Sentencia Civil 221/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 917/2021 de 16 de mayo del 2023

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la representación procesal de D. de Eusebio y Dª Esmeralda contra BANCO SANTANDER SA demandantes por la que ejercitan acción de reclamación de cantidad frente a aquella entidad demandada para la devolución de las sumas entregadas por los demandantes en concepto de aportaciones a cuenta de la compra de una vivienda designada como Bloque NUM000, Planta NUM001 del conjunto denominado DIRECCION000 en el municipio de Villanueva del Rosario, (Málaga) y que se les dijo que era de la mercantil Grupo Mirador.

Los demandantes afirman que entraron en contacto con una empresa que se presentaba como agencia inmobiliaria, aunque posteriormente, que según los demandantes en realidad era una promotora llamada PALMERA PROPERTIES S.L. Consideran los demandantes que a las cantidades que entregaron para la compra de esa vivienda les resultaba de aplicación, la Ley 57/68 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y como la Ley 26/84 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

2.- La sentencia desestima la demanda y frente a ella se alza la parte actora interesando se revoque y estime aquella, alegando los siguientes motivos de recurso:

PRIMERO.- ERROR EN CUANTO A LA INEXISTENCIA DE CONTRATO ESCRITO. INFRACCIÓN DEL ART. 1.278 DEL CÓDIGO CIVIL.

Sostiene la parte apelante que el conjunto documental nº 1 a 8 confirma tanto la existencia del contrato, como sus elementos esenciales: objeto, precio, sujetos y pagos.

El juez a quo en su sentencia afirma la inexistencia del contrato.

SEGUNDO.- ERROR AL CUESTIONAR LA CONDICIÓN DE

PROMOTORA-VENDEDORA DE PALMERA PROPERTIES.

TERCERO.-DE LOS PAGOS. DE LA/S CUENTA/S RECEPTORAS DE LOS MISMOS, Y DE SU NATURALEZA. DE LA NECESIDAD DE QUE ESTUVIESEN CONCRETADAS EN EL CONTRATO. ERRORES EN CUANTO A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN VULNERACIÓN DEL ART. 329 DE LA LEC Y DE LA RESOLUCIÓN DE 31 DE OCTUBRE DE 2000, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DEL TESORO Y POLÍTICA FINANCIERA, POR LA QUE SE MODIFICA LA RESOLUCIÓN DE 9 DE JULIO DE 1996, DE LADIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICA COMERCIAL E INVERSIONES EXTERIORES.

CUARTO.- ERROR AL EXCLUIR DE LA PROTECCIÓN DE LA LEY 57/68, LOS PAGOS DE LOS ACTORES, AL CONFUNDIR LA ACCIÓN FORMULADA.

QUINTO.- INFRACCIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN VULNERACIÓN DEL ARTICULO 217 DE LA LEC, DE ACUERDO CON LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONTENIDA EN LAS SENTENCIAS 274/2019, DE 21 DE MAYO, Y 633/2019, DE 25 DE NOVIEMBRE.

3.- La entidad apelada-demandada interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Primer motivo de recurso : .- ERROR EN CUANTO A LA INEXISTENCIA DE CONTRATO ESCRITO. INFRACCIÓN DEL ART. 1.278 DEL CÓDIGO CIVIL.

Sostiene la parte apelante que el conjunto documental nº 1 a 8 confirma tanto la existencia del contrato, como sus elementos esenciales: objeto, precio, sujetos y pagos.

El juez a quo en su sentencia afirma la inexistencia del contrato.

El apelante fundamenta el motivo alegando: " Se fijó en la Audiencia Previa como uno de los Hechos Controvertidos, el de la existencia o inexistencia de contrato de compraventa entre los actores y Palmera Properties.

La Sentencia resuelve esta controversia en el Fundamento de Derecho Segundo Bis, en su primer párrafo, afirmando que no existe constancia en el Procedimiento de la existencia de dicho contrato.

Es más, en párrafos posteriores afirma que "(...) no consta acreditado que los pagos se hicieran en la cuenta prevista en el contrato, que como ya se ha dicho no está documentado".

Creemos que ello es un error en la valoración jurídica de los documentos a los que calificábamos como "contrato" en nuestra Demanda. Decíamos en ésta que el contrato de compraventa de aquella vivienda de los Sres. Esmeralda Eusebio estaba integrado por el repertorio documental contenido en los documentos 2 a 8.

El primero de ellos, el documento número 2, un contrato de reserva en toda regla. En el que se identifican la Finca, el precio, la forma de pago, y el objeto.

El segundo documento, el numero 3 de la Demanda, documenta el pago de dicha Reserva.

El tercero, el número 4, que envió a los actores la entidad que generó el documento de Reserva y que nosotros identificamos como la vendedora y promotora, con un extenso repertorio informativo sobre el procedimiento de compra.

El documento número 5, la carta de la letrada que contactaba con ellos por cuenta de su cliente Palmera Properties, en relación con la compra de la vivienda. Y en la que les reconocía el pago de la reserva en su día solicitada, y les pedía la parte principal de la entrega a cuenta. Señalándoles el número de cuenta, el plazo para esa entrega, y la identificación de la Finca objeto del contrato.

El documento número 6 es la carta que les hizo llegar Palmera Properties a los Sres. Esmeralda Eusebio el mismo día en el que la Sra. Delfina les pedía los fondos, felicitándoles por la compra de su vivienda.

El documento 7, la carta de Palmera Properties en la que les agradecía su decisión de comprar esa vivienda en España a través de Palmera Properties.

Y el documento 8, una nueva carta de Palmera Properties confirmando la recepción de las cantidades a entregar a cuenta, por la compra de la vivienda que se identificaba. Y dando tal naturaleza de entrega a cuenta, al hecho de que el dinero se había recibido en la cuenta de la letrada de Palmera Properties, Sra. Delfina.

Por otro lado, el art. 1.278 del Código Civil consagra la libertad formal de los contratos, con la única exigencia de que concurran en ellos las condiciones esenciales para su validez. En nuestro caso, concurrieron todos los requisitos que el artículo 1261 del Código Civil establece como esenciales para su validez:

- Consentimiento de los contratantes.

- Objeto cierto que sea materia del contrato.

- Causa de la obligación que se establezca.

No cabe duda que el artículo 1.278 del Código Civil consagra el principio

espiritualista en la validez de los contratos.

En tales circunstancias, como decimos, es innegable que sí que hay un contrato, y que éste está integrado por la conjunción de todos esos documentos. Entender lo contrario sería una clara contravención de esa libertad de forma que consagra el art. 1.278 citado.

Por eso creemos que yerra la valoración jurídica que se hace en Sentencia acerca de ese conjunto de documentos, que nosotros señalábamos en nuestra Demanda como "el contrato", y que en Sentencia se niegan sean tal.

En definitiva, contrato, insistimos, hubo."

El contrato físico no consta aportado a la causa. De los documentos anteriormente referidos por el apelante se deduce que hubo un contrato, pero es necesario su aportación a los autos para:

1º.-Saber con quién los actores firmaron el contrato.

2ºQuien constaba como promotor en el contrato, y quien actuaba como vendedor.

3ºCuales eran las cuentas bancarias que constaban en el contrato a nombre de la promotora, y en las que los actores/compradores tenían que ingresar las cantidades que entregaban a la promotora a cuenta de la vivienda.

4º.-Plazo de entrega de la vivienda.

Sin el contrato físico, que la actora omite sin decir por qué no lo aporta, no se puede valorar si los demandantes están bajo la protección de la ley 57/1968.

Los demandantes reclaman por dos pagos efectuados por una suma total de 36.923,37 euros.

El primero por el concepto de reserva por la suma de 3.005,06 euros como entrega a cuenta, que se pagó mediante tarjeta VISA (doc. 2 demanda, folio 31 vuelto), desconociendo la cuenta donde se ingresó esta cantidad.

En este caso, aunque se aporta una carta de una letrada confirmando el pago de esa suma, no se acredita que ese importe se ingresara en cuenta alguna de promotora existente en el banco, ni que esa letrada lo transfiriera a dicha cuenta. El que se reconozca su pago por un tercero, no significa que ese tercero a su vez lo ingresara en la cuenta bancaria correspondiente a una promotora ni Palmera Properties ni Grupo Mirador.

Los actores no ingresaron la cantidad que reclaman a Banco Santander, 36.923.37€ (33.918.31 a cuenta y 3005,06 € en concepto de reserva), sino que lo ingresaron en la cuenta de la abogada Dª Delfina.

En la demanda se omite indicar el nº de cuenta en donde se debía de ingresar el dinero a la promotora. El documento nº 5 de la misma es un e. Mail que envía la abogada Dª Delfina en donde participa a los actores que deben de enviar la cantidad de 33918,31 € a su cuenta del Banco Central Hispano nº NUM002, sucursal de Fuengirola, Plaza de la Constitución 296-40.

El documento nº 8 de la demanda es un e. Mail de Palmera -Propertir, con su logo, en el que se anuncia como Inmobiliaria, y en que da las gracias por el depósito de la cantidad de 33.918,31 en la cuenta de los abogado.

En el documento nº 2 de la demanda, documento de Palmera Properties, Agencia Inmobiliaria, se recogen junto con los pagos, una cantidad como honorarios de la agencia Property, lo que no es compatible con la condición de promotora de la intermediaria PALMERA PROPERTIES S.L., lo cual abunda en que esta no era promotora y que la segunda cantidad se ingresó por transferencia en la cuenta de la abogada referida.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso.- ERROR AL CUESTIONAR LA CONDICIÓN DE PROMOTORA-VENDEDORA DE PALMERA PROPERTIES.

En este motivo el apelante alega que Palmera Property era promotora.

El repertorio documental 2 a 8 de la demanda no constituye el contrato de compraventa, sino que son unos documentos que acreditan una relación epistolar entre los que se dicen compradores y Palmera Propetis, que carece de la condición de promotora, es una intermediaria, tal y como se refleja en la sentencia nº 159/2019 de 29 de marzo, dictada en el rollo de apelación 88/19 de la Sección 8º de LA AP. de Madrid, en la que se recogen otras de la A.P de Málaga, jurisdicción penal.

En la citada sentencia de la Sección 8º se dice:

"Los actores no aportan el contrato de compraventa, y desde esta perspectiva la sentencia refiere que " dado que no se ha aportado el contrato de compraventa se desconoce si el vendedor era el Grupo Mirador, lo único que consta es que, según la documental aportada, Palmera Properties se presentaba como una intermediaria y que era en una cuenta de la letrada Da Delfina, a donde se transfirieron cantidades por la compra de la vivienda por parte de los actores, ingresando, a su vez, Da Delfina un cheque en el Banco de Andalucía, que englobaba, parte de ese importe, a favor de Palmera Properties S.L.,"

La referida inmobiliaria era una intermediaria. La sentencia que la actora cita en su demanda nº 16/2012 la Sección 4ª de Málaga no es de aplicación. Esa sentencia deja claro que la Palmeras Properties S.L. es un intermediario, y así en su fundamento de derecho segundo, dice:· "Los hechos enjuiciados (y el propio enfoque que de ellos se hace en la demanda) ponen de manifiesto con absoluta claridad que la frustración de la finalidad perseguida por los demandantes al celebrar el contrato de compraventa y la posterior cesión de sus derechos contractuales se ha debido, exclusivamente, al incumplimiento de sus obligaciones por parte de la mercantil Palmeras Properties, S.L., la que, reproduciendo el modus operandi reflejado en anteriores procesos de los que ha conocido esta Sala, desarrolla una actuación de intermediación inmobiliaria a todas luces irregular, apropiándose de las cantidades entregadas por sus clientes o por terceros con destino a éstos.".

La sentencia nº 131/2012 de la Sección 4 de Málaga deviene también inaplicable pues en la misma la parte apelante alega que el Grupo Mirador no existía, pero ello es irrelevante desde el punto y hora en que no se aporta el contrato de compraventa por los actores, y en dicha sentencia se condena a PALMERA PROPERTIES, S.L. y EMPRESARIOS DENTALES, S.L. sin que conste en la sentencia de apelación en condición de que es condenada Palmera.

La sentencia nº 615/2017 de 6 de octubre de la Sección 8 de lo penal de la A.P. de Málaga declara como hechos probados, entre otros los siguientes: " Entre los años 2003 a 2006 La entidad Palmera Properties SL, cuyo representante legal era Basilio, se dedicó a comercializar diversas promociones inmobiliarias de la entidad "Grupo Mirador" cuyo administrador único era el acusado Benigno. Dentro de tales promociones se incluían: "Rosario Golf Apartament"(que engloba la promoción denominada "Rosario Link Detached Villas"), "La Perla Mirador", "Villas Rurales de Fuente de Piedra"(que incluía las promociones "Fuente de Piedra Fase II" y "Mirador Linked Villas") y "Mirador de Torreblanca".

En virtud de dicha intermediación la entidad Palmeras Properties recibía el listado de viviendas en venta con sus correspondientes características así como la forma de comercialización, pactándose la correspondiente comisión en favor de la intermediación.

Palmera Properties captó numerosos clientes, especialmente extranjeros, y celebró con ellos contratos de compraventa y/ o reserva, recibiendo en tal concepto importantes sumas de dinero en concepto de cantidades a cuenta y/o como primeros pagos de las compraventas. Tales pagos se realizaban en cuentas corrientes vinculadas directa o indirectamente con Palmera Properties y esta, a su vez, transfirió parte de tales cantidades a "Grupo Mirador"."

Toda la documentación aportada por la actora y que la sentencia apelada refiere en su fundamento de derecho primero evidencia que Palmera Properties no era promotora.

Llegados a este punto se ignora la condición que Palmera Properties tenía en el contrato de compraventa, no aportado a los autos.

En atención a lo expuesto cabe afirmar que aquella no era promotora.

CUARTO.-Tercer motivo del recuro: TERCERA.- DE LOS PAGOS. DE LA/S CUENTA/S RECEPTORAS DE LOS MISMOS, Y DE SU NATURALEZA. DE LA NECESIDAD DE QUE ESTUVIESEN CONCRETADAS EN EL CONTRATO. ERRORES EN CUANTO A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN VULNERACIÓN DEL ART. 329 DE LA LEC Y DE LA RESOLUCIÓN DE 31 DE OCTUBRE DE 2000, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DEL TESORO Y POLÍTICA FINANCIERA, POR LA QUE SE MODIFICA LA RESOLUCIÓN DE 9 DE JULIO DE 1996, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICA COMERCIAL E INVERSIONES EXTERIORES.

La apelante en este motivo alega: "Con respecto al dinero de la reserva, esta Parte propuso tres medios de prueba.

El primero, el de la propia documental que acompañaba a nuestra Demanda. Y que en el doc. número 3 confirma que se entregaron 3.005 € el día 1 de Julio de 2.004. Y posteriormente, la más documental que se admitió en el acto de la Audiencia Previa y las dos testificales que no se pudieron practicar por la incomparecencia de los testigos.

Recordemos que la más documental se admitió con las advertencias del art. 329 para el caso de incumplimiento injustificado del Banco.

Pues bien, el Banco incumplió el requerimiento. De modo injustificado. Es decir, prefirió guardarse para sí los extractos de las cuentas de Palmera Properties. Y no le ha pasado nada. Es más, muy al contrario, ha sido premiado por su conducta, pues el Juzgador entiende que es esta Parte quien no ha probado... lo que ha debido considerarse probado en base a la conducta del Banco.

Por otro lado, los "cobradores" de las entregas a cuenta, entre ellas las reservas o señales, eran los dos letrados que incomparecieron al acto del Juicio, que pedimos que se les reiterase la citación mediante Diligencia Final... y que se ha rechazado de modo sorprendente a juicio de esta Parte. En cualquier caso, basta ver los extractos de sus respectivas cuentas para poder comprobar que en ellas se recibían decenas de ingresos que rondaban los tres mil euros. Sobre esos ingresos queríamos haberles interrogado...

En cuanto al segundo de los pagos, el principal, los errores son aún más patentes, pues además de todo lo ya dicho con respecto al primero de los pagos que se nos niegan acreditados, también se silencia o se olvida que se aportó a los Autos el extracto de la cuenta de la Sra. Delfina. Que dicha cuenta es exactamente la misma a la que la Sra. Delfina pidió que se le enviasen los fondos. Y que en el extracto, en la fecha indicada, concretamente el día 23 de Julio de 2004, aparece ingresada la cantidad que se nos niega en la Sentencia. Basta acudir al documento, para comprobar que en su hoja 22, en el día 23 de Julio, aparece un apunte de fecha valor 26 de Julio, valor contable 23 de Julio, por el concepto ORDEN ENTREGA M.E. y por el importe de 33.884,39 €. Es decir, la cantidad transferida por mis representados, a la cuenta a la que se les solicitó que los enviasen.

En segundo lugar, el error anterior se agrava cuando se dice que no hemos podido acreditar que el dinero recibido por la Sra. Delfina acabase en las cuentas de Palmera Properties.

Decimos que es un error, porque en la Sentencia se olvida el alcance del artículo 329 de la LEC , y que en razón de lo ocurrido en este pleito, se tornaba ineludible su aplicación.

Efectivamente, y tal y como ya decíamos al formular nuestras conclusiones orales tras la celebración del juicio, Banco Santander decidió desatender de forma contumaz el requerimiento que se le hizo por el Juzgador, en la Audiencia Previa, al admitir el conjunto que integraba nuestra más documental número B) 4 y B) 5. Y decimos que de manera contumaz, pues se le requirió reiteradamente, y reiteradamente desatendió el requerimiento. Y siempre de forma injustificada, pues siempre contestó como quiso, y no con apoderado, que es el modo en que se le requirió."

No hay prueba obrante en autos que acredite que los Sres. Esmeralda Eusebio ingresaron cantidad alguna en una cuenta de la promotora abierta en la entidad demandada.

No existe ningún ingreso en las cuentas de la supuesta promotora (Palmera Properties) por los importes que se dicen anticipados de contrario, esto es, el pago previo de 3005 € (se pagó por VISA) o el segundo pago por importe de 33.918,31 € (se ingresó en la cuenta de la referida letrada) por lo que no cabe que sea acogido dicho motivo en la alzada.

En su recurso alega que" Banco Santander nos ha aportado en otros pleitos todos los documentos que aportamos en la Audiencia Previa como más documental B) 3, entre ellos varios certificados de apoderados de la entidad referidos al año 2004, el extracto de la cuenta del año 2.004 del otro letrado que incompareció al Juicio, Sr. Ildefonso, y varios extractos de las cuentas de Palmera Property en la entidad del año 2004. Y nosotros aportamos en el acto del Juicio el extracto completo de la Sra. Delfina del año 2004 que se nos había hecho llegar por parte de Banco Santander en otro Procedimiento análogo al presente."

Al folio 212 consta un escrito presentado en el recurso de apelación 90/2020 en la Sección 11 de esta Audiencia

Examinado el extracto de la cuenta del letrado incomparecido Sr Ildefonso ,aportado por la actora , que obra al folio 215 a 286 de los autos , nº de cuenta NUM003 ,en el mismo consta los movimientos de esa cuenta desde el 1l 1-1-2004 hasta el 31 de 12-2004,en la que se ingresos múltiples y variados hechos en esta cuenta ,cuenta que corresponde a un tercero ajeno a Palmera Property, que no prueba que las cantidades reclamadas por los actores se ingresaran en la cuenta de Palmera Property.

QUINTO.- Cuarto motivo del recurso: CUARTA.- ERROR AL EXCLUIR DE LA PROTECCIÓN DE LA LEY 57/68, LOS PAGOS DE LOS ACTORES, AL CONFUNDIR LA ACCIÓN FORMULADA.

Alega: " A los distintos errores jurídicos en los que a nuestro juicio incurre la Sentencia, se añade el que transcribimos: "No consta acreditado que los pagos se hicieran en la cuenta prevista en el contrato, que como ya se ha dicho no está documentado, ni por lo tanto si los compradores estaban incluidos dentro del sistema de protección que impone el artículo 1.2 de la Ley 57/1968 a las entidades de crédito."

Decimos que es erróneo, porque la responsabilidad de las entidades depositarias de las entregas a cuenta de los compradores de viviendas no depende de que los ingresos se hayan realizado en la cuenta señalada en el contrato, sino de que las entregas se hayan realizado en cuentas de promotor (señaladas o no en el contrato), y sobre las que la entidad financiera depositaria no haya ejercido el deber de control que tiene sobre cualquiera de sus cuentas (vid. STS 636/2017 de 23 de Noviembre ).

La Sentencia está confundiendo la Acción que hemos planteado.

Efectivamente, la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo que excluye de la tutela de la Ley 57/68 a las cantidades pagadas fuera de los términos del contrato, se recoge inicialmente en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil 436/2016 de 29 de Junio . Pero démonos cuenta que lo que estaba resolviendo era una Acción del art. 1.Primera de la Ley 57/68 , frente al avalista por lo tanto.

CUARTO (...)

"Ahora bien, que la responsabilidad de la entidad avalista en la que, además, el promotor tenga la cuenta especial indicada en el contrato de compraventa, como es el caso de la demandada en el presente litigio, sea especialmente rigurosa frente a los compradores no significa que deba quedar inerme frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador. Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a "las cantidades entregadas en efectivo" no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

En definitiva, por "cantidades entregadas en efectivo" ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por "entregas de dinero" ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor "a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros" [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto "entrega de dinero o en efectivo", lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora.

La nuestra es la del art. 1.Segunda. Cuyo cuerpo Doctrinal se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil 636/2017 de 23 de Noviembre , "TERCERO (...)

Sobre este aspecto debe puntualizarse que, aunque la sentencia recurrida declare que no se ha practicado prueba de que el banco conociera los anticipos de los ahora recurrentes, lo hace para descartar una posible "connivencia" del banco con el promotor orientada a omitir la apertura de la preceptiva cuenta especial. Pero la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino del deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas. Se trata, pues, no de un problema de carga de la prueba ni de valoración probatoria de documentos, sino de valoración jurídica de la responsabilidad del banco en función del contenido de unos documentos que nadie discute y que claramente expresaban ingresos a cuenta de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, hasta el punto de expresarse en dos de ellos en nombre de la promoción. Esto puede explicar también el cambio de estrategia procesal del banco, que tras negar en primera instancia haber tenido constancia de tales ingresos no defendió lo mismo en apelación, fase en la que optó por sustentar su falta de responsabilidad exclusivamente en la inexistencia de cuenta especial.

El error es doble, pues:

Primeramente, porque frente a lo que se dice en la Sentencia, sí que consta acreditado que al menos el segundo de los pagos se hizo en la cuenta señalada en el contrato (la carta de la abogada de Palmera Properties es parte del contrato).

Y en segundo lugar, porque aunque no constase que el ingreso se hizo en la cuenta señalada en el contrato, al no ser nuestra acción frente al avalista, sino frente a la entidad depositaria, los actores SÍ estaban incluidos dentro del sistema de protección de la Ley 57/68."

La STS nº 645/2019 de 28 de noviembre (RJ 2019, 4956) , dictada en el recurso de casación nº 4225/2016 indica: " En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre ( de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre ( de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial:

"En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad".

Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que " la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella" ; y la segunda, "que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1- 2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley" .

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala primera, núm. 147/2020, de 4 de marzo de 2020, rec. 131/2017:

"1.ª) Es doctrina jurisprudencial reiterada que la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas.

2.ª) Centrada por tanto la controversia en si fue o no conforme a dicho precepto y a su jurisprudencia la inferencia de la sentencia recurrida de que CRC conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de PE se correspondían con anticipos de los compradores a cuenta del precio de sus viviendas, esta sala ha declarado en los precedentes a los que se ha hecho referencia sobre viviendas de PE e ingresos hechos por una sociedad limitada en una cuenta de la promotora en CRC ( sentencia 503/2018 , reiterada por las 411/2019 , 623/2019 , y 644/2019 ):

"En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos".

"Por último, conviene precisar que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2 de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de los compradores de viviendas protegidos por dicha ley".

3.ª) Esta doctrina es plenamente aplicable en el presente caso, porque la sentencia ahora recurrida también justifica la responsabilidad de CRC prescindiendo del dato de que los 25 ingresos no se hicieron por los compradores sino por un tercero, en concreto una sociedad mercantil, sin dar razón suficiente de que se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968.

4.ª) No es óbice para alcanzar esta conclusión que la sentencia recurrida considere probado que CRC sabía que PE se dedicaba a la actividad inmobiliaria por su relación comercial con la promotora, ni el dato de que la sentencia recurrida considere probado que en las aportaciones hechas por Plus Advisors a OM "se hacían las indicaciones oportunas sobre identificación tanto del comprador como del importe y el concepto del ingreso o pago" (folio 8 de la sentencia recurrida) pues, como ante razonamientos semejantes opuso la sentencia 623/2019 , "de este dato no cabe deducir, como valoración jurídica, que CRC conoció o pudo conocer que se trataba de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción, ya que en todo caso fue una indicación que no aparecía en los documentos de los ingresos hechos por OM en la cuenta de la promotora en CRC, sino en las transferencias bancarias que realizó aquella firma de abogados en nombre de los compradores en la cuenta de OM y por indicación de la promotora, de modo que tiene razón la recurrente cuando alega que solo podría haber conocido su procedencia realizando una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora"

En este caso la entidad demandada, Banco Santander no es avalista, por lo que se ha de determinar si conoció o pudo conocer que el comprador de la vivienda ingresaba en la cuenta abierta en su entidad cantidades de las compraventas de las viviendas.

A lo expuesto se ha de añadir:

1º.-Se desconoce cuál era la cuenta abierta por el promotor en el B. Santander, dado que el contrato no consta aportado a los autos.

2º.-La cantidad de 3005 € se pagó por tarjeta VISA, desconociendo la cuenta donde se ingresaron, y el resto, 33.918,31 € que pagaron los actores se ingresaron en la cuenta de la abogada Dª Delfina, por lo que el banco carecía de toda posibilidad de conocer o poder conocer que las cantidades ingresadas en la cuenta de esta persona correspondían a cantidades entregada a cuenta de la construcción de las viviendas de la desconocida promotora.

SEXTO.- Quinto motivo del recurso: QUINTA.- INFRACCIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN VULNERACIÓN DEL ARTICULO 217 DE LA LEC, DE ACUERDO CON LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONTENIDA EN LAS SENTENCIAS 274/2019, DE 21 DE MAYO, Y 633/2019, DE 25 DE NOVIEMBRE.

Sostiene la apelante que: "incumbía al Banco probar que actuó con la diligencia debida para poder quedar exonerado de dicha responsabilidad. Y es que según dicha Doctrina Jurisprudencial, en las compraventas de viviendas a un promotor que recibe cantidades a cuenta de los compradores, cuando se acciona frente a la entidad financiera reclamándole la responsabilidad del artículo 1.Segunda de la Ley 57/1968 , los compradores no tienen que probar si la entidad bancaria incumplió el deber de vigilancia. Es justamente al contrario. Es al banco a quien corresponde probar que actuó con la diligencia debida, para poder quedar exonerado de la responsabilidad correspondiente. Insistimos: no ha de acreditarse si la entidad financiera incumplió. Sino que es ésta la que ha de probar que actuó con la diligencia debida."

La Sentencia número 274/2019, de 21 de Mayo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, establece en el Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente:

"TERCERO.- El único motivo del recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) La doctrina jurisprudencial sobre el art. 217 LEC aparece sintetizada en la sentencia de esta sala 533/2018, de 28 de septiembre , en los siguientes términos:

"Afirma la sentencia 742/2015, de 18 de diciembre , que: "La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes.

(...)

De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencia de esta sala 244/2013 de 18 de abril , entre otras muchas)".

"Tal doctrina se reitera en la reciente sentencia 160/2018, de 21 de marzo , y a partir de ella se colige que, metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

2.ª) (...) Esta segunda pretensión, a la que se contrae el recurso de casación, se sustentaba en que el banco no fue diligente a la hora de aceptar dichos ingresos, pues los recibió sin asegurarse de que su devolución estuviera garantizada mediante aval o seguro. La responsabilidad legal de las entidades de crédito con arreglo al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 viene siendo declarada por esta sala desde la sentencia de pleno 733/2015, de 21 de diciembre , que fijó como doctrina que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de noviembre , y 636/2017, de 23 de noviembre ).

3.ª) Por tanto, al sustentarse la responsabilidad del banco como depositario en la falta de diligencia derivada de la aceptación de ingresos en una cuenta del promotor no debidamente garantizada, y siendo la Ley 57/1968 una norma imperativa, cuya finalidad protectora del comprador ha sido remarcada por la jurisprudencia (p.ej., sentencia 102/2018, de 28 de febrero , con cita de la 436/2016, de 29 de junio , y sentencia 503/2018, de 19 de septiembre ), ha de entenderse que incumbía a los compradores demandantes probar la realidad de esos ingresos en la entidad demandada, así como que la construcción no había llegado a buen fin, mientras que, por el contrario, incumbía al banco probar que actuó con la diligencia debida para quedar exonerado de dicha responsabilidad."

El motivo se desestima en virtud de lo ya expuesto, pues las cantidades no se ingresaron en la cuenta de la promotora, sino en la de un tercero Dª Delfina, sin que el banco tuviera posibilidad de conocer que las cantidades que se ingresaron esta cuenta procedían de las aportadas por los compradores de a cuenta de las viviendas.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-Las costas de esta instancia se imponen a la apelante ( art 398 LEC).