Sentencia Civil 188/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 592/2022 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- D. Jose Francisco ejercita una acción SOBRE SUSPENSIÓN DEOBRA NUEVA contra DON Vidal en base a un relato fáctico que señala que siendo la vivienda del demandado colindante con la del actor en Moralzarzal, en el mes de julio el demandado habría iniciado la construcción del cerramiento de una terraza adosada a la vivienda del actor apoyada en el muro medianero, introduciendo varias vigas que sobrepasan los límites y proporciones relativas al derecho que tienen ambos en la mancomunidad del muro, sobrepasando dichas vigas la mitad del espesor de éste e impidiendo el uso común de los demás medianeros; así mismo, el "tejado/cubierta"del cerramiento, además de invadir el predio contiguo, vierte sus aguas en la propiedad del actor, incumpliendo la prohibición contemplada en el artículo 586 del Código Civil, señalando que las obras no estarían acabadas.

El demandado se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación activa toda vez que el muro que dice el actor ser medianero no lo es sino privativo del demandado; se alega también la inadecuación del procedimiento al estar la obra acabada; y se opone al fondo con semejantes consideraciones y haciendo constar lo que solo faltan remates como cortar el voladizo unos 20 centímetros que invaden la propiedad del actor y que este no habría permitido acceder a su finca para llevar a cabo tal corte y poner los canalones de recogidas de agua, no habiendo perturbación alguna de la posesión del demandante que habría actuado con abuso de derecho.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso, rechaza las excepciones opuestas por el demandado y abordando el fondo del asunto razona sobre la limitación de este procedimiento, concluye que la obra no estaría terminada y estima íntegramente la demanda manteniendo la suspensión de las obras.

El recurso que interpone el demandado contra esta resolución se funda en la alegación de incongruencia e infracción de la jurisprudencia del TS sobre esta acción, rechazando las conclusiones de instancia sobre los hechos alegados en la demanda pues la prueba habría acreditado que no se habrían introducido vigas en el muro, privativo del demandado, sin modificación de la altura del mismo, ni se verterían aguas en la propiedad del actor, faltando únicamente remates para finalizar la obra, remates que el actor no habría permitido, habiendo valorando con error la juzgadora la prueba practicada y argumentando la parte extensamente sobre la valoración probatoria y sus carencias en la sentencia apelada.

La actora se opuso al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- En realidad la reproducción de la excepción de inadecuación de procedimiento está relacionada con el fondo del asunto toda vez que se argumenta sobre la circunstancia de mantenerse estar la obra terminada, cuando precisamente la falta de terminación de la obra es uno de los requisitos que permiten el ejercicio de la acción posesoria y este elemento es uno de los que son objeto de discusión en el procedimiento.

Puesto que desde el punto de vista del fondo el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

Aun cuando la sentencia está debidamente motivada la Sala puede discrepar fundadamente de las conclusiones que alcanza la juzgadora cuya valoración probatoria no podemos compartir.

No compartimos el razonamiento que indica:

"De este modo, debe señalarse en primer lugar que no es objeto de este procedimiento si el muro que divide ambas propiedades es medianero o privativo, o si las aguas pluviales vierten sobre la parcela del actor o del demandado, cuestiones éstas que deberán dilucidarse en el procedimiento correspondiente"; ni el que expresa:

"...Hemos de tener en consideración que no es objeto de la presente litis si en efecto este cerramiento se ha efectuado en la manera descrita por el actor, sino simplemente si se ha efectuado una obra que de alguna manera inquiete la propiedad o posesión del actor"

Pues una cosa es que no hayan de dilucidarse en el proceso posesorio cuestiones de propiedad u otras ajenas al estricto ámbito de protección y otra muy distinta que no hayan de tenerse en cuenta las alegaciones del actor al definir el motivo del ejercicio de la acción, la perturbación que sufre y el alcance de esta perturbación, lo que lógicamente tiene que ver con los hechos que sustentan la demanda y su confrontación con la realidad de la obra ejecutada y en este caso paralizada.

Y disentimos igualmente de la valoración probatoria cuando concluye la juzgadora:

"...ha quedado acreditado la ejecución de una obra por el demandado en la vivienda de su propiedad, la cual no ha finalizado, siendo que esta obra perturba la propiedad del actor, en cuanto parte de la misma ha invadido su propiedad. En efecto, incluso la parte demandada en su escrito de demanda ha reconocido invadir con el voladizo instalado la vivienda del actor y haber introducido vigas en un muro, sobre el cual las partes discuten si este muro es medianero o privativo del demandado. Estos extremos han sido ratificados en el informe pericial emitido por D. Balbino (documento nº 2 de la contestación a la demanda), el cual ha sido ratificado en la vista"; conclusión errónea cuando ni el demandado ha reconocido haber introducido vigas en el muro, ni tampoco el perito Sr. Balbino habría ratificado este extremo.

TERCERO.- La STS, sección 1ª del 28 de febrero de 2022 recoge la doctrina sobre este tipo de acción en los siguientes términos:

"...la pacífica convivencia, que el Derecho garantiza, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones con tal finalidad. A ellas, se refiere el art. 446 del CC cuando norma que "[...] todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

La protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC 1/2000, con el argumento de constituir una expresión "obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses", para sustituirla por la de "tutela sumaria de la posesión".

Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio ( ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión ( ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios. Se ha dicho, con razón, que en ellos se trata de salvaguardar la "paz jurídica", con la finalidad de impedir que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano en vez de acudir a los órganos jurisdiccionales; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la "paz justa", resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido.

La nueva LEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.5 º, dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal, a "[...] las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva". En dicho precepto, el Legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de obra nueva, que regulaban los derogados arts. 1663 y siguientes de la anterior LEC de 1881.

De esta forma, se pretende dar amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño o perjuicio, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma; o dicho de otra forma, su adecuación a Derecho.

En definitiva, por medio de estos juicios especiales, se da traducción jurídica al principio romano reflejado en el Digesto: Melius etenim et, intacta eorum iura servare, quam pos causam vulneratam remedium quarere, es decir, es mejor consejo prevenir el mal, antes que, ocurrido, repararlo.

Esta naturaleza cautelar del procedimiento, que nos ocupa, es destacada por la jurisprudencia de la que es expresión, por ejemplo, la sentencia 724/2007, de 18 de junio, cuando señala:

"No puede obviarse la finalidad preferentemente cautelar y precautoria del interdicto de obra nueva, que, como señala la Sentencia de 26 de mayo de 1995, "persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos".

O la sentencia 502/1995, de 27 de mayo, al disponer:

"[...] a) La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos, b) Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, a partir de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra".

Nos hallamos ante un proceso sumario, por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva, sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones controvertidas ( art. 447 LEC). El propio art. 250.1. 5º LEC alude, expresamente, al carácter sumario del procedimiento.

A los requisitos condicionantes del éxito de la acción se refiere la sentencia 68/2009, de 9 de febrero, cuando afirma al respecto:

"Los antiguos interdictos, cuya terminología ha abandonado la nueva LEC, son acciones posesorias que se tramitan en procedimiento de juicio verbal y el que tiene por objeto de suspensión de una obra nueva, cuyo remate procedente se halla en la operis novi nuntiatio del Digesto. Los presupuestos de la misma son la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo".

El carácter sumario y la finalidad esencialmente cautelar del reseñado proceso especial exige que, en el momento de su interposición, la obra que constituye su presupuesto fáctico, no se encuentre terminada. A estos efectos, el concepto jurídico de "obra terminada" no coincide necesariamente con el concepto arquitectónico, ya que mientras éste atiende a la completa realización material de los elementos que han de componer la obra en construcción. El concepto jurídico ha de configurarse teniendo en cuenta la finalidad defensiva de los intereses del actor que por esta vía procesal pueden lograrse, de suerte que si el máximo de daño o perturbación ya ha sido alcanzado, aunque desde el primer punto de vista falte de realizar algún elemento constructivo, la obra ha de entenderse terminada, dejando, por tanto, sin contenido la finalidad esencial del proceso sumario.

Resumen el estado de esta cuestión la SAP, Madrid sección 21ª del 19 de noviembre de 2019:

"Desde el aspecto de que la obra a suspender sumariamente tiene que estar en ejecución, es decir, no concluida, en nuestra sentencia de 2 de junio de 2009 ya declarábamos que "para que prospere la acción ejercitada es preciso que la obra se encuentre en vías de ejecución, es decir, que no se halle terminada o concluida, y sobre cuando concurre tal circunstancia ya declaramos en sentencia de 20 de julio de 1992 y 4 de julio de 1994 " que el concepto interdictal de obra acabada no coincide con el constructivo, siendo mucho más flexible y en función de cada caso concreto, pues atendiendo a la finalidad del proceso interdictal de evitar que una obra en construcción vaya a causar o continúe causando daños en un derecho real poseído, se estima que la obra está terminada a efectos interdictales cuando con la obra realizada se ha causado el perjuicio, produciéndose la alteración de la situación posesoria, sin que el acabado de la misma pueda agravar los perjuicios denunciados o acarrear otros nuevos, de tal forma que con la suspensión de la obra que se pretende no pueda evitarse el perjuicio, ya consumado. En semejantes términos las sentencias de las Audiencias Provinciales de Albacete de 27 de enero de 1992 y Santa Cruz de Tenerife de 7 de julio de 1993, la última de las cuales declara que no coinciden necesariamente los conceptos arquitectónico y jurídico de lo que ha de entenderse por obra terminada o concluida para los fines del interdicto de obra nueva, puesto que el primero atiende siempre a la completa realización material de los elementos que han de componerla, a la vista del proyecto a que deba de ajustarse, en tanto que para precisar y configurar el segundo ha de tenerse en cuenta la finalidad defensiva de los derechos e intereses del actor que por esta vía procesal puedan lograrse, de suerte que si el máximo de daño o perturbación a los mismos ya ha sido alcanzado, aunque desde el primer punto de vista falte de realizar algún elemento constructivo previsto, la obra ha de entenderse terminada y, dejando de lado el interdicto, se abrirá paso alguna otra modalidad protectora de los intereses de la parte".

Más modernamente se pronunciaron sobre este requisito de que la obra a suspender no se encuentre terminada a efectos interdictales la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres de 27 de junio de 2006 al declarar que "ciertamente, la expresión de obra terminada no quiere decir que sea equivalente a finalización del proyecto constructivo, pues lo decisivo es que "pueda" producir un perjuicio, de manera que si éste ya se ha originado habrá de entenderse que la obra está terminada aunque constructivamente no lo esté. También es cierto que delimitar cuándo la obra se entienda terminada a efectos de este procedimiento no es un concepto pacífico. Se ha hablado, incluso en el lenguaje jurídico, no técnico, que la obra está terminada cuando, se cubren aguas, pero no es menos cierto, que es doctrina pacífica de las Audiencias Provinciales la que sienta que en todo caso, debe entenderse terminada la obra cuando ésta ya ni pueda perjudicar al actor, ni aumentar o agravar el perjuicio consolidando la nueva realidad inmobiliaria. No existirá obra nueva cuando la construcción haya llegado a un estado que, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno al demandante, es decir, cuando la parte constructiva que afecte al actor esté terminada y consolidada, con independencia de que se haya realizado la cobertura o que esté sin terminar por otros vientos, e incluso cuando los interiores no se hayan comenzado".

La sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de diciembre de 2008 cuando declara que "debe entenderse que una obra está terminada cuando la lesión o el atentado posesorio que jurídicamente significa han llegado a tener carácter definitivo y no puede llegar a tener mayor entidad. Por lo tanto, partiendo de la distinción conceptual de los términos "arquitectónico" y "jurídico", que no coinciden a los fines del proceso de suspensión de obranueva, pues el primero atiende a la completa realización material de los elementos que deben componer la obra según ha sido proyectada y así construida, mientras que, para precisar el concepto jurídico, ha de considerarse la finalidad defensiva de los derechos e intereses del demandante, que por esta vía procesal pretende, de tal manera que si el daño o perturbación ya se ha alcanzado, aunque desde el punto de vista constructivo afecte algún elemento por concluir, la obra ha de tenerse por realizada, y el que se considere perturbado en sus derechos, por ella, ha de acudir a la vía declarativa".

O la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 16 de mayo de 2014 cuando expresa que "efectivamente, el interdicto de obranueva es un proceso cautelar encaminado a proteger la propiedad, o cualquier otro derecho real, de los eventuales perjuicios de una construcción cuya continuación se impide; exigiéndose, en consecuencia, que la obra no se encuentre terminada. Por lo que respecta al concepto jurídico de obra inacabada, se considera que una obra está terminada cuando la lesión o el atentado posesorio que jurídicamente significa está perfectamente definido y no puede llegar a tener mayor entidad, no siendo, por tanto, coincidente la aceptación vulgar del término obranueva con su significado jurídico.

La finalidad del interdicto de obranueva es prevenir o evitar que cause daño una obranueva, es decir, que precisa que el daño no se haya causado, hipótesis en que procedería el interdicto de recobrar o el juicio declarativo ordinario, y que exista la seguridad, no la duda o posibilidad, de que la obranueva ha de producir daño, no bastando riesgos abstractos y remotos, fundamentados en simples sospechas o conjeturas; constituyendo los perjuicios la base y fundamento de la acción de interdicto de obra nueva".

Teniendo en cuenta estas consideraciones hemos de concluir, con valoración de la prueba practicada que la obra que nos ocupa estaba terminada y a falta de ciertos remates y pintura o colocación de algún cristal de modo que no podía aumentar con su completa terminación arquitectónica la entidad de la alteración del estado posesorio, tal y como revelan las fotografías acompañadas por el perito en su informe, documento nº 2 de los acompañados a la demanda, pues el muro de cerramiento de la terraza sobre la que se actúa no ha sido sobreelevado, se ha terminado el cerramiento por toda la terraza y solo resta pintar el interior y culminar el remate de acabado del cerramiento precisamente hacia la propiedad del demandante pues debe cortarse el mismo los 20 centímetros que sobrevuelan esta y rematar el canalón correspondiente, siendo así que esta falta de terminación no puede invocarla para justificar la tutela posesoria quien precisamente ha impedido lleva a cabo esos remates. Así lo expresó en la vista celebrada en este recurso el testigo convocado al efecto, persona que se encargó de la realización de la obra y que mantuvo que el actor no le permitió cortar la estructura que sobresalía tal y como había que hacer ya que el panel sandwich instalado va con unas medidas que luego se cortan una vez hecha la instalación.

Por otro lado los hechos atentatorios al estado posesorio que causaban daño al demandante se identificaban en la demanda por afectación del muro medianero al superarse con la introducción de vigas el grosor de la medianería, y por verter aguas en la propiedad del demandante con el nuevo cerramiento.

Ambas cuestiones han resultado no ser ciertas; aun cuando pudiera discutirse si el muro sobre el que se actúa es medianero, a la vista de las declaraciones de la arquitecta proyectista, lo cierto es que no se habrían introducido vigas en el mismo sino que el apoyo consiste en un perfil metálico adosado al muro por la parte propiedad indiscutida del demandado tal y como se ve en las fotografías del informe pericial, ratificó el perito, y resulta también de lo expuesto por el testigo ante la Sala.

Y tampoco se vierten aguas sobre la propiedad del actor pues se indicó asimismo que la pendiente es hacia la propiedad del demandado de modo que lo que hay que hacer es cortar el exceso del panel de cerramiento instalado y colocar el correspondiente canalón en su caso, pues la pendiente no es hacia la propiedad del actor.

En estas circunstancias estima la Sala que ha de estimarse el recurso interpuesto y desestimarse la demanda.

CUARTO.-La desestimación de la demanda determina la imposición al actor de las costas causadas, artículo 394 LEC, no haciéndose imposición de las costas causadas por el recurso al haberse estimado el mismo artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.