Sentencia Civil 110/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 616/2021 de 16 de marzo del 2023

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada

PRIMERO.- 1. D. Evelio interpuso demanda contra Banco de Santander, S.A., en la que ejercitando acción de responsabilidad incumplimiento de la obligación de la demandada de exigir a la promotora Área Norte, Sociedad Cooperativa Madrileña el aval o seguro a que se refiere la Ley 57/1968 que garantizara la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, solicitaba la condena de la demandada a abonar al actor la cantidad de 96.142,01 €, más intereses desde la fecha de su entrega.

Alega en el escrito rector que en fecha 15 de diciembre de 2003 el actor y Dª Dolores formalizaron contrato de adhesión con Área Norte, Sociedad Cooperativa Madrileña, en virtud del cual el actor adquirió la condición de socio, por la que optaba por una de las viviendas que en su día iba construir la cooperativa en la finca sita en Rivas Vaciamadrid, parcela 4.2 de la Unidad de ejecución nº 2 del Plan Parcial del sector 4 del PG. Aunque el contrato fue suscrito por dichas partes, mediante convenio regulador de 27 de septiembre de 2010 aprobado por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del Rey de fecha 25 de noviembre de 2010 en autos de divorcio nº 703/2010 por el que se liquidaba la sociedad de gananciales, se le adjudica al actor el depósito en la cooperativa Área Norte de la indicada cantidad. En virtud del contrato, afirma, el demandante realizó los abonos correspondientes que ascienden en total a la cantidad de 96.142 €. En fecha 15 de junio de 2009 el actor solicitó la baja voluntaria que fue declarada justificada por la cooperativa, de modo que según los Estatutos tenía derecho al reembolso de sus aportaciones en plazo máximo de 18 meses. Transcurrido ese plazo, el 18 de enero de 2011 comunicó a D. Evelio el reconocimiento de la deuda pero aplazando el pago hasta enero de 2012. Sin embargo pese a reclamaciones realizadas la sociedad cooperativa Área Norte no devolvió las cantidades, habiendo asimismo interpuesto el actor demanda contra la misma y seguido el procedimiento ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 bis de Madrid, el mismo dictó sentencia de fecha 19 de julio de 2019 condenando a la cooperativa a abonar a D. Evelio la cantidad de 96.142 €, más intereses, sin que a la fecha le haya devuelto cantidad alguna por encontrarse en situación de insolvencia. Alega que de las cantidades anticipadas, 19.260 € fueron abonadas mediante ingreso en la cuenta abierta por la cooperativa en la entidad demandada finalizada en 8462 y la cantidad restante, 76.882,41 €, fue abonada en sucesivos ingresos o pagarés, procediendo todos los ingresos de la cuenta finalizada en NUM000 titularidad del actor en la que fueron domiciliados los recibos.

2. La demandada se opuso solicitando la desestimación de la demanda alegando la excepción de prescripción de la acción por haber transcurrido el plazo previsto en el art. 1964 a contar desde que el demandante se adhirió a la cooperativa. Asimismo alegaba que no se acredita el incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda, siendo el motivo de la baja en la cooperativa el incremento de precio de las viviendas acordado por el Consejo Rector. Sostiene por otra parte que la vivienda fue adquirida con fines especulativos. Indica también que recibió una reclamación del actor por la cantidad de 19.260 € y no por la ahora solicitada, pudiendo la demandada responder sólo de las cantidades ingresadas en la cuenta especial a nombre de la cooperativa y no en otras cuentas que pudiera tener ésta en otras entidades. Mantiene por último, que no se acredita el incumplimiento de la cooperativa, por lo que no concurre el presupuesto para que nazca la responsabilidad, ni tampoco se acredita que el Banco fuera encargado de la financiación de la construcción, sin que la demandada emitiera aval alguno, o tuviera posibilidad de conocer el origen de los ingresos.

3. La sentencia de primera instancia rechaza en primer lugar la prescripción opuesta por la demandada por considerar que si bien el contrato suscrito por el demandante no establece plazo de entrega de la vivienda, prevé los pagos a realizar hasta 5 de febrero de 2008, de lo que se desprende la fecha prevista de finalización de las viviendas. Añade que el demandante solicitó la baja voluntaria el 15 de junio de 2009 y deja de realizar ingresos, momento a partir del cual cabe exigir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, sin que haya transcurrido el plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del CC. Asimismo aprecia que la solicitud de baja vino motivada por retraso en los plazos de entrega y la desviación económica del precio final, a lo que añade la declaración en situación de concurso voluntario de Área Norte Sociedad Cooperativa por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en autos 379/2012. Considera así que ello viene a corroborar la situación de incumplimiento, sin que conste acreditado que las viviendas hubieran sido finalizadas, ni que llegara a requerir a los socios para la entrega de las mismas. Por otra parte aprecia también que no consta acreditada la finalidad especulativa de la adquisición de la vivienda a través de la cooperativa. Por último considera acreditados los ingresos en la cuenta finalizada en 8462 abierta en la entidad demandada a nombre de la cooperativa en las cantidades de 19.260 €, 12.840 € y 14 pagos de 827,02 € así como 8.025 €, que asciende en total a 51.703,28 €, y aprecia que el resto de las cantidades reclamadas no se realizaron en cuenta de Banco de Santander. En consecuencia estima parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de la indicada suma más los intereses desde la fecha de los respectivos ingresos conforme a lo previsto en la Ley 57/1968 y en la Ley 38/1999.

4. Frente a dicha sentencia se alza Banco de Santander, S.A., solicitando su absolución. En el motivo primero del recurso alega error en la valoración de la prueba por entender que no consta acreditado el incumplimiento de la falta de entrega de la vivienda por parte de la cooperativa y ser la baja voluntaria del demandante de la cooperativa justificada por la desviación del precio final y no por la falta de entrega de la vivienda anterior al posible incumplimiento. Argumenta que en el contrato no se establece plazo de entrega y no es posible conocer cuándo se produjo el incumplimiento. En el motivo segundo alega la inaplicabilidad de la Ley 57/1968 por no haber acreditado el actor haber adquirido la vivienda con la residir en ella, constando que es titular de dos viviendas, un garaje, dos locales comerciales y según convenio regulador posee otra vivienda. En el motivo tercero alega error en la valoración de la prueba por entender que contra lo apreciado no consta acreditado que las cantidades reclamadas fueran ingresadas por la actora en una cuenta titularidad de la promotora abierta en el Banco y que éste conocía que los ingresos efectuados a través de una transferencia y recibos domiciliados se correspondían con anticipos para compra de una vivienda. En el motivo cuarto alega indebida condena al pago de intereses en cuanto la entidad apelante no ha incurrido en mora y la cooperativa se encuentra en concurso de acreedores.

SEGUNDO.- La revisión de lo actuado lleva a considerar acertada la valoración de la prueba de la sentencia apelada, lo que lleva a la desestimación del recurso.

En primer lugar el contrato suscrito por el ahora apelado con la sociedad cooperativa promotora, Área Norte, no prevé plazo alguno de entrega, si bien como con acierto razona la Juzgadora de primera instancia, prevé pagos hasta el 8 de febrero de 2008, de lo que cabe deducir la fecha prevista para la finalización de la obra. Ello queda confirmado por el hecho de que solicitada la baja de la cooperativa por el Sr. Evelio el 15 día de junio de 2009 y por tanto más de un año después de dicha fecha, en la que aducía retrasos en los plazos de entrega -junto a la desviación económica del precio final-, fue considerada justificada por el Consejo Rector en fecha 6 de julio de 2009.

Contra lo sostenido por la apelante, el hecho de la baja del socio cooperativista no implica la pérdida de las cantidades entregadas como anticipo, sino que el mismo conserva el derecho a su devolución, pues como se desprende de los arts. 3 y 7 de la Ley 57/1968 la resolución del contrato por incumplimiento del plazo de entrega da lugar a devolución de las cantidades entregadas a cuenta, siendo irrenunciable ese derecho. Como viene declarando la jurisprudencia, el adquirente de la vivienda puede resolver el contrato, con consiguiente obligación de devolución de las cantidades entregadas anticipadamente, en tanto no sea requerido por el promotor o vendedor para el otorgamiento de la escritura pública. En este sentido, la STS de 20 de enero de 2015 (Rec. 196/2013) citada en la STS de 9 de marzo de 2016 (ROJ: STS 976/2016) establece que "el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/68, la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (Rc. 328/2012), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha de la fecha estipulada para la entrega", doctrina que igualmente se reitera en la presente sentencia. Merece destacarse, además, que aquella sentencia indicaba, como una de las razones para equiparar la "rescisión" contemplada en el art. 3 de la Ley 57/1968 a la resolución contractual por incumplimiento del plazo de entrega por el vendedor, "[e]l riesgo, nunca descartable y en los últimos años nada improbable, de insolvencia del promotor-vendedor, que puede agravarse precisamente por el transcurso del tiempo, reduciendo entonces las expectativas del comprador como acreedor en un eventual concurso del promotor"".

En síntesis en el presente caso es indudable el incumplimiento de la promotora de entregar la vivienda en el plazo convenido, pues aunque en el contrato no consta cuál fuera, sí se deduce del plan de pagos convenido en el mismo. Además cuando D. Evelio ejercitó su derecho a resolver el contrato por el incumplimiento de la obligación de la cooperativa promotora de entregar la vivienda, ésta no había requerido al socio para el otorgamiento de la escritura pública por estar finalizada la vivienda y por otra parte no sólo aceptó la baja del socio cooperativista, sino que le reconoció el derecho a la liquidación de las aportaciones realizadas por el mismo, lo que dados los términos en que fue planteada la resolución por parte del mismo, implica el reconocimiento del incumplimiento del plazo de entrega. Por lo demás, la sociedad cooperativa Área Norte, fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid mediante auto de 6 de julio de 2012, tal como consta en los diversos litigios seguidos por sus socios cooperativistas con idéntico objeto al del presente proceso de los que ha conocido esta Audiencia Provincial y en particular esta Sección 21ª, y en fase de liquidación tal como resulta del escrito remitido por la administración concursal de dicha cooperativa a requerimiento del Juzgado, por lo que en definitiva es evidente que la vivienda ya no será entregada al aquí apelado.

TERCERO.- Cierto es que la Ley 57/1968 es aplicable a los anticipos para adquisición de vivienda destinada a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y no a aquellas compraventas de viviendas con finalidad no residencial, sean o no profesionales los compradores como así viene proclamando la jurisprudencia expresada entre otras en STS de 19 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3795/2020).

Pues bien en el presente caso la parte apelante afirma que la adquisición de la vivienda por parte del ahora apelado tenía finalidad especulativa o inversora por el hecho de constar que éste es titular de diversos inmuebles. Consta efectivamente que el mismo es propietario de: 1) plaza de garaje en CALLE000 nº NUM001 de Madrid; 2) 1/10 parte indivisa de la nuda propiedad por herencia de local 3 sito en calle Sahara 56 de Madrid; 3) 1/10 parte indivisa de la nuda propiedad de local 4 sito en calle Sahara 56 de Madrid; 4) piso en CALLE001 nº NUM002, Bloque NUM003, NUM004 de Madrid adquirida en virtud de compra ante notario el 25 de abril de 2013; 5) 10% de la nuda propiedad de vivienda CALLE000 nº NUM001, Portal NUM005, NUM006 de Madrid adquirido en 2011; y 6) 1/10 parte indivisa de la nuda propiedad por herencia de local 2 sito en calle Sahara 56 de Madrid. A efectos de determinar si la adquisición de la vivienda promovida por Área Norte tenía finalidad inversora, debemos descartar la plaza de garaje y las participaciones indivisas de la nuda propiedad de los tres locales por cuanto de ello no cabe presumir qué finalidad pudiera darse a una vivienda. También la vivienda adquirida en 2013 y también de aquella otra de la que el Sr. Evelio adquirió una participación indivisa, por ser ambas de fecha posterior a 2003 en que fue suscrito el contrato con la cooperativa promotora. Por último, tampoco permite deducir una finalidad especulativa el hecho de que hubiera sido titular de la vivienda CALLE002 NUM007 de Rivas Vaciamadrid, pues ésta fue adjudicada a su entonces esposa Dª Dolores mediante sentencia de divorcio de 27 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del Rey en la que se aprueba el convenio regulador presentado por ambos y que contiene la liquidación de la sociedad de gananciales. En consecuencia, no existe dato alguno que permita deducir la finalidad inversora en la adquisición del inmueble objeto del contrato de 15 de diciembre de 2003.

CUARTO.- El contrato suscrito por el aquí apelado con la sociedad cooperativa Área Norte preveía que el coste para la compra de suelo y construcción sería de 298.666,90 € por vivienda, siendo las aportaciones de los socios: a) 32.100 €, a satisfacer: 19.260 €, ingresados a la fecha de la firma del contrato en la cuenta finalizada en 8462 de Banco de Santander abierta a nombre de la sociedad cooperativa, más la cantidad de 12.840 € en un pagaré nº NUM008 de Caja Madrid con fecha de vencimiento 15 de junio de 2004; b) 39.697,17 €, mediante 48 cuotas, a razón de 827,02 € mensuales, para lo que firma en el acto 48 recibos con vencimientos los días 5 de cada mes, siendo el primer vencimiento el día 5 de marzo de 2004 y el último el día 5 de febrero de 2008 domiciliados en la cuenta finalizada en NUM000 de Caja Madrid; c) 24.075 €, mediante aportaciones en tres cuotas a razón de 8.025 € para lo que firma en el acto tres recibos con vencimiento el primero de ellos el 20 de diciembre de 2004, el segundo el 20 de diciembre de 2005 y el tercero con vencimiento el 20 de diciembre de 2006, domiciliados en la cuenta finalizada en NUM000 de Caja Madrid; d) resto mediante crédito hipotecario.

Conforme a ello consta que el actor realizó una orden de transferencia de 15 de diciembre de 2003 desde cuenta finalizada en NUM000 de Caja Madrid titularidad del Sr. Evelio de 19.260 € siendo beneficiario Área Norte Sociedad Cooperativa Madrileña y cuenta de abono finalizada en 8462 titularidad de la misma abierta en Banco de Santander, pago que así se reconoce por otra parte en el contrato. Asimismo consta la emisión del pagaré nº NUM008 de cuenta finalizada en NUM009 de Caja Madrid, firmado por demandante el 20 de diciembre de 2003 por importe de 12.840 € y vencimiento el 15 de junio de 2004, también conforme a lo previsto en el contrato. Además, consta el pago de 48 recibos de fecha 15 de diciembre de 2003 por la cantidad de cada uno de 827,02 € domiciliados en cuenta de Caja Madrid titularidad del actor, firmados por éste a favor de cooperativa de viviendas que los emite, con vencimientos mensualmente sucesivos desde el 5 de marzo de 2004 hasta agosto de 2007; más otros 3 recibos por importe de 8.025 € con vencimiento de 20 de diciembre de 2004, 20 de diciembre de 2005 y 20 de diciembre de 2006.

Asimismo en el extracto de la cuenta bancaria finalizada en 8462 correspondiente al periodo que media desde 4 de agosto de 2003 hasta 15 de julio de 2005, consta el ingreso de la transferencia por importe de 19.260 € realizado por D. Evelio el 16 de diciembre de 2003 y también constan 10 ingresos de cheques por remesa por importe de 12.840 € cada uno realizados entre el 15 y 17 de junio de 2004.

Por último, según certificado emitido por la administración concursal de la cooperativa Área Norte el demandante tiene reconocido un crédito concursal ordinario por importe de 96.142,41 €, de los cuales 95.902, 22 € se corresponden al total de aportaciones para la compra de una vivienda y hasta la fecha no ha percibido cantidad alguna en el concurso. Y en cuadro de los ingresos unido a dicho certificado constan ingresados en Banco de Santander 19.260 € el 16 de diciembre de 2003; 12.840 € en fecha 15 de junio de 2004; 14 cuotas de 827,02 € desde abril de 2004 hasta abril de 2005; y otro más 8.025 € el 22 de diciembre de 2004.

A la vista de todo ello por lo tanto, el Banco apelante no puede negar que los anticipos a cuyo pago por importe total condena la sentencia de primera instancia, fueran ingresados en cuenta titularidad de la cooperativa Área Norte abierta en dicha entidad. Por lo demás al hilo de los argumentos del recurso añadiremos reiterando que consta acreditado el ingreso de 19.260 € en esa cuenta el justificante de transferencia, por el propio extracto de la cuenta bancaria y la certificación de la administración concursal con su extracto de pagos; y el abono en la cuenta 8462 del cheque por importe de 12.840 € se desprende del extracto de la cuenta y de la certificación de la administración concursal. Por lo que respecta a los cuotas mensuales por importe de 827,02 € es indudable que el Banco conoció cuál era su origen y su destino en cuanto, habiendo abierto la cooperativa la cuenta finalizada en 8462, conocía que la actividad de la misma era la construcción de edificación -como así consta en el contrato de apertura- y no resulta creíble que admitiera descuentos de recibos emitidos por la misma sin comprobar siquiera el origen de los mismos y si obedecían a una operación real. Por último, en modo alguno consta acreditado que el ingreso de 8.025 € obedezca a derrama extraordinaria alguna, siendo por el contrario el primero de los ingresos realizados en virtud de recibo por dicho importe previstos en el contrato de 15 de diciembre de 2003 y domiciliados en el acto de la firma en la cuenta del actor finalizada en NUM000 de Caja Madrid.

QUINTO.- Respecto de la improcedencia de los intereses y argumenta la apelante que la responsabilidad de la entidad bancaria del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 es una responsabilidad ex lege que tiene su propio régimen jurídico, de manera que si para esa obligación no establece un régimen específico propio, procede aplicar el régimen general previsto en el art. 1108 del CC que exige que el deudor haya incurrido en mora y que haya habido un requerimiento infructuoso para el nacimiento de la obligación de pago de intereses, y en el presente caso la entidad apelante fue requerida por primera vez de pago el 21 de noviembre de 2018, momento que en todo caso debería fijarse el dies a quo de su devengo y no con anterioridad. Añade que el retraso en dieciséis años desde que el actor suscribió el contrato y la conducta omisiva del mismo, que a su juicio implica mala fe, debe llevar por ello al rechazo de la pretensión de abono de intereses.

Pues bien, una vez declarada la responsabilidad de la entidad financiera por no exigir a la promotora la apertura de cuenta especial y la constitución de aval o garantía requerida, debe devolver no sólo las cantidades anticipadas, sino que además debe abonar los intereses previstos en la Ley conforme a lo establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 en relación con la Disposición Adicional Primera 2.b) de la LOE conforme a la cual " La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor". Estos intereses, contra lo que parece entender la apelante, no son moratorios, sino que son remuneratorios y se devengan por razón del disfrute del capital desde la fecha de su ingreso. Así resulta entre otras de la STS de 21 de diciembre de 2020 (ROJ: STS 4426/2020)) al declarar que " los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios".

SEXTO.- De cuanto precede resulta la desestimación del recurso de apelación de Banco de Santander, S.A., lo que determina la imposición de las costas devengadas en ésta alzada por su recurso ( arts. 398 y 394 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación