Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.
Contexto relevante de la controversia que resulta de la primera instancia.
(1).- Por Vicenta Y OTROS, como parte actora, se presentó demanda de impugnación de acuerdos sociales de la sociedad CODERE SA, parte demandada, en la que instaba la nulidad de los derivados de una junta de socios de esa entidad celebrada en fecha de 4 de diciembre de 2015. Ello dio lugar a la tramitación del procedimiento de Juicio Ordinario en primera instancia ante el Juzgado Mercantil Nº 8 de Madrid, el cual terminó por Sentencia en la que se desestimó íntegramente la demanda y se impusieron las costas a la parte actora.
(2).- Para efectuar dichos pronunciamientos, esa resolución se fundamenta sustancialmente en que (i) los acuerdos impugnados consisten: en una ampliación de capital de 494 millones de euros, con emisión de nuevas acciones, la cual se ejecutará mediante la compensación de créditos recogidos en bonos senior; en la cesión global de activo y pasivo de CODERE SA a favor de una sociedad de nueva constitución, Codere Newco SAU, íntegramente participada por aquella; la posterior aportación de las acciones representativas del capital social de Codere Newco SA a una sociedad de nacionalidad luxemburguesa de nueva creación; y en la modificación de los estatutos necesaria para llevar a cabo lo anterior. (ii) Todo ello se enmarca en un contexto de grave crisis de solvencia de CODERE SA, cuando en 2014 realizó una comunicación de preconcurso, con un valor neto patrimonial negativo, según informes de auditores; por ello, ya en septiembre de 2014 se suscribió con los acreedores un contrato de Lock-Up para reestructurar la compañía, con pacto de stand and still, y la presentación de un procedimiento de Scheme of Arrengement ante los tribunales ingleses, de cuyo desarrollo deriva la adopción de los acuerdos ahora impugnados. (iii) Por Vicenta Y OTROS, titulares conjuntos del 4,4% del capital, se impugnan los acuerdos por lesión del interés social a favor de los socios mayoritarios y por infracción de ley, concretada en el art. 190.3 TRLSC, donde se señala de modo constante la dilución de la participación de esos socios minoritarios a favor de los mayoritarios, titulares de los bonos que se compensan con la emisión de nuevas acciones derivada de la ampliación de capital. (iv) Consta que CODERE SA es una sociedad cotizada en mercando secundario oficial. (v) Alegada la caducidad, por plazo de 3 meses dado el carácter de cotizada de la sociedad demandada, la misma debe ser estimada, ya que ni se alega por Vicenta Y OTROS que su acción escape al mecanismo de la caducidad, pues no invoca que las normas infringidas sean de orden público, salvo ya tardíamente en conclusiones, ni puede estimarse que el dies a quo sea el de la inscripción de los acuerdos respecto de socios que estuvieron presentes o representados en la Junta, y la demanda se ha presentado un año después de la adopción de los acuerdos impugnados.
Objeto de la segunda instancia.
(3).- Frente a esa Sentencia se interpone recurso de apelación por Paula Y Nicanor, contra todos sus pronunciamientos, en el que pide su revocación y que se acuerde en su lugar la estimación de la demanda. Para ello, el recurso de basa, resumidos ahora a los meros efectos de su presentación, en los motivos de infracción de normas sobre caducidad de la acción y error de valoración sobre las circunstancias de la caducidad.
(4).- Por parte de CODERE SA se presentó escrito de oposición a dicho recurso, en el que pidió su íntegra desestimación, con ratificación de la resolución recurrida. Para ello, la parte apelada se reiteró en los argumentos de su escrito de contestación a la demanda y en los propios fundamentos de la Sentencia atacada.
Cuestión previa: admisibilidad del recurso de apelación.
(5).- El escrito de oposición al recurso formulado por CODERE SA indica que la apelación no debe ser admitida ya que los ahora recurrentes carecen del porcentaje de capital social exigido legalmente para ostentar legitimación activa, conforme al art. 206 TRLSC, ya que solo disponen conjuntamente del 0,488% de dicho capital.
(6).- Ha de tenerse presente que la demanda que da lugar a este litigio fue formulada por socios, entre ellos los dos ahora recurrentes, Paula Y Nicanor, que ostentaban de manera conjunta el 4,405% del capital social de CODERE SA antes de la ampliación de capital aquí atacada. Ahora, solo recurren esos dos demandantes, los que disponen adicionadamente del 0,488% de ese capital.
El art. 206.1 TRLSC contiene un requisito de legitimación para el ejercicio de la acción impugnatoria respecto de los socios, el disponer del 1% del capital social, el cual habilita para iniciar el procedimiento en el que se sustancia la acción de impugnación de los acuerdos. Pero una vez iniciado el procedimiento, en todas sus fases y también para abrir la segunda instancia, rigen en él las normas de carácter adjetivo que le son propias, en particular, los arts. 410 y 413 LEC, sobre el principio de perpetuatio legitimationis. Tras el cumplimiento de aquel requisito del umbral mínimo exigible en la participación del capital social, presupuesto de admisión de la demanda donde se ejercita la acción impugnatoria, la legitimación acreditada queda cristalizada hasta la decisión definitiva del litigio.
Respecto de la segunda instancia, además de continuar rigiendo aquel principio procesal de la perpetuación de la legitimación, ni puede sostenerse que recurrir la sentencia sea conceptualmente equiparable a ejercitar la acción impugnatoria, lo único a lo que se refiere el art. 206.1 TRLSC; ni existe norma que imponga dicho requisito para acceder a los recursos devolutivos contra la resolución definitiva de primera instancia, por lo que apreciarlo así supondría una restricción injustificada de la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, como el de apelación.
Motivo único: error de valoración sobre la caducidad de la acción impugnatoria.
Formulación del motivo.
(7).- Expone el recurso de Paula Y OTRO que yerra la Sentencia apelada al entender caducada la acción de impugnación entablada por esa parte, ya que debe afirmarse que los acuerdos atacados vulneran el orden público, a la vista de la prueba practicada y tal como se invocó ya en fase de conclusiones. Así, señala el escrito de apelación, los acuerdos fueron adoptados en interés de uno de los socios, Masampe Holding, titular del 51% del capital social, y de los socios de esa entidad, que de tal modo mantuvieron los puestos ejecutivos en la cía., recuperaron su porcentaje de participación en el capital social tras un previa dilución y esquivaron el pago de 740 millones de euros a una entidad de crédito, sin que ello llevará al necesario deber de abstención en el voto en la Junta, pese a la situación de preinsolvencia que atravesaba la sociedad. Y todo ello, señala, con sustracción de la operación a la legislación nacional española, para sujetarse fraudulentamente a los Scheme of Arrangement de los tribunales británicos y a la legislación holandesa.
Además, indica el recurso, el cómputo de caducidad no debe hacerse desde la fecha de celebración de la Junta, el día 4 de diciembre de 2015, sino desde un momento posterior, ya sea cuando se comunicó a la CNMV el Hecho Relevante de la finalización del proceso de reestructuración de la denominada Nueva Codere, el día 29 de abril de 2016; ya desde la fecha de publicación en el BORM, el día 6 de mayo de 2016, de los últimos acuerdos de creación de la citada Nueva Codere, puesto que la finalidad última de esta impugnación es perseguir dicha creación, concluye.
Valoración del tribunal.
(8).- Es necesario recordar que la demanda de Paula Y OTRO solicitó la declaración de nulidad de los acuerdos dimanados de la Junta de CODERE SA celebrada en fecha de 4 de diciembre de 2015, al haberse infringido el art. 190.3 TRLSC, expresa literalmente el Suplico de aquel escrito, como especificación de la infracción de la ley y del perjuicio del interés social.
Dichos acuerdos, ahora resumidos, consistían en (i) aumento del capital social por importe de 494,9 millones de euros, mediante la emisión de 2,474 millones de nuevas acciones ordinarias, cuyo desembolso se llevará a cabo mediante compensación de créditos para su capitalización, representados en los bonos senior emitidos; (ii) aprobación de la operación que consistirá en la constitución de una nueva sociedad denominada Codere Newco SA, íntegramente participada por CODERE SA, a la que se transmitirá en bloque la totalidad del patrimonio de ésta, según la correspondiente modificación estructural, con aprobación del balance de transmisión cerrado el día 31 de diciembre de 2014 y del correspondiente informe del Consejo de administración; (iii) aportación por CODERE SA de las acciones que reciba como titular del capital de Codere Newco SA a una sociedad luxemburguesa de nueva creación, Luxco 2, cuyas acciones representativas de su capital social también serán aportadas a una tercera nueva sociedad luxemburguesa; y (iv) aprobación de las correspondientes modificaciones de los estatutos y del reglamento de la Junta en relación con los acuerdos anteriores, y delegación de facultades para su ejecución.
Entiende la demanda de Paula Y OTRO que Masampe Holding BV, como socio titular del 51% del capital social de CODERE SA, debía haberse abstenido en la votación de los acuerdos aprobados, ya que aquella entidad está íntegramente participada por la sociedad Mabloem Ontwikklein BV, cuyo capital social perteneces, a su vez, a Leocadia, en el 51%, y Eulalio, en el 49%. Tal deber de abstención se basaría, afirma la demandada, en el hecho de resultar favorecida la indicada Msampe Holding BV al proceder a incrementar su participación social en CODERE SA por ser titular de los créditos compensados en la ampliación de capital. Además, expone la demanda, la operación se habría hecho en interés de la familia Eulalio, con lesión del interés social.
(9).- Conforme al conjunto de alegaciones del recurso, es necesario examinar en primer lugar si la acción de impugnación está o no sometida a plazo de caducidad en su ejercicio, en la medida en que podría referirse a cuestiones de orden público societario.
La Sentencia de la primera instancia ya reprochó a la demanda de Paula Y OTRO no haber siquiera citado aquella institución del orden público, la que solo afloró en las alegaciones de las partes en el postrero momento procesal de las conclusiones en el acto de juicio. Frente a ello, el recurso señala ahora que lo que considera infracción de orden público societario se le evidenció con la práctica de la prueba, por lo que se alegó en conclusiones. Es inviable esa tesis, desde su propia formulación.
No cabe en modo alguno construir alegaciones de parte referidas al planteamiento del objeto del litigio a la vista del resultado de la prueba, ya que ello confunde dos planos nítidamente diferenciables en la actuación de parte dentro del proceso, los de alegación y los de prueba. Este último solo se dirige a acreditar las afirmaciones fácticas que hayan sido previamente vertidas en los actos de alegación legalmente previstos. Lo que no es posible es introducir en el procedimiento nuevas alegaciones de una forma totalmente extemporánea, tras la preclusión de los actos de alegación, a la vista del resultado de las pruebas practicadas. En particular, no es admisible erigir el informe de conclusiones en un acto procesal de alegación, ya que ni tienen esa naturaleza o finalidad, ni pueden innovarse en ellas argumentos que no estuvieran ya recogidos en el procedimiento bajo los actos de alegación legalmente fijados.
De hecho, llamativamente, la demanda de Paula Y OTRO reproducía el art. 205 TRLSC subrayando precisamente aquella parte donde se refería al cómputo del plazo de 1 año de caducidad, lo que ya da idea de que ni invocó ni tuvo intención alguna de invocar que la acción entablada no se sometiese a la caducidad, sino más bien lo contrario.
(10).- Y si, pese a todo, se ha de observar de oficio la concurrencia de infracción de normas de orden público societario, ha de concluirse que no puede apreciarse su presencia en este caso.
Para alcanzar una conclusión en dicho sentido se ha de estar a las concretas alegaciones de la parte demandante, Paula Y OTRO, que delimitan el objeto del procedimiento. Ya se ha indicado antes que la demanda fijaba como norma legal infringida el art. 190.3 TRLSC, además de la causa de impugnación de lesión de interés social en beneficio de algunos socios, como supuesto del art. 204.1 TRLSC. Según la norma del citado art. 190.3 TRLSC, cuando concurra en un socio un conflicto de intereses distinto de los tipificados en el ap. 2 del precepto, respecto de aquello que sea objeto la propuesta de acuerdo social, dicho socio no es privado del derecho de voto, pero si el acuerdo resulta impugnado y su voto hubiera sido decisivo en su aprobación, corresponderá a dicho socio y a la sociedad la carga de probar la plena conformidad del acuerdo con el interés social.
Por cualquiera de las vías invocadas, la causa general de impugnación de acuerdos del art. 204.1 TRLSC, consistente en lesión del interés social en beneficio de socios o de terceros, como por la alegada infracción de normas, art. 190.3 TRLSC, se llega a un mismo y único supuesto de impugnación, la lesión del interés social. De hecho, no cabe hablar propiamente de la concurrencia del supuesto de impugnabilidad de acuerdos por infracción de ley cuando la demanda de Paula Y OTRO se refiere a la norma del art. 190.3 TRLSC, ya que, como se ha señalado, en ella no se priva de voto al socio, sino tan solo se altera la regla de la carga de la prueba cuando la impugnación se basa precisamente en lesión del interés social, con lo cual, en rigor, no es posible siquiera reconducir aquella alegación de la demanda a infracción legal alguna en la que incurra el acuerdo social. No se trata de norma alguna que regule requisitos de validez intrínseca del acuerdo de que se trate, sino, más bien, de una norma especial de distribución de carga de prueba para el caso del posterior proceso de impugnación de ese acuerdo.
La tarea interpretativa para determinar qué normas legales de todas las comprendidas en el Derecho de sociedades caen dentro de aquello que se considera orden público societario siempre es costosa. No obstante, las cuestiones que se refieren al interés social, sea cual fuera la posición doctrinal que se adopte sobre ello, cuando se está en Derecho privado y, dentro de éste, en el ámbito contractual, como es el del contrato de sociedad, no puede considerarse incluido en aquel concepto indeterminado de orden público societario. En esencia, el interés social, como el de los propios socios, se encuentra íntimamente vinculado a un principio dispositivo afectante a la esfera patrimonial de esos sujetos privados, sometido a su autonomía de la voluntad en cada momento. Esto no quiere significar que la lesión del interés social no constituya causa de impugnación de acuerdos sociales, como de hecho tipifica el reseñado art. 204.1 TRLSC, sino que cuando ello se produce, muy difícilmente puede sostenerse que se esté en el restringido ámbito propio de las normas de orden público societario que permita escapar a la regla general de caducidad de la acción impugnatoria.
De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia ofrece pautas hermenéuticas para delimitar la labor interpretativa de identificación de las normas de orden público societario. Así, la STS nº 942/2022, de 20 de diciembre , FJ 2º.3, señala que:
" En este contexto, este tribunal, aunque ha constatado la dificultad de fijar el concepto de orden público reflejado en el art. 116 TRLSA (actual art. 205.1 TRLSC), como límite de la autonomía privada, ha tratado de concretar su configuración jurisprudencial sobre la base de los siguientes postulados:
(i) El concepto: es un concepto jurídico indeterminado que se refiere "a los principios y directivas que, en cada momento, informan las instituciones jurídicas y que, por considerarse esenciales por la sociedad, no pueden ser derogadas por los particulares" ( sentencias 120/2006, de 21 de febrero , 841/2007, de 19 de julio , 222/2010, de 19 de abril , y 120/2015, de 16 de marzo , las que en ellas se citan); al estar ya contenidos en normas positivas "constituyen un elemento diferenciador entre dos categorías de las mismas" ( sentencia de 21 de febrero de 2006 ), esto es, constituye una "subcategoría dentro de los acuerdos contrarios a la ley" ( sentencia 120/2015, de 16 de marzo ).
(ii) La ratio de la norma: está vinculada a "la conveniencia de facilitar la certeza de las relaciones jurídicas para evitar la perturbación tardía del tráfico jurídico" ( sentencia 1125/2004, de 15 de noviembre ); se pretende, pues, la estabilidad y seguridad jurídica de los acuerdos sociales y de la intervención de la sociedad en el tráfico.
(iii) Finalidad tuitiva de los derechos del socio minoritario y terceros: "generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE " ( sentencia de 18 de mayo de 2000 ).
(iv) Criterio de interpretación restrictiva: en cuanto excepción a la regla de caducidad de las acciones de impugnación en el art. 116 LSA , ha de ser aprehendido con sentido restrictivo, "toda vez que podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que pudiera llegar a destruirse la regla de caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico" ( sentencias de 28 de noviembre de 2005 y 1229/2007, de 29 de noviembre ); a la misma conclusión lleva las consecuencias de la aplicación del orden público (imprescriptibilidad de la acción, amplia legitimación para la impugnación del acuerdo), lo que supone que "no se puede calificar de contrarios al orden público todos los acuerdos que resulten contrarios a una norma legal prohibitiva imperativa" ( sentencia 167/2013, de 21 de marzo );
(v) Etiología de la antijuridicidad: un acuerdo social puede ser contrario al orden público "por su contenido o por su causa, lo que permite valorar el propósito práctico perseguido con el acuerdo" ( sentencias de 5 de febrero de 2002 y 19 de julio de 2007 ); además, después de la reforma introducida por la Ley 31/2014, un acuerdo también puede ser contrario al orden público por "sus circunstancias".
(vi) Delimitación positiva de su contenido: el orden público ha de impedir que el acuerdo lesione los derechos y libertades del socio ( STC 43/1986, de 15 de abril ), (i) "pero no ciñéndose a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente", pues abarca también los "derechos que afecten a la esencia del sistema societario" ( SSTS 18 de mayo de 2000 , 26 de septiembre de 2006 ); (iii) debe considerarse como contrario al orden público "un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales" ( STS de 26 de septiembre de 2006 ); (iv) también se ha de encontrar el orden público entre los "principios configuradores de la sociedad" ( SSTS 21 de febrero de 2006 , 30 de mayo de 2007 , 19 de julio de 2007 , y 1229/2007, de 29 de noviembre ); ( v) como sintetiza la sentencia de 4 de marzo de 2002 , "el concepto de orden público se sustenta especialmente en los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata". De este conjunto de criterios de delimitación del orden público resulta que comprende, en síntesis, los derechos garantizados por la Constitución de proyección en el ámbito societario, y los principios esenciales y configuradores del derecho societario.
(vii) Además, para ponderar la aplicación del orden público en un conflicto societario deben tomarse en consideración:
(a) los intereses en conflicto; v.gr. en el caso de la sentencia 168/2002, de 4 de marzo, la sala consideró que "el cambio de tres administradores solidarios a cuatro mancomunados, lejos de perjudicar los derechos de los accionistas, los intereses sociales, lo de los propios demandantes o los derechos de los acreedores sociales, los fortalecía"; y
(b) las circunstancias del supuesto litigioso; como sintetiza la sentencia 120/2015, de 16 de marzo , "se trata de una válvula del sistema jurídico compuesta por un conjunto de directivas de contenido "ciertamente indeterminado" - sentencia 841/2007, de 19 de julio -, para identificar, en cada caso, su contenido en un ámbito como es el societario, habrá que tomar en consideración los principios esenciales del régimen de las sociedades, para ponerlos en relación con las circunstancias del supuesto litigioso"".
Desde esa perspectiva, los intereses de los socios minoritarios, en la medida que pudieran estar reflejados en los intereses de la propia sociedad, únicos que las normas de los arts. 204 y 190.3 TRLSC toman en consideración, gozan de una posibilidad de autotutela suficiente con el mecanismo de impugnación del acuerdo, sin que su disposición se sujeta a reglas de orden público y, por tanto, queda sometida al general plazo de caducidad del art. 205 TRLSC, en el término aplicable.
(11).- Solventada la cuestión de la sujeción de esta acción a la caducidad legal, queda ahora resolver el segundo extremo alegado en el recurso de Paula Y OTRO, la fijación del dies a quo del cómputo de aquel plazo de caducidad, fijado en 3 meses por el art. 495.2.c) TRLSC, al tratarse de una sociedad anónima admitida a cotización oficial en mercado secundario de valores.
Sostiene el recurso que el día inicial sería o bien el de publicación de la inscripción de los acuerdos en el BORM, pero no ya de estos acuerdos atacados, sino el de constitución de Codere Newco SA, o bien el de la notificación a la CNMV del Hecho Relevante de la finalización del proceso de reestructuración de CODERE SA, y no el día de celebración de la Junta, como ha apreciado la Sentencia.
La afirmación de que la fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad es aquel en que se comunica a la CNMV el Hecho Relevante de la finalización del procedimiento de reestructuración, carece de todo apoyo legal o jurisprudencial, frente al contenido de la norma del art. 205.2 TRLSC.
En cuanto al argumento de que aquel dies a quo debería ser el de inscripción en el Registro Mercantil de la constitución de Codere Newco SA, publicado en el BORM el 6 de mayo de 2016, porque, según Paula Y OTRO, la finalidad última e intención con este litigio es atacar aquella constitución, supone obviar por completo lo que la propia parte demandante ha fijado como objeto del proceso. La demanda persigue la nulidad de los acuerdos dimanados la Junta de CODERE SA celebrada en fecha de 4 de diciembre de 2015, ninguno de los cuales es la constitución de Codere Newco SA. Ese negocio de constitución de la esa sociedad tiene sus propios actos jurídicos que le dan lugar, distintos de los acuerdos aquí perseguidos.
Además, no puede incluirse como hecho del procedimiento, relevante para el cómputo de caducidad, circunstancias ajenas al mismo, como son las comprendidas en la intención interna de la parte litigante, no objetivadas en la controversia. Es decir, si los socios impugnantes, al atacar los acuerdos sociales aquí identificados e impugnados, en su fuero interno pretendían también alcanzar la nulidad de la constitución ulterior de una nueva sociedad, es algo de todo punto ajeno a esta controversia.
Finalmente, si se entiende que el recurso de Paula Y OTRO sigue sosteniendo que la fecha que ha de atenderse como inicial del cómputo de caducidad es la de la inscripción de los acuerdos aquí impugnados, no el de celebración de la Junta donde se adoptaron, en la que los recurrentes no niegan que estuvieran presentes o representados, hecho que da por fijado la Sentencia apelada, ha de señalarse que la STS nº 369/2021, de 28 de mayo , FJ 4º.10, razona que:
" Esta sala, en el trance del enjuiciamiento de este caso, considera que no hay motivos para apartarnos de la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Estimamos que la modificación de la dicción legal del art. 205 LSC , tras la Ley 31/2014, no ha cambiado la regla material aplicable al inicio del cómputo del plazo de impugnación respecto de los acuerdos inscribibles, por las razones que exponemos a continuación.
Como se ha afirmado por los partidarios de la primera de las tesis expuestas, la distinta formulación literal del precepto no supone una alteración de la regla legal, pues la referencia a la "oponibilidad" de la inscripción debe interpretarse sistemáticamente con la regulación de este principio registral en los arts. 21.1 Ccom y 9.1 RRM , que refieren esa oponibilidad a los terceros de buena fe, condición que no resulta predicable respecto de los administradores y socios asistentes a la reunión, pues conforme al apartado 4 del mismo art. 21 Ccom (y 9.4 RRM ), "la buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción". Por tanto, tercero de buena fe sólo puede ser quien desconocía el acto inscribible no inscrito o no publicado (o la discordancia ente la publicación y la inscripción). Solo quien incurra en esa situación de desconocimiento puede invocar a su favor la inoponibilidad del acuerdo, circunstancia que obviamente no concurre en el administrador o en el socio asistente a la reunión de la junta en que se adoptó el acuerdo que se pretende impugnar.
El origen de la nueva dicción del precepto en este punto, sobre la que no existe una explicación en el preámbulo de la Ley 31/2014 ni resulta fácil de colegir de los antecedentes legislativos, puede explicarse por la necesidad de concordar la redacción del art. 205 LSC con la regulación que del principio de oponibilidad se contiene en los citados arts. 21.1 y 2 Ccom y 9.1 y 2 RRM . Según el apartado 1 de estos preceptos, "los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil". Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción". Sin embargo, conforme al apartado 2 de esos preceptos, el tercero todavía podrá quedar protegido (amparado en el principio de la inoponibilidad) cuando sea un tercero de buena fe "cualificada", esto es, cuando pruebe que no pudo conocer el acto inscribible, a pesar de su inscripción y de su publicación en el BORME, durante los quince días siguientes a ésta.
11.- La conclusión anterior viene abonada, además, por los siguientes argumentos, algunos de los cuales han sido acogidos en algunos precedentes de las Audiencias:
1.º) Criterio de interpretación literal. El art. 205 LSC contempla tres momentos para el inicio del cómputo del plazo de caducidad: (i) desde la fecha de adopción del acuerdo en junta de socios; (ii) desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo fue adoptado por escrito; y (iii) desde la fecha de oponibilidad de la inscripción si el acuerdo hubiera sido inscrito.
La "oponibilidad" deriva del principio de publicidad registral, y viene referida a uno de los efectos de la inscripción, en el concreto ámbito de la publicidad material: la publicidad jurídica (cognoscibilidad legal) que el Registro otorga a los diversos actos o derechos inscritos afecta a los terceros, aun cuando éstos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo. En relación con el Registro Mercantil esta manifestación del principio de publicidad material se recoge, como hemos visto, en los arts. 21 Ccom y 9 RRM ("Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil""). El concepto de "oponibilidad" se vincula, por tanto, como hemos dicho, con la noción de "tercero de buena fe", categoría a la que resultan ajenos quienes son parte o intervienen en la adopción de los acuerdos inscritos.
2.º) Criterio de interpretación sistemática. El artículo 206 de la LSC regula la legitimación para impugnar los acuerdos sociales, y la otorga a los socios y a terceros "que acrediten un interés legítimo". En este contexto normativo se sitúa el artículo 205.2 LSC . Los administradores y socios asistentes a la junta pueden ejercitar la acción de impugnación desde la adopción del acuerdo, en tanto que los terceros solo pueden hacerlo una vez que adquieren o pueden adquirir conocimiento cierto de su existencia y contenido con la publicación de la inscripción de dichos acuerdos (una vez que les resulta ya oponible). En ambos casos, el inicio del cómputo del plazo tiene lugar desde el momento en el que se puede ejercitar la acción: en el caso de los administradores y socios desde que se adopta el acuerdo (o desde que se recibe comunicación escrita, en su caso) y en el caso de terceros (o de los socios no asistentes a la reunión) desde que les resulta oponible. Esta interpretación es también la más ajustada a la jurisprudencia conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción (por todas, sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 ).
A la misma solución conduce la interpretación conforme con la Directiva 2017/1132, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades, cuyo art. 16.6, párrafo primero , dispone que "Los actos e indicaciones no serán oponibles frente a terceros por la sociedad hasta después de la publicación mencionada en el apartado 5, salvo si la sociedad demuestra que estos terceros ya tenían conocimiento de los mismos". Norma que reproduce ad pedem litterae la norma contenida en el art. 3.6, párrafo primero, de la Directiva 2009/101/CE, de 16 de septiembre de 2009 .
3.º) Desde el punto de vista de la interpretación lógica, carece de sentido entender que si el socio asistente a la reunión puede impugnar el acuerdo desde que se adopta, deba posponerse el inicio del cómputo del plazo para impugnar hasta que la inscripción se practique. Dado que la inscripción, aun siendo obligatoria y debiendo solicitarse, como regla general, en el plazo de un mes desde el otorgamiento del documento inscribible ( art. 19.2 Ccom ), puede practicarse incluso solicitada fuera de ese plazo (y también puede suspenderse por una calificación registral negativa), admitir ese aplazamiento puede dilatar en exceso el periodo en que se mantiene abierta la impugnabilidad de los acuerdos, en sentido contrario a la finalidad de la regulación societaria en esta materia, que está presidida no solo por el principio de salvaguardia de la legalidad, sino también y muy significadamente por el de seguridad jurídica. Inversamente, el tercero o el socio no asistente, que no haya tenido antes conocimiento efectivo del contenido del acuerdo, no puede verse impedido de ejercitar la acción de impugnación, por lo que respecto de estos impugnantes el plazo no puede comenzar sino desde el momento en que el acto inscrito pasa a ser oponible incluso a terceros de buena fe.
En definitiva, todos los supuestos previstos en el art. 205.2 LSC tienen un denominador común, pues el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde que se tuvo o pudo tener conocimiento de los acuerdos sociales: para administradores y socios asistentes a la reunión, cuando se adoptan, y para los terceros (y administradores y socios no asistentes), desde que por el efecto de la oponibilidad cesa la presunción de buena del art. 21.4 Ccom . El efecto de cognoscibilidad legal derivado de la inscripción y reforzado por la publicación en el BORME impide negar la oponibilidad del acuerdo social inscrito y publicado (presunción legal de conocimiento derivada del efecto positivo de la publicidad registral).
4.º) Conforme a una interpretación teleológica de la norma, la reforma introducida por la Ley 31/2014 tenía por objeto fortalecer la tutela material del interés social y la defensa de los derechos de los socios minoritarios. Medidas encaminadas a este fortalecimiento fueron el nuevo régimen unitario de la acción de impugnación, con la consiguiente ampliación del plazo de impugnación de los acuerdos contrarios a los estatutos y al interés social - art. 205.2 -, o la ampliación de la excepción relativa a la impugnación de los acuerdos contrarios al orden público (que ahora alcanza tanto a los casos en que su contravención se deba a la causa o contenido del acuerdo, como a los supuestos en que esa vulneración se deba a las "circunstancias" en que se adopte el acuerdo) - art. 205.1 -. Resultaría contrario al espíritu y finalidad de la reforma una interpretación del dies a quo del plazo para el ejercicio del derecho de impugnación que condujese a negar este derecho en casos en que, con la regulación anterior a la reforma, la jurisprudencia lo reconocía".
Por lo tanto, el día inicial del cómputo de caducidad es el de la fecha de adopción de los acuerdos impugnados, el 4 de diciembre de 2015, mientras que la demanda se presentó el día 28 de julio de 2016, por tanto, ya caducada la acción de impugnación por el transcurso de los 3 meses fijados en el art. 495.2.c) TRLSC.
Costas procesales de la apelación.
(12).- Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que " Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394", es decir, se regirá por el principio de estimación objetiva del recurso.
En virtud de las razones expuestas, se dicta el siguiente
