto, resulta incontrovertido que, como consecuencia de sucesivas ampliaciones del plazo de finalización, las obras litigiosas terminaron mucho más tarde de lo previsto contractualmente. También es indiscutible que ninguna de estas prórrogas sería imputable al contratista, como se desprende de los informes propuesta de ADIF y, si bien contaron con la conformidad de la UTE, ésta siempre manifestó su oposición a las condiciones económicas establecidas por el órgano de contratación, así como su voluntad de que le fueran compensados los sobrecostes ocasionados por las ampliaciones, y de formular la oportuna reclamación al respecto (documentos 9 a 18 de la demanda). Asimismo, consta acreditado que la causa fundamental de que se dilatara el plazo de ejecución obedeció a no disponer la UTE de las infraestructuras en el subtramo Estepar-Variante de Burgos donde se sitúa un viaducto sobre el río Arlanzón, cuya demolición fue ordenada por ADIF el 27 de noviembre de 2017; siendo necesaria su posterior reconstrucción, lo que motivó nuevas ampliaciones de plazo hasta la puesta a disposición de dicho tramo a principios de 2020.

De lo expuesto, surge sin dificultad la apreciación de un incumplimiento contractual de ADIF en cuanto a la obligación que le incumbía de poner a disposición de la demandante las infraestructuras sobre las que debía ejecutar los trabajos contratados y en el plazo previsto de 17 meses. Siendo ello así, procede examinar los motivos invocados por la demandada para desvirtuar la existencia de una actuación negligente en su proceder. A saber:

1.- La UTE conocía de antemano la indisponibilidad del tramo en el que se encuentra el viaducto sobre el río Arlanzón. Este alegato no puede prosperar porque, aunque en el acta de replanteo constaba que ese tramo no estaba finalizado, se consignó como fecha de finalización el 31 de diciembre de 2014 (documento 6 de la demanda). De manera que pudo prever la actora que no iba a disponer de ese tramo hasta finales de 2014, pero quien asumió el riesgo del retraso en la disponibilidad de dicha estructura fue la demandada al ordenar el inicio de las obras, fijando una fecha de finalización que, a la postre, se demostró ilusoria.

2.- La UTE ha venido en todo momento a dar su conformidad a la extensión del plazo de ejecución, con independencia de las genéricas reservas de derechos. Como dijimos en la sentencia núm. 61/2023, de 21 de febrero: El que la actora aceptara las soluciones propuestas por la demandada, o incluso aunque en ocasiones se llegaran a consensuar -las ampliaciones de los plazos, modificados y suspensiones de los trabajos o las derivadas de cualquier de las múltiples incidencias que surgieron durante el desarrollo de la obra-, no implicaba que renunciase a los daños y perjuicios que por todo ello pudiese sufrir, y lo que, de constar o haberse acreditado, y lo que no ocurrió, sí causaría estado. Ni siquiera de manera tácita... En definitiva, no considera esta Sala que, por las razones expuestas por la recurrente, la actora hubiese infringido la doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos al formular una reclamación como la que realizó a través de la demanda objeto del presente procedimiento. En los mismos términos nos pronunciamos en la sentencia núm. 245/2023, de 16 de junio: ... el hecho de que la actora hubiese aceptado las propuestas de la demandada para que se ampliara el plazo de ejecución de las obras no implicaba que renunciare a reclamar los daños y perjuicios que ello pudiera suponerle, no existiendo acto inequívoco alguno al respecto que vaya más allá de haber tenido que asumirlo. Además, como se desprende de los correspondientes informes propuesta de aprobación de las ampliaciones, no se debieron a causas a ella imputables. Incluso se aportaron por la actora documentos en los que, tras prestar su conformidad a la prórroga del plazo, sin embargo y al mismo tiempo solicitaba "el reconocimiento de la compensación económica correspondiente, haciendo, en todo caso, expresa reserva de los derechos y acciones legales que correspondan para la defensa de sus legítimos intereses de los que no se renuncia". De semejante tenor, SAP de Madrid (Sección 10ª) núm. 400/2022, 21 de julio: De la documentación mencionada resulta evidente que no ha existido una conformidad de la apelante en las actuaciones por suspensiones y retrasos que se ha visto obligado a soportar durante el desarrollo de la obra, no pudiendo entenderse como renuncia a su derecho a reclamar ni su conformidad con un retraso no imputable a la UTE de más de seis años, su firma en los documentos de suspensión.

3.- La culpa o negligencia reposa en la UTE AVE VARIANTE DE BURGOS, ejecutora de la obra del viaducto. ADIF no podía esperar ni prever que las condiciones del viaducto le obligarían a ordenar la demolición, y difícilmente pudo poner a disposición de la demandante dicha instalación para la ejecución de trabajos ( art.1105 CC).

Frente a esta argumentación, como señala la SAP de Madrid (Sección 14ª) núm. 153/2018, de 21 de mayo, la demandada es responsable frente a la actora como contraparte en el contrato que vinculaba a ambos del cumplimiento de las obligaciones que a ella le correspondían, en particular de que el proyecto cuya ejecución encargaba a la actora se correspondiese con la realidad y, más en concreto, que en el mismo estuviesen previstas todas las actuaciones necesarias para llevar a buen fin la obra dentro del plazo pactado, ya dependiesen esas actuaciones de la demandada o de terceros. Correspondía a la demandada el cumplimiento de esas obligaciones, sin que el mero hecho de que dependan de terceros le exima de su responsabilidad frente a la contraparte, por cuanto tal exención, conforme al artículo 1.105 del Código Civil , sólo se produce con respecto a aquéllos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables. La prueba de la imprevisibilidad o inevitabilidad corresponde a quien la alega y la misma no se ha producido en el caso de autos.

Por otra parte, la sentencia de 13 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 2, demuestra que ADIF conocía los defectos del viaducto desde el año 2015, al afirmar: Efectivamente, han sido continuos desde 2015 los desencuentros -no conformidades- entre la dirección de obra y la contratista en cuanto a la correcta ejecución de la obra, al evidenciarse la existencia de defectos externos, tal como se recoge en las actas de las reuniones mantenidas y libro de órdenes...

En definitiva, es imputable a ADIF el retraso de más de cuatro años en la terminación de las obras, implicando un incumplimiento respecto del plazo contractualmente pactado, susceptible de ocasionar daños y perjuicios, a los efectos del artículo 1101 CC. Como dice la sentencia núm. 153/2018 de esta Audiencia Provincial, antes citada, pretender la invariabilidad del precio pactado y la improcedencia de indemnización de daños y perjuicios no puede ser de recibo cuando el retraso es imputable a la Administración; mencionando, al efecto, la STS Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) núm. 211/2018, de 13 de febrero: En definitiva, como sostiene la recurrente, cuando es la propia Administración la que incumple las obligaciones derivadas del contrato, no estamos ante el riesgo y ventura imputable al contratista por circunstancias ajenas a las partes, sino ante un incumplimiento contractual por parte de la Administración. La Sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2001 sostiene a este respecto en el fundamento jurídico 2 que:

"(...) lo realmente producido es una alteración contractual en virtud de acciones u omisiones por parte de la administración y conforme a la doctrina jurisprudencial de esta sala (en sentencias de 29 de septiembre de 1977 , 21 de marzo de 1983 , 27 de abril de 1987 y 5 de junio de 1991 , el principio general de riesgo y ventura por parte del contratista no sólo quiebra en los sucesos de fuerza mayor recogidos en el artículo 46 de la ley de contratos del estado, sino también cuando la administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución".

[...] Con base en todo ello debe considerarse que el criterio de resolución adoptado en la sentencia no es admisible y que, por ello los motivos han de ser acogidos pues de la exposición de hechos que hizo la sentencia impugnada y que hemos transcrito ponen de relieve que las ampliaciones de plazo y los modificados contractuales, que motivaron que un contrato con plazo de ejecución de 40 meses se extendiese hasta los 59, tienen como motivo directo y determinante el comportamiento de la Administración, debiendo resaltarse que en ningún momento la Administración ha opuesto culpa del contratista sino que su defensa ha estado centrada en la aceptación de modificados por aquél y sobre la base del principio de riesgo y ventura.

En el mismo sentido, STS de lo Contencioso (Sección 4ª) núm. 161/2018, de 5 de febrero: [ ...] las ampliaciones de plazo y los modificados contractuales tienen como motivo directo y determinante el comportamiento de la administración pues desde el primer momento, como consta en el acta de replanteo de 10 de noviembre de 2006, incumplió con sus obligaciones contractuales con especial incidencia en la ejecución de las obras por el contratista ya que era imposible el inicio de las obras por la falta de disponibilidad de los terrenos y por la discrepancia entre planos y presupuesto en unidades de obra.

En consecuencia, han de ser desestimados los motivos de recurso formulado por ADIF que cuestionan que pueda declararse su responsabilidad respecto al retraso en la ejecución del proyecto litigioso.

CUARTO.- De la limitación de responsabilidad de la demandada.

Como más arriba se ha indicado, la sentencia apelada adolece de una deficiente motivación al considerar producida una ruptura del nexo causal desde que se dicta la resolución de demolición del viaducto, excluyendo la responsabilidad de ADIF a partir de la fecha en que la ordenó (27 de noviembre de 2017), aunque sin argumentar jurídicamente las razones por las que llega a tal conclusión. Lo cierto es que la obligación de ADIF era poner a disposición de la UTE las infraestructuras, y que el deficiente estado del viaducto lo impidió hasta principios de 2020, con reiteradas prórrogas del plazo acaecidas con posterioridad a la orden de demolición. En esta situación no se entiende que se exima de responsabilidad a la demandada a partir de noviembre de 2017 cuando se acredita que la necesaria reconstrucción del viaducto demoró su puesta a disposición de la demandante para culminar los trabajos encomendados. También se ha de incidir en que ADIF ordenó el inicio del proyecto, pese a ser plenamente conocedor de que la obra sobre el tramo del viaducto no estaba aún finalizada, asumiendo explícitamente todos los riesgos derivados de la no disponibilidad de dicha estructura.

Conforme a lo razonado en el anterior fundamento jurídico, esta responsabilidad de la entidad demandada no resulta excluida por una supuesta ruptura del nexo causal que pudiera provenir de la actuación de terceros (UTE VARIANTE DE BURGOS), o de circunstancias de fuerza mayor. ADIF como parte contratante de la relación jurídica ahora controvertida y promotora de la obra, ha de asumir las consecuencias de esta incidencia frente a la actora, sin que la mera orden de demolición del viaducto le exima de su obligación indemnizatoria. Como declara la STS núm. 155/2019, de 14 de marzo: Cuando nos encontramos ante el enjuiciamiento sobre la responsabilidad derivada del incumplimiento, o cumplimiento irregular o defectuoso de obligaciones contractuales, la cuestión ha de dilucidarse en el ámbito de los propios contratantes ( artículo 1257 CC ), de modo que, cualquier atribución a tercero -no interviniente en el contrato- de interferencia causal en el ámbito del cumplimiento de las propias obligaciones, ha de entenderse con dicho tercero y no con el otro contratante a quien no cabe imputar directamente tal interferencia.

Por lo expuesto, debe acogerse en este extremo el recurso formulado por la actora.

QUINTO.- De la indemnización de daños y perjuicios.

La juzgadora de instancia reconoce los conceptos resarcitorios pretendidos por la UTE, salvo el relativo a los costes financieros al entender que la indemnización se reconoce en sentencia y, por tanto, no se devengan intereses hasta que se reconoce en la misma. Frente a este pronunciamiento se alza la demandante en solicitud de que se reconozca la correspondiente indemnización por esos costes; pretensión que no puede ser atendida dado que el criterio de la instancia es coincidente con el que mantiene esta Sala expresado en la sentencia núm. 245/2023, de 16 de junio, en la que indicamos: Y es que no se trata, el reclamado, de un daño que fuese consecuencia directa del incumplimiento acreditado de la demandada, que son los únicos indemnizables por tal razón de acuerdo con lo establecido en los arts. 1.107 y concordantes del CC . La actora sí podría haber exigido los intereses legales de la cantidad en la que se valoraran los daños y perjuicios, pero una vez que quedase fijada, y la demandada hubiese incurrido en mora, de conformidad con lo previsto en los arts. 1.101 y concordantes del CC .

En cuanto a la partida relativa a avales y seguros, debe mantenerse su reconocimiento conforme al criterio de este Tribunal del que también es exponente la mencionada sentencia núm. 245/2023, en la que consideramos resarcible el mayor coste sufrido por la actora al tener que mantener los avales y garantías exigidas por razón del contrato.

Por lo que respecta a su cuantificación, mediante las periciales ha quedado acreditado un sobrecoste por el mantenimiento de los avales que se concreta en la cantidad de 22.079,99 €, conforme a los cálculos efectuados en el informe FBA circunscritos al periodo afectado por las ampliaciones (desde el 10/11/2015 hasta el 10/03/2020). Respecto a los seguros, aceptamos la cantidad peticionada por la demandante que, tras la rectificación efectuada por el perito en el acto del juicio, asciende a 14.160,48 € (cifra inferior a la de 14.514,12 € reconocida en el informe FBA). Por ambos conceptos de avales y seguros, se ha de reconocer a favor de la UTE la suma de 36.240,47 €, sin que proceda detraer periodo alguno en cuanto a esta partida, habida cuenta la obligación de la demandante de mantener tales garantías durante la vida del contrato.

En suma, se ha de acoger en parte el recurso de la demandada por cuanto se reduce la cantidad indemnizatoria por avales y seguros; y desestimar la impugnación formulada por la UTE referida a la procedencia de incluir los costes financieros.

SEXTO.- En cuanto al resto de las partidas reclamadas:

1.- Costes indirectos

La sentencia de instancia reconoce por este concepto la suma de 764.329,33 €, resultado de multiplicar la media mensual de costes indirectos contemplada en el informe ARTESA por los 23 meses de retraso que la juzgadora de primer grado considera imputables a la entidad demandada. Este pronunciamiento es combatido tanto por la UTE, respecto al periodo objeto de resarcimiento, como por ADIF en base a los siguientes argumentos: (i) el cálculo efectuado es estimativo, desprovisto de realidad y del debido soporte probatorio; (ii) se realiza en base a nóminas y facturas no soportadas ni sufragadas por la UTE, con inclusión de algunos gastos (hoteles, combustible, peajes y billetes de tren) realizados en lugares alejados de la obra litigiosa, o de partidas que no responden al concepto "coste indirecto" (gastos de vigilancia de la salud, de seguridad o de gestión documental); (iii) la dedicación de los trabajadores de SIEMENS y TELICE no fue exclusiva a la obra de autos, en contra de lo dispuesto en el art. 130.3 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

A la hora de dar respuesta a los referidos motivos de impugnación, lo primero que debemos concretar es el periodo que ha de ser resarcido. Así, aunque en el informe ARTESA se cifra la demora en 52 meses (69 meses menos el plazo contractual de 17 meses), es lo cierto que en el mismo se argumenta la procedencia de descontar 1,5 meses del retraso imputable a ADIF y, por ende, de excluir la décima prórroga porque durante la misma se puso a disposición de la UTE el último tramo para la ejecución del contrato (páginas 12 y 15). Siendo ello así, el punto de partida no son 69 sino en 67,5 meses, de los que descontado el plazo pactado, nos sitúa en 50,5 meses. De este periodo se han de descontar, además, tres meses al haber quedado acreditado que la obra no se inició hasta el 16 de septiembre de 2014, a pesar de que la UTE disponía de infraestructuras sobre las que acometer trabajos desde junio de ese año (informe FBA, acta de replanteo, y certificación de obra). Por tanto, el retraso imputable a ADIF se fija en 47,5 meses.

Sentado lo anterior, la existencia de costes indirectos debe considerarse debidamente acreditada mediante la documental detallada en el informe ARTESA, expresiva del personal y medios adscritos a la obra objeto de la litis, una vez examinadas las nóminas, su correspondencia con el organigrama incluido en la oferta así como el porcentaje de dedicación a la obra que nos ocupa; además de las facturas acreditativas de los gastos correspondientes a ese personal (alquiler de vehículos, combustible, viajes y alojamientos), y los relativos a instalaciones para el almacenaje, vigilancia de la obra, etc. A partir de ahí, una vez excluidos los costes indirectos fijos que la UTE hubiera tenido que abonar sin importar el plazo de obra (compra, montaje y desmontaje de oficinas, instalaciones y equipos asociados a éstas, etc.), se obtiene el coste indirecto total que ha implicado el proyecto para, a continuación, calcular la media mensual de esos costes en que ha incurrido la demandante por la mayor duración de la obra (33.231,71 €). Ciertamente, el informe FBA cuestiona la metodología empleada por los peritos de la actora, aunque sin ofrecer una contravaloración pese a que es indudable que la demora en la ejecución ha supuesto unos sobrecostes para la UTE, dado que venía obligada contractualmente a tener adscritos medios personales y materiales al proyecto mientras perdurara la ejecución del mismo. Además, respecto a ciertos gastos de alquiler de vehículos, combustible, viajes y alojamientos, mediante la testifical de D. Pascual, gerente de la UTE, queda debidamente aclarada la razón por la que algunos desembolsos se realizaron en lugares alejados de la obra litigiosa.

No obstante, considera la Sala que existe una serie de circunstancias que se ha de tener en cuenta en la cuantificación de esta partida indemnizatoria, a saber: (i) la UTE dispuso desde el principio de cuatro de las plataformas, de las ocho que comprendía el proyecto (acta de replanteo, testifical de D. Jose Francisco, e informe FBA); (ii) la UTE ejecutó otras obras en la zona, con las que compartió recursos personales y materiales (testifical de D. Jose Pablo); (iii) la UTE acomodó el ritmo de la obra a las incidencias que iban surgiendo (situación del viaducto y modificación del proyecto), adaptando la planificación para incurrir en los menores costes posibles (testifical de D. Jose Francisco); vicisitudes de las que era conocedora a través de las reuniones de coordinación, con los consiguientes reajustes de anualidades para adaptarlas al ritmo de la obra; (iv) la UTE emitió certificaciones ordinarias regularmente (65 según consta en el informe FBA), excepto durante siete meses en que no certificó porque no ejecutó trabajo alguno (testifical de D. Jose Pablo); (v) el proyecto inicial sufrió una modificación por diversas razones, entre otras, para adaptar la catenaria C-350, prevista originalmente, a la tecnología Siemens, autorizándose la continuidad provisional de los trabajos en junio de 2017, y culminando con la suscripción del proyecto modificado el 11 de abril de 2018, sin modificación del plazo y con una minoración económica de un 2,57% sobre el presupuesto de adjudicación del proyecto constructivo (informe FBA).

Bien es verdad que el artículo 130.3 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, a los efectos del cálculo de los precios de las distintas unidades de obra, considera costes indirectos: Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos. Sin embargo, en la presente litis se trata de determinar la indemnización por un incumplimiento contractual ex artículo 1101 CC, sin que la ausencia del requisito de exclusividad nos pueda conducir a considerar que la UTE no ha sufrido perjuicios como consecuencia del retraso en la ejecución de la obra. Ahora bien, las circunstancias más arriba apuntadas no pueden ser obviadas a la hora de fijar el resarcimiento de esos costes indirectos dada su incidencia en el real perjuicio sufrido por la demandante; por lo que la Sala, en ejercicio de la facultad moderadora prevista en el artículo 1103 CC, ponderando en su conjunto los avatares acaecidos en la ejecución de la obra, considera procedente reducir el importe que resultaría de aplicar la media mensual de dichos costes (33.231,71 €) a los 47,5 meses de retraso imputables a ADIF, y reconocer, en su lugar, por este concepto la cantidad de 1.400.000 €.

2.- Gastos generales

La sentencia de instancia reconoce la procedencia de esta partida y, considerando correcto tener en cuenta los costes de estructura de las empresas que conforman la UTE, hace suya la metodología utilizada por la pericial actora que cuantifica esos gastos en 1.305.575,34 €. En base a ello, una vez excluido el importe de las certificaciones emitidas y abonadas por ADIF (570.467,36 €), reconoce a favor de la UTE la suma de 735.107,98 € por este concepto.

Esta conclusión es combatida por la demandante por cuanto entiende que no procede detraer cantidad alguna puesto que no se están reclamando costes generales relativos a la obra inicialmente pactada -esos serían los percibidos en las certificaciones- sino únicamente el incremento de coste derivado de la mayor estancia en la obra. Asimismo, ADIF impugna la concesión de esta partida indemnizatoria en virtud de los siguientes argumentos: (i) los supuestos gastos generales no han sido soportados por la UTE sino por SIEMENS y TELICE; (ii) han sido calculados sobre la base del presupuesto de ejecución por contrata (PEC), cuando deben calcularse sobre el presupuesto de ejecución material (PEM); (iii) contradice los propios informes de los auditores de TELICE y de SIEMENS, acompañados al anejo nº 9 del informe ARTESA; (iv) es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que determina, entre otras, en sentencia núm. 208/2016, de 5 abril: El contratista deberá acreditar cumplidamente la efectividad y el importe de los referidos gastos, así como su adecuado reparto entre todas las obras llevadas a cabo simultáneamente por el contratista.

Asiste la razón de ADIF al cuestionar la procedencia de la indemnización reclamada por este concepto, y hacemos nuestros los argumentos que sirven de sustento a la impugnación formulada por dicha entidad, reflejados todos ellos en el informe FBA. Ello es así porque la conclusión alcanzada en el informe pericial de la demandante no se sustenta en la contabilidad de la UTE, por carecer de ella -según reconoció el testigo Sr. Pascual- a pesar de venir obligada a llevarla separada de la de sus empresas miembro (artículo 13 de los estatutos aportados como documento 3 de la demanda). En suma, lo que se ha tenido en cuenta por los peritos de ARTESA son los gastos generales de TELICE y SIEMENS, que no de la UTE, sin que se efectúe referencia alguna a las distintas obras realizadas en las anualidades objeto de examen en la pericial, ni al proyecto que nos ocupa; desprendiéndose de las cuentas anuales de esas empresas que no es significativo el porcentaje que en los gastos generales representan las UTE's en las que participan, por ser en su gran mayoría instrumentales. Además, resulta incorrecto atender como base de cálculo al PEC pues implica un incremento en un 15% dado que ese presupuesto es la suma del PEM más un 9% de gastos generales y 6% de beneficio industrial.

A tenor de los anteriores razonamientos, no procede reconocer los gastos generales reclamados. En el sentido expuesto, se ha pronunciado tanto la STS núm. 208/2016, citada en el recurso de ADIF, como esta propia Audiencia en la sentencia núm. 450/2019, 26 septiembre (Sección 10ª), que cita a su vez la de 21 de mayo de 2018 (Sección 14ª), y la STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3ª, de 14 de julio de 2017 (recurso 416/2015): Ahora bien, el informe pericial, si bien parte de la cifra real de los gastos de estructura de la empresa constructora en los años 2008 y 2009, lo que no hace es determinar qué parte de tales gastos de estructura corresponde a la obra ejecutada en la que reclama, porque lo que es indudable es que esa obra no es la única que la empresa ejecutaba en el periodo en el que reclama, ni tampoco lo es que el importe de esa obra no es el mayor ( en el sentido de presupuesto de ejecución material) de las diversas obras que en el periodo del que hablamos llevaba a cabo la empresa constructora, siendo perfectamente posible que muchas de estas otras obras sean de mucho mayor presupuesto que la que aquí examinamos, de forma tal que la cantidad exacta que del total de los gastos generales de la empresa, corresponde a laobra que aquí se examina, se ignora porque la empresa recurrente no ha facilitado las dos variables necesarias para llegar a ese conocimiento que son, el total de las obras que llevó a cabo en el periodo correspondiente y el importe de cada una de esas obras, y todo ello a fin de poder llegar a unos gastos generales que reflejen los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este concepto. Por lo demás, la postura que mantenemos la acoge también la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencias de su Sección 7ª de 15 de febrero del 2012 ( Recurso número 1419/2009), de 26 de marzo del 2012 ( Recurso número 57/2010), de 28 de junio del 2011 ( Recurso número 290/2010 ) y de 12 de marzo del 2012 ( Recurso número 1403/2009 ). En semejantes términos, SAP de Madrid (Sección 25ª) núm. 198/2017, de 2 de junio.

SÉPTIMO.- En atención a cuanto antecede, con estimación parcial de los recursos de apelación formulados, debe fijarse la indemnización a favor de la UTE en la cantidad de 1.436.240,47 € (1.400.000 € por costes indirectos, y 36.240,47 € por avales y seguros); suma que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, y los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC, no procede expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,