Sentencia Civil 582/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 849/2022 de 16 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Borja, actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 11 de noviembre de 2.016, sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 30 de agosto, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 29 de abril de 2.022, insistiendo en su pretensión desestimada de que se establezca compartida la custodia del menor de edad Eliseo, hijo común de los litigantes, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito fechado a 31 de mayo de 2.022, al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial en aras a la brevedad.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil , e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ; expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 ) dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.- Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, es factible anticipar la procedencia de la sustancial estimación del recurso, con lógica revocación de la sentencia apelada, para establecer, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, compartida por semanas entre ambos progenitores, de lunes a lunes, la custodia de Eliseo, comenzando por la madre que la viene ostentando, correspondiendo, en coyuntura de desacuerdo, por mitad, las estancias vacacionales escolares de verano y Navidad, siendo completas las de Semana Santa, correspondiendo al menor la permanencia con la madre en los años pares, y en los impares con el padre.

Obra en autos informe pericial psicológico emitido a 22 de abril de 2.021 por la Sra. Psicóloga integrante del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen (folios 384 a 401 de lo actuado), en el que dicha profesional, de cuya cualificación, objetividad, imparcialidad y asepsia no cabe dudar, concluye recomendando, como beneficioso a Eliseo, a su desarrollo psico-afectivo cognitivo y estabilidad emocional, una custodia compartida por periodos semanales, teniendo en consideración la adecuación de la vinculación afectiva padre-hijo, deseo del menor de permanecer con ambos progenitores por igual, y percepción que tiene de uno y otro como afectivo, asistencial, promotor de la autorrealización personal y facilitación de normativas adecuadas, sin que muestre rechazo alguno hacia la actual esposa del padre ni al menor habido de este segundo matrimonio, hermano de Eliseo de simple vínculo.

En estas circunstancias, no puede obviarse la voluntad de Eliseo, a una edad, 12 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 2.011, en la que se le supone, y viene además informada, madurez, juicio y criterio suficiente como para conocer cuál es para él la alternativa más adecuada de custodia, en situación de absoluta normalidad, pues no trasluce le afecte patología, desajuste o indicador negativo; deseo que ha de ser respetado, por cuanto tiene de contraproducente prescindir de su opinión ante el riesgo de que viva una opción de custodia contraria a su voluntad como una imposición judicial coercitiva, lo que es improcedente y contraproducente.

Es cierto que la relación interprogenitores es desde luego mejorable, lo que aquí se aconseja, pero no acaba por impedir esta opción de custodia, cuando no constan condenas penales, ni procesos en trámite al margen de este, siendo que la conflictividad tiene su origen precisamente en la modificación de medidas que nos ocupa, y es lo previsible desaparezca una vez haya concluido, puesto que previamente la relación entre los adultos era adecuada, cordial y fluida, incluso ahora en meritado dictamen se reseña comunicación padre-madre en todo lo que se refiere al niño; de hecho, es significativo que una vez se interpone la demanda, la progenitora inicie consultas con Eliseo en el servicio de psicología clínica, donde se advierten perspectivas diferenciadas en función de la presencia paterna o materna, con claro intento de implicación del menor en el conflicto por parte de la madre, de lo que en un futuro ha de abstenerse, so pena de dar lugar a la adopción de otras medidas más drásticas, si con ello llegare a comprometer su capacidad parental, habida cuenta la vivencia del niño como satisfactorio del entorno paterno, según informa dicha perito psicóloga, pese a lo cual, se refería a la persona responsable de psicología clínica malestar, ansiedad, nerviosismo, chantaje emocional... (documentos obrantes a los folios 93 y 94, así como 232 a 277 de lo actuado), sin duda por compulsión materna, pues todo ello queda descartado en repetido informe de 22 de abril de 2.021, en el que se analiza en profundidad y extensión el panorama de la familia y de cada uno de los individuos que la componen, con aplicación de las correspondientes pruebas, en adecuada metodología para su elaboración, contando por tanto con más elementos que las meras referencias maternas y las del menor a presencia de esta, mediatizado por ella, como se ha dicho, y emocionalmente vinculado a verbalizar cuanto esta deseaba oír.

En nada empece estas conclusiones e inferencias que de las mismas alcanzamos, el informe pericial social o sociofamiliar de 26 de febrero de 2.021, obrante a los folios 348 a 358 de las actuaciones, habida cuenta su inconsistencia, pues en el mismo no se habla para recomendar el mantenimiento de la custodia materna, sino de que la madre es cuidadora principal, lo que no puede integrar excusa para la petrificación de la relación paterna, y el mayor conocimiento por parte de esta de las necesidades del menor, lo que en modo alguno supone ignorancia del padre, siendo que el conflicto interparental, en definitiva, no ha llegado a trascender negativamente en el niño, con independencia de lo que haya verbalizado a la madre.

En otro orden de consideraciones, ambos progenitores disponen de infraestructura, medios económicos, disponibilidad horaria y apoyos o mecanismos de sustitución, en su caso, para el desarrollo de las funciones parentales, sin que las distancias domiciliarias supongan un obstáculo insalvable, por lo que entendemos que la oposición de la progenitora a este sistema de organización de vida, viable en las condiciones de esta familia, y ordinario o común en el foro, a salvo situaciones excepcionales que aquí no concurren, no lo excluye en las circunstancias vistas, atendiendo a la voluntad expresada por el hijo, a la edad de este, siendo lo que procede, que la progenitora se abstenga para lo sucesivo, reiteramos, de involucrar e intentar mediatizar al niño, bien al contrario, deberá, incluso sometiéndose a la intervención de profesionales, fomentar la relación paternofilial.

Reiteramos que este sistema de organización familiar es aquí viable, y beneficioso para el hijo, por semanas alternas, como demuestra la experiencia y práctica de custodia compartida, sin otras previsiones de distribución, en coyuntura de desacuerdo, de periodos vacacionales de verano y Navidad, y completa la Semana Santa, sin intersemanales, habida cuenta la edad del niño, que no exige ya tanta frecuencia de alternancia, y sin más previsiones, todo ello sin perjuicio de que, dada la repetida edad ya alcanzada por Eliseo, se actúe por los progenitores con flexibilidad, como adultos que son, atendiendo primordialmente al deseo del niño, sin imponerle coercitivamente un reparto de tiempo establecido en sentencia, ni impedirle estancias en momentos diversos de los instaurados, propiciando su estabilidad, teniendo en consideración en todo caso que en el marco judicial se diseña el reparto de tiempo desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, siempre desde lo mínimo, es decir, regulando lo indispensable para que se disponga de la adecuada e igualitaria referencia de ambos progenitores, y además dando siempre prevalencia al superior interés del menor, y, por supuesto, para la coyuntura de desacuerdo, invitando a los adultos en todo cuanto sea marginal o exceda de la sentencia, como puedan ser los días de cumpleaños y otros señalados, a título de ejemplo, al diálogo y consenso, en beneficio exclusivo de Eliseo, su propio hijo.

Es lo más adecuado fomentar la coparentalidad y el derecho a un contacto frecuente y fluido con ambos padres en periodos de tiempo equitativos con cada uno de ellos, de manera que Eliseo perciba que los dos son corresponsables para con él, considerando uno y otro entorno de igual modo, salvaguardando la equidistancia del vínculo y preservando la relación paternofilial, así como la vivencia de las dos figuras parentales, lo que garantiza la custodia compartida, perfectamente viable y realista en este caso, como se ha dicho y reitera, que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales en las condiciones concurrentes de normalidad de los afectados, padres y niño, máxime si los adultos lo complementan y cooperan a ello.

Para concluir, en orden a la alteración de circunstancias, permítasenos remitirnos a lo razonado por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 2.019, en la que expresa dicho Alto Tribunal:

"Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio ), todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos ( arts. 90 y 92 del C. Civil )."

QUINTO.- En lo que a los alimentos respecta, desde la fecha de la presente resolución, cada progenitor asumirá los gastos propios de nutrición, ocio, vestido, calzado, higiene, médico farmacéuticos corrientes...etc., cuando le corresponda la estancia con Eliseo, sufragándose en proporciones de un 65 % el progenitor y el restante 35 % la madre, los costes educativos que gire el colegio, los de libros, material escolar y actividades extraescolares y deportivas que venga practicando el menor, así como los gastos extraordinarios en que se incurra para este, habida cuenta el igualitario reparto del tiempo disponible del hijo y la real diferencia de ingresos y recursos de cada obligado, del respectivo caudal y medios, a la vista de los datos económicos que de ellos obran en autos, acordes al importe de pensión en convenio acordada a cargo del padre, siendo modulada dicha proporción de aporte.

SEXTO.- Por más que lo aquí acordado no coincida exactamente con lo interesado, no incurrimos en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que al venir afectados los intereses de un menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, indisponible ( artículo 751 de la L.E.Civil), en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas al niño, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, sin venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia ( artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de las restantes de estricto derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ( artículo 218 de la L.E.Civil).

SEPTIMO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

OCTAVO.- Procede la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.