Sentencia Civil 238/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 716/2022 de 16 de abril del 2024

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación por doña Bibiana (en demanda), María (en el recurso de apelación), contra la sentencia de 20 de abril de 2022, en la que se estima su demanda de regulación de relaciones paterno-filiales, fijando las correspondientes medidas, y entre ellas la guarda y custodia materna, régimen de visitas y vacaciones de los dos menores con la madre; y una pensión alimenticia de 50 euros mensuales que debe abonar la madre, estableciéndose los gastos extraordinarios al 70% para el padre y el 30% para la madre. Se mantiene la intervención del DIRECCION000.

Por auto de 4 de mayo de 2022 se rectifica la sentencia en el sentido de que la custodia de ambos hijos será la monoparental paterna, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Insta doña Bibiana en el suplico nulidad de actuaciones con retroacción al momento de la vista o, subsidiariamente, se acuerde en segunda instancia, prueba, que ya se ha denegado por auto de 19 de marzo de 2023 y desestimado el correspondiente recurso de reposición; y que, si no se acuerda la nulidad, procede acordar la custodia monoparental materna, con patria potestad compartida, con visitas y comunicaciones de los menores con el progenitor paterno, que explicita, uso y disfrute de la vivienda familiar para sus hijos y ella, y una pensión de alimentos de 250 euros mensuales para cada hijo actualizables anualmente; y, subsidiariamente, en caso de acordarse una custodia compartida la pensión de alimentos se abone a ella cuando esté en paro, 100 euros mensuales por cada hijo, para cubrir gastos ordinarios y extraordinarios al 50%. La nulidad de actuaciones se plantea por posible vulneración del derecho de defensa por denegación de prueba, insistimos que esta Sala también la ha denegado en la alzada, aludiendo a infracciones de normas y garantías procesales que encabezan la alegación primera, con base en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Código Civil, la Constitución y artículos concordantes y jurisprudencia que los desarrolla; en la alegación segunda, y ya en cuanto al fondo, se entiende que lo más favorable para los menores es la custodia monoparental materna, en base a distintas infracciones normativas que explicita, jurisprudencia, y posible error en la valoración de la prueba; en la alegación tercera, vulneración del art. 92 CC y otras infracciones normativas, jurisprudencia y vulneración de tutela judicial efectiva, y nuevamente error, e incluso incongruencia entre las medidas acordadas, ya que si el progenitor paterno ejerce una influencia negativa en los hijos el fallo no es congruente, y además existe incompatibilidad de horarios laborales que no tiene la madre, aparte de esa referencia a un posible delito contra la seguridad del tráfico, estando los niños confusos sobre sus preferencias; en la cuarta, vulneración del art. 94 CC en relación al art. 24 de la Constitución y también error e infracción de jurisprudencia solicitando un cambio en el régimen de visitas por entenderlos más favorable, insistiendo nuevamente en la posible incompatibilidad laboral del progenitor paterno; en la quinta entiende que no le corresponde abonar cantidad alguna en concepto de alimentos aunque acepta la cantidad fijada en sentencia si se mantiene la custodia paterna; en la sexta, nuevamente vulneración de la tutela judicial efectiva por no haberse resuelto una cuestión sobre que el demandado siga empadronado en el domicilio familiar; y en la séptima para solicitar la práctica de prueba que ya hemos denegado en la alzada y desestimado el recurso de reposición interpuesto.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso considerando correcta la sentencia a pesar de que se aparte de las conclusiones del informe psico-social.

SEGUNDO. La primera cuestión que debemos plantearnos es si concurre infracción de norma o garantía procesal que pueda conllevar una nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento de la vista, y la respuesta va a ser negativa.

Una nulidad de actuaciones tiene como presupuesto inexcusable la indefensión material y como señala la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 91/2000, de 30 de marzo, la indefensión material requiere: [un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa como consecuencia directa de la acción u omisión de los órganos judiciales ( SSTC 194/1987, de 9 Dic., 155/1988, 43/1989, de 20 Feb., 123/1989, de 6 Jul., 145/1990, 196/1990, de 29 Nov., 154/1991, de 10 Jul., 366/1993, de 13 Dic. y 18/1995, de 24 Ene., entre otras), toda vez que el recurso de amparo no es una vía orientada a corregir cualquier infracción procedimental, sino exclusivamente aquellas que produzcan, efectivamente, la lesión de un derecho fundamental ( SSTC 34/1991, de 14 Feb., 106/1993, de 22 Mar., 117/1993, de 29 Mar., 180/1993, de 31 May., 15/1995, de 24 Ene., 80/1995, de 5 Jun., 37/1996, de 11 Mar. y 9/1997, de 14 Ene.).]

Y en este caso no se dan esos requisitos, se ha cumplimentado perfectamente el trámite y no se ha lesionado a lo largo del procedimiento, y más para acordar una retroacción de actuaciones al momento de la vista, que se desarrolla de manera correcta, derecho fundamental alguno. Doña Bibiana no se ha visto privada en ningún momento de su derecho de defensa que se ha respetado de manera escrupulosa, y le insistimos que no hay un derecho incondicionado a la prueba y que la simple denegación de un medio probatorio conlleve necesariamente infracción de garantía constitucional alguna. Esta Sala en la alzada avala la denegación de la Juzgadora en cuanto a acotar las pruebas como se le ha reiterado hasta la saciedad ya que la misma, que ha de practicarse en la instancia, ha de ser necesaria y relevante para la resolución de los planteamientos de las partes, y en este caso no lo era.

Pero es que además debemos recordar, por las constantes alusiones en el recurso a vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que la misma se cumple simplemente con la respuesta judicial y otra cosa muy distinta es la lícita disconformidad con el fallo, y por ello se ha llegado a la alzada donde se va a revisar, con plenitud de facultades la sentencia dictada, pero la respuesta judicial conlleva que no se aprecie esa vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como se pretende. Como recuerda el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 10 de noviembre de 2008, el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, en este caso esa respuesta se ha obtenido y está perfectamente razonada y es razonable adelantando ya el fallo desestimatorio del recurso.

Como tampoco tiene sentido la alusión a posible incongruencia, un fallo motivado que simplemente no le da la razón a la parte de por sí no es incongruente cuando se enmarca en las peticiones de las partes, pero dado la forma que se explicita en el recurso parce más bien que como infracción procesal se incardina dentro de las impugnaciones de fondo, en base a un posible error en la apreciación de la prueba, dado que el progenitor paterno instaba monoparental exclusiva en su contestación a la demanda, y esa ha sido la respuesta judicial, no hay incongruencia formal, cosa distinta es que doña Bibiana considere no razonable que se le otorgue la custodia dadas las circunstancias, pero es una simple disconformidad con el fallo. El Tribunal Constitucional ha desarrollado una precisa doctrina jurisprudencial sobre la figura de la incongruencia; en la STC de 19 de julio de 2004 ( RTC 2004\130) , sistematiza la misma: [[" Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo ( RTC 1982\20) (FF. 1 a 3), en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE ( RCL 1978\2836) Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos-causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De otra parte, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE [ RCL 1978\2836] ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero [ RTC 1999\15] , F. 2; 124/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000\124] , F. 3; 182/2000, de 10 de julio [ RTC 2000\182] , F. 3; 213/2000, de 18 de septiembre [ RTC 2000\213] , F. 3; 211/2003, de 1 de diciembre [ RTC 2003\211] , F. 4; 8/2004, de 9 de febrero [ RTC 2004\8] , F. 4)."]] Y en este caso no se constata incongruencia omisiva, ni extrapetita, ni la simplemente errónea que suponga infracción de garantía o derecho fundamental o la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa al ser cuestión ajena al proceso, sino únicamente una disconformidad por haberse otorgado la custodia al progenitor paterno por las circunstancias que relata cuando era una pretensión introducida por él mismo en el proceso, con lo que existía la posibilidad de acordarla.

TERCERO. Descartada la nulidad de actuaciones y vulneración de cualquier garantía o derecho esencial en la resolución, que es congruente con los pedimentos de las partes, entramos en el fondo del asunto, en el que se invoca de manera reiterada error en la valoración de la prueba y en este punto no está de más recordar que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador a quo hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997); y habida cuenta de la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y ello porque las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo a la alzada el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida su labor a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, es decir valoración no razonable, contraria a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Y entiende la Juzgadora como más favorable para los dos menores, Adolfo nacido el NUM000 de 2009 y Alejo el NUM001 de 2011, que permanezcan con su padre dada la situación familiar absolutamente desestructurada, con intervención del DIRECCION000, a la vista de las malas relaciones del hijo mayor con la madre y la influencia que este conflicto en el que ambos se encuentran inmersos están generando en el menor, lo que ha llegado a detectarse en el centro escolar al que acuden, mostrando desidia con lo que ni tan siquiera realizan las tareas que les corresponden. El informe del equipo psico-social efectivamente recoge que ambos progenitores tienen que cambiar su forma de actuar, y que el padre tiende a culpabilizar a la madre, aunque también se constata que ambos menores se encuentran más cómodos y relajados en el entorno paterno que en el materno, aunque desgraciadamente están totalmente involucrados en el conflicto familiar y estos son los parámetros a modificar, por ello es por lo que la Juzgadora establece la custodia monoparental paterna; ya que aunque se recomienda la custodia compartida se razona perfectamente porqué no adopta esa recomendación y es por el rechazo frontal del hijo mayor hacia la madre sin explicar las razones pero mostrándose con ella muy agresivo, y nos consta un parte de agresión del menor por parte de su madre, informe de urgencias del DIRECCION001 de 13 de enero de 2022, con lo que se descarta de plano la custodia monoparental materna y sobre todo la custodia compartida ya que a pesar de la intervención del DIRECCION000 en el intento de restablecimiento de relaciones de la madre con el hijo mayor es prematuro darle mayor presencia en su vida en este momento, cuando además se advierte que el menor también se está viendo gravemente involucrado en el conflicto. No nos hallamos ante simples desencuentros entre los progenitores como en otros muchos casos para no establecer la custodia compartida, sino que la situación va mucho más allá por la complicada relación de la madre con los hijos, el mayor rechaza de plano estar con ella, y no puede en modo alguno considerarse ninguna de las dos opciones que plantea la progenitora materna, ya que antes tienen que restablecerse esos vínculos con sus hijos, sobre todo con el mayor, conforme a ese sistema progresivo de visitas que se fija en la resolución, perfectamente razonada y coherente con la grave situación detectada, y conclusión que esta Sala comparte, y por supuesto con seguimiento del DIRECCION000 que se mantiene. La opción más prudente es que permanezcan con el padre hasta que los dos menores mantengan una relación normalizada con su madre, y única y exclusivamente por su bienestar que es lo que debe primar en este tipo de decisiones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019 expresa que: [Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012, citada en la STS 370/2013)]. Y la Juzgadora no yerra cuando a la vista de las circunstancias descarta esa custodia compartida y por supuesto la monoparental materna.

En cuanto a la pensión de alimentos se encontraba condicionada a que se estableciera la custodia compartida o la materna, pero habida cuenta de que doña Bibiana carece de cualquier ingreso, únicamente ayuda social, los 50 euros mensuales establecidos en sentencia para cada hijo es un pronunciamiento correcto. Al igual que los gastos extraordinarios se establecen al 70% y al 30%, dada esa carencia de ingresos.

Y en cuanto al tema del empadronamiento del progenitor paterno en el domicilio, esta Sala no alcanzar a entender la importancia o necesidad del pronunciamiento, es un simple trámite administrativo que ningún perjuicio ocasiona cuando además los hijos mantienen el vínculo con ambos, de momento, y según la apelante se pretende avanzar hacia la custodia compartida.

CUARTO. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas al fijarse por primera vez las medidas reguladoras.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación.