La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- D. Juan Manuel presentó demanda de juicio ordinario contra HOIST FINANCE ESPAÑA, S.L.U, solicitando se declare que las condiciones generales incluidas en el contrato que regulan los intereses y comisiones, no superan el control de transparencia, por lo que no deben tenerse por no puestas y, subsidiariamente, se declare que el interés remuneratorio impuesto al consumidor en el contrato de tarjeta VISA CITI CLASSIC es usurario, lo que determina la nulidad del contrato. En ambos casos, solicitando se condene a la demandada a reintegrar cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito, excedan a la cantidad dispuesto.
Se indicaba en la demanda que, en el mes de septiembre de 2003, contrató la Tarjeta Citi Visa Classic+ con CITIBANK ESPAÑA, S.A, si bien la demandada Hoist Finance Spain, S.L.U es la actual acreedora del citado crédito ya que se ha subrogado en la posición jurídica del acreedor para su reclamación y ejercicio de acciones judiciales. Se trata de un contrato de crédito al consumo bajo la modalidad revolving y del que resultaba imposible conocer las condiciones debido al tamaño de letra del clausulado, que no cumple con los requisitos establecidos mínimos, mientras que los extractos remitidos tampoco permite conocer las condiciones económicas aplicadas en el contrato. El tipo de interés nominal (T.I.N.) remuneratorio pactado fue del 22,29% y su equivalente T.A.E. del 24,71%, aunque se ha llegado a aplicar un T.I.N. del 24% y equivalente T.A.E. del 26,82%, muy superiores cualquiera de ellos a un 7,418% el cual se corresponde con el tipo interés medio de los créditos al consumo en operaciones a plazo entre 1 y 5 años, en la fecha en que tuvo lugar la firma del contrato, siendo por ello el interés usurario.
La demandada se opuso a la demanda y, en primer lugar, alegó la excepción de falta de legitimación pasiva por entender que en la demanda se le atribuye la condición de parte prestamista cuando HOIST no ha concedido un préstamo/crédito a la demandada, ni, tampoco, ha percibido cantidad alguna por tal concesión, sino que en fecha 1 de diciembre de 2017, WIZINK BANK,S.A le cedió el crédito derivado del uso de esta tarjeta sin que se hubiese producido cesión de contrato. Alegó también la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a WIKINK y negó que el interés pactado fuese usurario y la nulidad de condiciones generales por falta de control en la incorporación o falta de trasparencia.
La sentencia desestima la demanda al apreciar la falta de legitimación pasiva de la demandada para ejercitar acciones basadas en la Ley de Represión de la Usura contra el cesionario del crédito. En su fundamento, señala que, " siendo el criterio de las Audiencias Provinciales considerar que el acreditado no puede accionar contra el cesionario al amparo de la L. R. de la Usura, solicitando la nulidad del propio contrato de crédito cuando el cesionario no fue parte en el mismo, ni puede reclamarse la aplicación del art. 3 de la L.R.U. en cuanto a la restitución de cantidades dado que el cesionario no las ha percibido porque tal cesión se produjo a través de la venta global de una cartera de créditos fallidos; únicamente el acreditado podrá oponer el carácter usurario del contrato de crédito frente a la reclamación que le pueda formular el cesionario del crédito porque la nulidad del propio contrato de crédito afecta a la cesión del mismo."
La parte actora interpone recurso de apelación que articula en dos motivos: 1) Error en la valoración de la prueba sobre la falta de legitimación pasiva. Vulneración del principio de exhaustividad y congruencia de las Sentencias del artículo 218 LEC. 2) Las costas procesales.
La demandada se ha opuesto al recurso.
SEGUNDO .- Legitimación pasiva
Nos encontramos ante un contrato de tarjeta de crédito contratado con CITIBANK ESPAÑA, S.A., quien mediante escritura de fecha 22 de septiembre de 2014, acordó la cesión parcial de los activos y pasivos que conformaban su negocio de banca minorista y de pequeña y mediana empresa y de tarjetas de crédito a BANCOPOPULAR-E, S.A.U (actualmente WIZINK BANK, S.A). En fecha 1 de diciembre de 2017, WIZINK cedió a la entidad HOIST FINANCE SPAIN, S.L el crédito derivado de esta tarjeta, aportándose con la contestación testimonio notarial en relación a esta última cesión y la carta que se remitió al apelado comunicando la cesión del crédito. También se aporta certificado de saldo deudor emitido por WIZINK.
En el recurso se defiende que la demandada ha sustituido a la entidad prestamista como consecuencia de haber adquirido el crédito cedido. Se alega que, desde la cesión del crédito, Hoist Finance, como nueva acreedora, tiene las mismas acciones frente al actor que tenía la acreedora cedente por lo que, también, debe soportar las mismas consecuencias y cargas que la inicial acreedora, de tal modo que Hoist Finance es la titular del derecho subjetivo de crédito, habiendo quedado desligado de la relación jurídica obligatoria el antiguo acreedor. Y como prueba de ello se alega que, en el testimonio notarial de la cesión del crédito, que se aporta como documento nº 2 de la demanda, se hace constar expresamente que " Por tanto HOIST FINANCE SPAIN S.L.U." es la actual acreedora del citado crédito, que se ha subrogado en la posición jurídica de acreedor para su reclamación y ejercicio de acciones judiciales" , mientras que, del hecho de que la demandada disponía del contrato, se colige que es una parte claramente interesada en el destino del contrato declarado nulo, no pudiéndose pretender que, mediante la cesión, se tenga derecho a cobrar una supuesta deuda, pero no se adquiera ninguna obligación, habiéndose subrogado en la posición jurídica de la entidad acreedora anterior.
Por el contrario, la apelada reitera que carece de legitimación pasiva por cuanto sólo adquirió el derecho de crédito, que arroja el saldo deudor de su tarjeta de crédito y no se subrogó en la posición de prestamista en la relación obligacional que existía frente al apelante: " Es decir, el crédito que ostenta HOIST frente al Sr. Juan Manuel trae causa en un contrato de cesión de crédito y no en una cesión de contrato y así ha quedado acreditado".
Se trata de una cuestión respecto de la cual hay opiniones contrarias por parte de las Audiencias Provinciales e, incluso, por parte de los afectados por la misma, esto es cedente o cesionario, quienes adoptan posturas opuestas entre sí dependiendo de si es demandado uno u otro, es decir, ha habido ocasiones en los que siendo demandada WIZINK, ésta plantea su falta de legitimación pasiva por entender que corresponde a la cesionaria (caso de la sentencia SAP de Madrid, sección 14 del 03 de diciembre de 2021 y de la sentencia de la sección 28, de fecha 13 de enero de 2023) y otras, como la actual, en las que la falta de legitimación pasiva es alegada por la cesionaria. La SAP de Bilbao, sección 4, de 24 de enero de 2022, se hace eco se estas disparidades cuando señala:
"16.- Con esos datos es muy difícil concluir su falta de legitimación pasiva, porque se priva al tribunal de la posibilidad de analizar los términos de la cesión. Por otro lado, es notorio que hay litigios en los que se declara la legitimación pasiva de HOIST FINANCE SPAIN, S.L. como sucesora de Wizink Bank. Estos procedimientos son de clientes que reclaman frente a la cesionaria, y pueden mencionarse, a título de ejemplo y sólo entre Audiencias, las SAP Asturias, Secc. 5ª, 294/2021, de 23 julio, rec. 273/2021, ECLI:ES:APO:2021:2763 , SAP Madrid, Secc. 13ª, 347/2021, de 20 septiembre, rec. 543/2020, ECLI:ES:APM:2021:10485 , SAP Tenerife, Secc. 3ª, 284/2021, de 20 julio, rec. 387/2020, ECLI:ES:APTF:2021:1807, SAP Málaga, Secc. 4ª, 632/2020, de 5 noviembre, rec. 582/2019, ECLI:ES:APMA:2020:3310 , entre otras.
17.- No consta, por otro lado, que HOIST FINANCE SPAIN, S.L. planteara falta de legitimación activa en procedimientos en los que ha sido demandada la nulidad del contrato revolving o de cláusulas predispuestas en el contrato de Citibank, como acontece con las SAP Barcelona, Secc. 14ª, 469/2021, de 13 octubre, rec. 783/2019, ECLI:ES:APB:2021:11737 , la SAP Castellón, Secc. 3ª, 99/2021, de 12 febrero, rec. 1086/2019, ECLI:ES:APCS:2021:104 , SAP Granada, Secc. 3ª, 343/2020, de 26 mayo, rec. 1280/2019, ECLI:ES:APGR:2020:1095 , SAP Cantabria, Secc. 2ª, 99/2020, de 11 febrero, rec. 417/2019, ECLI:ES:APS:2020:104 , SAP Navarra Secc. 3ª, 644/2019, de 20 diciembre, rec. 989/2019, ECLI:ES:APNA:2019:1026 , entre otras. Parece, por tanto, que la falta de legitimación pasiva de la demandada depende del tribunal o del procedimiento en que se esgrima la nulidad de las tarjetas revolving de Citibank."
Por lo que respecta a esta Sala, en un supuesto igual al presente y en el caso de esta misma tarjeta de crédito, ya se pronunció sobre la alegada falta de legitimación pasiva de HOIST FINANCE ESPAÑA, S.L.U para soportar la acción de nulidad del contrato, entendiendo que procedía desestimar dicha excepción atendida la falta de prueba sobre los término y obligaciones en que se produjo la pretendida cesión del crédito. Así decíamos:
SAP de Madrid, sección 9, del 18 de julio de 2019 (ROJ: SAP M 7019/2019):
"PRIMERO .- Frente a la sentencia recaída, en la que se declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito el 22 de octubre de 2004 por la actora con Citybank España, se alza recurso de apelación en el que primeramente se invoca el error de derecho de la sentencia al irrogar a la nulidad del contrato de tarjeta efectos jurídicos frente a la demandada Hoist, como el error en la determinación dela carácter usurario del préstamo, como, finalmente, la existencia de dudas de derecho en orden a la imposición de las costas.
SEGUNDO .- En orden a la falta de legitimación pasiva que se esgrime, invocando que la apelada suscribió el contrato de tarjeta con Citybank España, que cedió un conjunto de derechos y obligaciones a Banco Popular E , que pasó a denominarse Wizink Bank, que, el 1.12.2017, vendió a Hoist una cartera de créditos entre los que se encontraba el adeudado por la actora, haciendo hincapié en que a la misma no se le cedió el contrato sino únicamente un crédito, no habiéndose subrogado la ahora apelante en la posición de prestamista, el motivo debe de ser rechazado pues, por una parte, resulta sorprendente la total falta de aportación de elemento probatorio alguno referido a dicha cesión de "crédito" como a los términos obligacionales en los que se produjo la misma, cuestión no solo incumbencia de quien invoca tal cesión de crédito sino también de fácil acreditación probatoria para dicha parte.
De cualquier forma, planteada la cuestión en otros procedimientos, la misma ha sido desestimada tal y como consta en SAP de Asturias de 26 de abril de 2019 , en la que asumiendo que existió una cesión de crédito, no de contrato, se razona:
" La cesión de créditos, ha sido definida por la doctrina, como el medio para hacerlos circular, sustituyendo al sujeto en el lado activo de la relación obligatoria, que permanece inalterada en el aspecto pasivo y vinculando a los elementos personales originarios. En los ordenamientos actuales es admitida sin discrepancia la patrimonialidad del crédito y como tal apto para ser objeto de tráfico jurídico.
La cesión de créditos es, atendiendo al Diccionario del Español Jurídico, la "transmisión de crédito de una persona a otra, aunque manteniéndose sin variación el contenido de la obligación". Es, por lo tanto, la transmisión de un derecho de crédito, que es consecuencia de un negocio jurídico precedente, el cual puede ser: la compraventa, la permuta, los actos de libertad típicos (legado o donación), créditos con finalidad solutoria. La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ). Es importante, pues, destacar que en la cesión de crédito, el cedente queda fuera de la relación jurídica obligacional; su derecho de crédito ha pasado al cesionario. Por ello, aquél nada puede reclamar, ya que ningún derecho tiene, por haberlo cedido" ( STS 1ª 25/01/2008 ).
La STS, de 18/07/2005 estipula que la "sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito, es admitida, con carácter general, por el Art. 1112 Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los Art.1526, Código Civil y siguientes del mismo cuerpo legal, como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa, y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria"....
En los presentes autos consta y así está acreditado la Sra. Salvadora suscribió el ....con la entidad Citibank España SA ...
El contenido del contrato de cesión es la transmisión del derecho de crédito a un nuevo acreedor que pasa a ocupar en la obligación el lugar del primitivo, permaneciendo esencialmente inalterada la situación obligacional.
En consecuencia, se ha subrogado en la posición del primitivo acreedor y en su misma situación obligacional que no implica extinción sino su traspaso y, en cuanto al contrato de tarjeta suscrito tanto desde su lado activo como desde el pasivo"
Sigue este mismo criterio, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 21 de noviembre de 2022 (ROJ: SAP TF 2477/2022).
"Debe ponerse previamente de manifiesto la ausencia de un criterio unánime en las Audiencias Provinciales en relación con la cuestión suscitada con ocasión del presente recurso, relativa a la legitimación pasiva de la entidad cesionaria del crédito dimanante del contrato de tarjeta de crédito " revolving" como el de autos para soportar la acción de nulidad del mismo, que no de sus cláusulas, por ser usuario el interés remuneratorio pactado. Ciertamente, la cesión del contrato conlleva la transmisión de la relación contractual en su integridad, permaneciendo incólumes los derechos y obligaciones de él derivados con quienes sustituyen a los contratantes, pasando a formar parte de la primitiva relación contractual un tercero, el cesionario, al que se le transmiten sus efectos; en definitiva, se sustituye en este caso uno de los sujetos del contrato, precisándose para el mantenimiento de la relación contractual el consentimiento de los intervinientes. Por otro lado, la cesión del crédito conlleva únicamente como efecto la transmisión (del cedente) a otro (el cesionario) la titularidad del crédito existente a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido, sin que sea preciso el consentimiento de este último, el cual puede oponer al cesionario las excepciones que tuviera respecto al cedente (titular originario del crédito que se le reclama), encontrándose entre ellas la pretensión de nulidad del contrato para eludir la obligación de pago cuyo cumplimiento se le reclama. Llegados a este punto, considera este Tribunal que debe tenerse especialmente en cuenta lo establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de noviembre de 2021, nº 768/2021, recurso 5777/2018 sobre la extensión objetiva de la cesión de créditos, entendiendo que comprende la obligación principal y todos los derechos accesorios, incluidos los intereses de demora: "2.3. La cesión de créditos y demás derechos incorporales son contratos traslativos que se perfeccionan por el mero consentimiento de cedente y cesionario ( arts. 1526 y siguientes CC y 347 y 348 Ccom ), sin necesidad de acto alguno de entrega o traspaso posesorio del derecho cedido para dejar de ser titular del mismo ( sentencia 19/2009, de 14 de febrero ) -sin perjuicio de los requisitos necesarios para que produzca efectos frente a terceros, conforme al art. 1526 CC -. Tampoco es necesario el consentimiento del deudor cedido, ni siquiera es preciso su conocimiento, para que se produzca el efecto traslativo de la titularidad del crédito, sin perjuicio de que el pago hecho por aquél al cedente antes de tener conocimiento de la cesión le libere de la obligación ( art. 1527 CC , y sentencia 532/2014, de 13 de octubre ),
2.4. Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente (sentencias de 29 de septiembre de 1991, 24 de septiembre de 1993, y 21 de marzo de 2002).
2.5. Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020 , en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".
Y añaden, descartando la posible tacha de ilicitud por enriquecimiento injusto del cesionario:
"Frente a ello debe rechazarse la alegación de enriquecimiento injusto efectuada [...] porque no hay empobrecimiento, ya que, cualquiera que fuere el acreedor, la entidad deudora paga lo que tiene que pagar (lo adeudado), y, además, la posibilidad de reclamar el importe íntegro del crédito, y no lo que se pagó por él, tiene su fundamento en la ley, como lo revela indirectamente la propia regulación del denominado "retracto de crédito litigioso" ( arts.1535 y 1536 CC )".
En base al reseñado criterio jurisprudencial, siendo el contrato concertado en fecha 1 de diciembre de 2017 con la entidad Wizink, según resulta de la certificación de esta misma entidad aportada con la contestación a la demanda, de compraventa de cartera de créditos, sin que la parte aquí demandada apelada, por la facilidad probatoria y no habiéndose discutido la condición de consumidora de la parte actora apelante, haya demostrado que el exacto contenido obligacional de dicho contrato de compraventa, y con independencia de las acciones que pudiera tener frente a la primera entidad citada, considera este Tribunal que la entidad demandada ha pasado a ocupar la posición de la citada entidad vendedora (Wizink) y ostenta legitimación para soportar la acción contra ella entablada por la parte actora."
Mientras que la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 23 de marzo de 2022 (ROJ 1321/2022), pone el acento en la condición de consumidor del contratante de la tarjeta. Así, señala:
"Si bien se trata de una materia no exenta de controversia, atendiendo a la distinción entre la cesión del contrato y la cesión del crédito, consideramos que cuando se trata de una relación entre una mercantil y un consumidor, procede aplicar el criterio que sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021, Roj:STS 3999/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3999 , Nº de Recurso:5777/2018, Nº de Resolución:768/2021, Ponente: JUAN MARÍA DIAZ FRAILE, en la que nos dice:
"2.4. Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente (sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002).
2.5. Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020 , en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)"...
...En la sentencia de 21 de marzo de 2002, Roj:STS 2073/2002 - ECLI:ES:TS:2002:2073, Nº de Recurso:3263/1996, Nº de Resolución:274/2002, Fecha de Resolución:21/03/2002, Ponente: ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL se sostiene:
"Al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviera frente al cedente y así tanto resulta procedente el haber satisfecho la deuda, como alegar la compensación que pudiera corresponderle (Ss. de 27-9- 1991 y 24-9- 1993)."
En el presente caso, la parte actora quiere hacer valer la nulidad del contrato al amparo de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, y la misma, como nulidad radical y en origen, puede ser invocada por la parte actora frente a quien reclame el pago de la deuda.
Este criterio es el seguido por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de la Coruña, de 11 de noviembre de 2021, Roj:SAP C 2580/2021 - ECLI:ES:APC:2021:2580, Sección:5, Nº de Recurso:498/2020, Nº de Resolución:352/2021, Ponente: CARLOS FUENTES CANDELAS, en la que se remite a otras anteriores, y nos dice:
"En cuanto a la cesión de créditos decir [...], que salvo excepciones que no vienen al caso todos los derechos y acciones son transmisibles a otras personas ( art. 1112 Código Civil ). No requiere para su validez el consentimiento ni el conocimiento del deudor cedido sino que, a partir de su conocimiento, queda vinculado al nuevo acreedor, siendo la finalidad de su notificación a aquél la de evitar que quede liberado de la obligación frente al nuevo acreedor si paga al anterior por desconocimiento de la cesión (art. 1527). Con la cesión se transmite el derecho con sus acciones, accesorios y garantías (art. 1528). Y con esto no se deteriora la posición jurídica del deudor ni del nuevo acreedor.
Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1958 , la cesión de créditos es una subespecie de la transmisión de los derechos, por la que pasa el derecho de crédito de una persona a otra, permaneciendo una y la misma obligación, siendo, por tanto, sus notas distintivas, la sustitución del acreedor primitivo por uno nuevo que ocupe en la obligación el mismo lugar y condiciones en que se hallaba el primero, y la permanencia e identidad de la obligación, no obstante el cambio de acreedores, de la que se desprende que subsisten a favor del nuevo acreedor todas las garantías de su derecho, así como las acciones derivadas del mismo, y que el deudor tampoco empeora de situación, por lo que conserva todos los medios de defensa y las excepciones que había podido oponer al cedente y que derivan de la relación causal del crédito, salvo la excepción resultante del artículo 1198 del Código Civil .
La STS de 30 de abril de 2007 refiere los tres efectos jurídicos fundamentales de la cesión de créditos: a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y
c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente (SS. 29 sept. 1991, 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002)
De manera que el deudor cedido puede oponer, frente a la reclamación del cesionario del importe del derecho de crédito cedido, la usura por vía de excepción u oposición, impeditiva o neutralizadora de la reclamación en todo o en parte en caso de estimarse que el contrato es usurario. Discutible puede ser a la inversa: cuando sea el deudor cedido quien reclame vía acción o reconvención contra el cesionario con base en la usura del contrato, al no tratarse de una cesión del contrato sino la cesión de un activo o derecho de crédito, si el resultado de la aplicación del artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura a lo largo de la vida de la relación contractual arrojara un saldo dinerario a favor del deudor reclamante por encima del importe del crédito adquirido por el cesionario en la cesión, y en definitiva si cabe reclamarle aquél a éste más del importe del crédito cedido o solo dentro de este límite cuantitativo en caso de usura."
Sobre este último punto, queremos añadir que, en todo caso, el cesionario podrá reclamar a su cedente las cantidades que se vea obligado a pagar por la declaración de usura pero ello no puede obstaculizar que el deudor, puede hacer valer sus derechos frente al actual acreedor."
Esta Sala comparte estas conclusiones que tienen como denominador común la condición de consumidor del demandante; en el hecho de que no se hayan acreditado las concretas condiciones del contrato de compraventa entre WIZINK y la apelada, pero habiéndose subrogado esta última en la posición jurídica de la anterior, como se hace constar en el testimonio notarial aportado; y en que asiste al deudor el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente manera que el deudor puede oponer, frente a la reclamación del cesionario del importe del derecho de crédito cedido, la nulidad del contrato por usura o debido a la existencia de cláusulas abusivas.
En conclusión, procede estimar el recurso de apelación debiéndose desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva, lo que nos lleva a examinar las acciones ejercitadas en la demanda con carácter principal y con carácter subsidiario, según se dice en el suplico de la demanda.
TERCERO .- Nulidad de las condiciones generales incluidas en el contrato que regulan los intereses y comisiones por no superar el control de transparencia.
Sobre la posibilidad de efectuar el control del carácter abusivo de los intereses remuneratorios, a diferencia de los moratorios, la STS, de Pleno, de fecha 25 de noviembre de 2015 señala :
"Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable"
Así resulta también del art. 4 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) tiene la siguiente redacción:
"1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
Y respecto al control de transparencia, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014:
"Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC ) y artículo 80.1 LGDCU , queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 ".
Mientras que la STS de fecha 28 de mayo de 2018 señala:
"El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula"
En definitiva y recapitulando lo antes expuesto:
1) Las cláusulas que conforman el objeto principal del contrato están excluidas del control de abusividad, siempre que dichas cláusulas se hayan redactado de manera clara y comprensible ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13).
2) Conforme al artículo 4.2 de la Directiva, a sensu contrario, cabe apreciar el carácter abusivo de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, o a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas no se hayan redactado de manera clara y comprensible.
3) Por tanto, cabe el control de transparencia de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible, lo que es aplicable a los intereses remuneratorios porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato), siempre que la cláusula que los recoge no se haya redactado de manera clara y comprensible.
4) Y declarada la nulidad de la cláusula principal, por falta de transparencia, la nulidad de una cláusula no comporta la nulidad del contrato en el que se inserta, sino que simplemente se tiene por no puesta, siempre que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no suponga la imposibilidad de su subsistencia, por lo que se seguirá adelante con el procedimiento si es posible determinar su objeto con exclusión de la cláusula.
5) Y ello es aplicable a los intereses remuneratorios porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato), siempre que la cláusula que los recoge no se haya redactado de manera clara y comprensible.
Y en el caso de las tarjetas Citi, ya hemos dicho en nuestra sentencia de fecha 28 de marzo de 2023:
"Llevado todo ello al presente caso, del examen del contrato que se ha aportado por las partes resulta que no supera el control de incorporación ni el de transparencia en la forma antes expuesta, si se tiene en cuenta que no figuran de manera clara y comprensible para el consumidor las condiciones del contrato que permitan conocer el coste o carga económica que su utilización va a suponer. Así, las condiciones de utilización de la tarjeta figuran en el reverso del contrato, el cual no se encuentra firmado por el demandante, con una redacción abigarrada que dificulta su lectura y, enmascarada entre ellas, se encuentra un apartado denominado Anexo donde se consignan los tipos aplicables y las comisiones y que no se encuentra especialmente destacado, razón por la cual el consumidor no puede tener un conocimiento claro de la carga económica del contrato, tanto si se trata del contrato en su versión en papel como digital. En el caso de este mismo contrato, así lo entiende también la SAP de Tarragona de 2 de diciembre de 2021 , con cita de las sentencias de la AP de Barcelona sección 4, del 1 de diciembre de 2020 y la SAP de Lugo de 18 de marzo de 2020 , la cual dice:
" El clausulado contiene un Anexo, el cual se encuentra inserto en lo que se denomina Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citibank Visa, sin apenas separación ni diferenciación alguna de apartados que permita distinguir lo que es esencial de lo que es accesorio, por lo que resulta imposible que el consumidor pudiera conocer con precisión cual era la trascendencia real y económica de aquello a lo que se está comprometiendo. Por lo tanto las condiciones relativas a los intereses remuneratorios, las cuales pertenecen al ámbito de las condiciones esenciales del contrato por definir unos de sus principales elementos objetivos, se contemplan en el documento contractual en unos caracteres muy difícilmente legibles, con una letra tan minúscula que no permite prácticamente su lectura y enmascaradas tras una importante cantidad de información, todo lo cual hace difícil llegar a la conclusión de que un extremo tan esencial para el consumidor como es el interés a abonar sea conocido realmente.
En consecuencia, tal clausulado relativo a los intereses remuneratorios no pasa el doble control de transparencia que, en el ámbito de los consumidores y usuarios, como en este caso, ha impuesto una ya consolidada jurisprudencia, ni el control de incorporación o inclusión (parámetro abstracto gramatical o documental), ni tampoco el control de transparencia propiamente dicho o cualificado (de comprensibilidad real), lo que ha imposibilitado al consumidor, en este caso, a la demandada Doña María Purificación hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión del clausulado relativo a los intereses remuneratorios le supondría, en tanto que tal clausulado no suministra al contratante la información necesaria, y de manera clara y destacada, de elementos esenciales y determinantes del contrato.".
Esta falta de transparencia de la cláusula comporta un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor, que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa por lo que procede declara su nulidad.
Y en esta misma resolución se dice que la declaración de nulidad de los intereses remuneratorios ineficacia de todo el contrato, en aplicación del art. 10. 1 LCGC según el cual: "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia" (en el mismo sentido, artículo 83 de la LGDCU )".
Sobre esta cuestión, esta Sala sigue y hace suyo el criterio que al respecto ha venido manteniendo la Sección 28 de esta Audiencia Provincial, en el sentido de entender que la declaración de nulidad de la cláusula que fija el interés remuneratorio conlleva la nulidad del contrato. Así lo expresa la sentencia nº 22/2023, de fecha 13 de enero 2023, donde se reproduce la sentencia de esa Sala de 10 de diciembre de 2021:
"No obstante lo anterior, nada impide que la declaración de nulidad que solo afectaba inicialmente a una estipulación del contrato, derivada de su sometimiento al control propio de condiciones generales, irradie a toda la validez del contrato mismo, cuando se observe que, pese a aquella vocación de pervivencia de la relación jurídica contractual, la misma no puede subsistir una vez extraído el contenido obligacional que soportaba la estipulación expulsada. Así, el ya citado art. 9.2 LCGC señala que " La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ". De nuevo, ello se recoge al normar específicamente los efectos de la nulidad o no incorporación de condiciones generales de la contratación, al establecer el art. 10.1 LCGC que " La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre elque deberá pronunciarse la sentencia". Y esta misma regla se repite en el art. 83 TRLGDCyU, cuando la nulidad por abusividad afecta a adherentes que gocen del carácter de consumidor en la contratación de que se trate.
(8). - Por tanto, ha de atenderse al concreto contenido de la estipulación expulsada del contrato y a la naturaleza misma de dicho contrato para determinar si se estará solo ante una nulidad parcial del negocio jurídico, afectante solo a la cláusula señalada, o ante una nulidad completa de ese contrato, por irradiación de lo que, en principio, era solo una nulidad parcial.
El contrato de tarjeta de crédito se define como aquel por el cual el acreditante, o entidad bancaria, concede la posibilidad al acreditado, cliente, de disponer de dinero a crédito, dentro de determinados límites, tanto en compras en establecimientos comerciales como en obtención de numerario en cajeros automático, a través del empleo de un soporte material, la tarjeta, con cuya presentación se hará efectiva la concesión de crédito (vd. Broseta Prat y Martínez Sanz, Valencia, 2019). Con ello, surgen las obligaciones principales, no únicas, del banco de emitir y entregar la tarjeta y conceder el crédito a demanda del cliente, dentro del límite máximo pactado, y por parte del acreditado, las de restitución del crédito efectivamente dispuesto y pago de los intereses pactados. También se señala por la doctrina mercantilista que se suele tratar con contratos de duración indefinida que establecen límites máximos de disposición de crédito dentro de determinados periodos temporales, generalmente, mensuales, con la posibilidad a favor del prestatario de reintegrar el crédito realmente dispuesto en una pluralidad de cuotas mensuales, no solo de una vez al término del periodo de disposición donde se uso del crédito concedido. De ello dependerá, además y generalmente, la aplicación de determinados intereses remuneratorios a favor de la entidad acreditante. [...]
Por otro lado, como señala la doctrina, la instrumentalización de la dinámica contractual entorno a la emisión y utilización de una tarjeta, no separa en demasía esta clase de contrato de la clásica operación bancaria de 4 activo que es la concesión o apertura de crédito (vd. Vega Serrano, Madrid, 2011), con la que comparte una misma finalidad esencial, la de dotar al acreditado de la posibilidad de disposición de dinero a crédito, a su demanda y dentro de un máximo preestablecido, para asumir la obligación de devolución exclusivamente sobre la suma efectivamente dispuesta. En lo ahora relevante, puede señalarse que esta clase de operación bancaria de activo se diferencia del préstamo, también operación de dicha clase, en que el acreditado no recibe un montante determinado de dinero, generalmente, en el momento de celebrar el contrato, el cual se obliga a devolver en cuotas a lo largo del plazo de amortización prefijado. A diferencia de ello, en la apertura o concesión de crédito, el cliente no recibe suma inicial alguna, ni en todo ni en parte, sino tan solo la posibilidad de ir disponiendo a su discreción de las cantidades que precise, dentro del máximo pactado en el contrato. A ello se añade, en el caso del contrato de tarjetas de crédito, que el contrato suele tener una duración indefinida, con vocación de permanencia en el tiempo.
Estos dos últimos rasgos, el propio de los contratos de concesión de crédito y el particular del de los de tarjeta, conduce a entender que la contraprestación a favor del acreditante, el interés remuneratorio aplicable a las sumas realmente dispuestas a crédito por el acreditado, constituye un elemento esencial de esa clase de contrato, configurando de manera natural y necesaria como oneroso. Es decir, a diferencia de lo que ocurre con el préstamo, en el contrato de tarjeta de crédito, de un lado, depende de la decisión del acreditado el obligar al banco a continuar proveyendo en el futuro de disponibilidad inmediata a ese cliente, a hacerlo en la suma que decida, dentro del límite pactado, y a hacerlo, normalmente, con aplazamiento en cuotas del deber de devolución de la suma que se ha decidido disponer por el cliente, y ello, de otro lado, de manera indefinida hasta que pudiera presentarse eventualmente una causa de resolución contractual, lo que incrementa los riesgos de la entidad bancaria en la operación, al exponerse a las circunstancias que a lo largo del tiempo pudieran influir en la solvencia de su cliente.
Por ello, ese servicio financiero, a la carta y de duración indefinida, dentro de la tipología de los contratos bancarios, solo tiene sentido jurídico si se concibe como un contrato oneroso, donde la disponibilidad de crédito otorgada al cliente ha de tener contraprestación en la remuneración satisfecha a favor del banco. Por ello, cuando esa clase concreta de relación jurídica obligacional pierde la onerosidad que le es propia, queda sin causa jurídica, art. 1.274 CC , y esa carencia debe genera la nulidad misma del contrato. "
Como consecuencia de ello, procede la estimación de la acción principal ejercitada en la demanda.
CUARTO .- En materia de costas de la primera instancia, la estimación del recurso de apelación y con ello de la acción principal ejercitada en la demanda comporta que, en aplicación del art. 394 LEC, proceda imponer las costas de la primera instancia a la deamandada.
QUINTO .- En cuanto a las de la apelación, en aplicación del art. 398.1 LEC no procede hacer especial pronunciamiento.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
