Sentencia Civil 802/2021 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 17/2020 de 16 de julio del 2021

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 se tramito procedimiento de divorcio contencioso instado por la representación procesal de Dña. Verónica frente a D. Rodrigo en el que solicitaba la disolución del matrimonio por divorcio, con la adopción de medidas respecto a las dos hijas menores nacidas en el 2006 y 2010 para las cuales la madre solicitaba la custodia materna y el padre demandado se allano al divorcio y solicito una custodia compartida semanal pues es la que estaban realizando desde que la actora abandono el domicilio familiar sin que hubiera problemas al respecto .

Tramitado el procedimiento y practicada la prueba se dictó sentencia en la que se estimaba parcialmente la demanda acordando la disolución del matrimonio por divorcio , acordando una guarda y custodia de las menores paterna con derecho de visitas para la madre de dos tardes a la semana y fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta el domingo a las 20 horas y vacaciones por mitad , fijando una pensión de alimentos de 100€ mensuales por las dos hijas sin hacer expresa condena en costas .

Frente a dicha resolución interpone la representación procesal de Dña. Verónica recurso de apelación solicitando la nulidad de actuaciones por haberse inadmitido la prueba de exploración de la menor denunciada en primera instancia, ordenando retrotraer las actuaciones al momento en que se produjo la infracción, y que se dicte sentencia valorando la exploración de la menor. Todo ello alegando que se había vulnerado el artículo 770 , 4 de la LEC al denegar la Juzgadora la prueba de exploración de la menor mayor de 12 años solicitada por el apelante en el acto de la vista , en base a que ya había sido explorada en la prueba psicosocial practicada y que en dicho informe ya se expresaba que no se recomendaba la exploración de las menores por el estrés que les estaba representando el procedimiento , lo que fue recurrido y protestado para hacerlo valer en esta segunda instancia .

También alegaba la vulneración del artículo 92 del Código Civil y 9 de la LEY DE PROTECCION JURIDICA DEL MENOR y el 12 del Convenio internacional sobre los derechos del niño, que recogen que el menor mayor de 12 años debe ser oído antes de ser adoptada su guarda y custodia si tiene suficiente madurez, así como indebida valoración de la prueba al excluir la declaración de la menor.

La parte actora y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso

SEGUNDO. - Solicita la parte recurrente la nulidad de actuaciones por entender que se han quebrantado normas procesales como la del artículo 770, 4 de la LEC, artículo 92 del Código Civil y articulo 9 de la Ley de protección del menor al no haberse practicado la exploración de la menor Bernarda de más de e12 años de edad.

El artículo 225 de la LEC exige para que la nulidad de actuaciones que se además de que se haya vulnerado las normas de procedimiento se haya causado indefensión a la parte.

El artículo 770, 4 de la LEC dice "4.ª Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.

Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o a los mayores con discapacidad que precisen apoyo, de acuerdo con la legislación civil aplicable.

Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad. También habrán de ser oídos cuando precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y este sea prestado por los progenitores, así como los hijos con discapacidad, cuando se discuta el uso de la vivienda familiar y la estén usando.

En las audiencias con los hijos menores o con los mayores con discapacidad que precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica se garantizará por la autoridad judicial que sean realizadas en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario."

En el presente caso, previamente al acto de juicio se practicó una prueba psicosocial a petición de la parte actora recurrente, y que se declaró pertinente quedando así unida a las actuaciones.

La prueba psicosocial , se practicó por una Psicólogo y una trabajadora social, que exploro a todos los miembros de la familia , incluidas las niñas menores , llegando a las conclusiones sobre el sistema de guarda y custodia que expone en sus conclusiones, y haciendo una recomendación expresa de no someter a las menores a nuevas exploraciones judiciales atendiendo a la edad , su vulnerabilidad y la situación de posicionamiento actual que atraviesan , siendo desaconsejable por ser una situación generadora de estrés .

En el acto de juicio la exploración de la menor no se acordó razonando la decisión , exponiendo que la menor tenía 12 años en el momento de la solicitud de la prueba, que ya había sido explorada en el procedimiento de medidas provisionales, que fue explorada en la prueba psicosocial por la psicólogo y trabajadora social, y que en dicho informe , se recomendó no practicar mas exploraciones a las menores por que estaban sufriendo con el procedimiento ante los posicionamientos, a los que le llevan las exploraciones .

Tribunal Supremo, sentencia de 15 de enero de 2018: "Para la mejor inteligencia de la decisión de la sala se ha de tener en cuenta, según lo expuesto en las consideraciones previas, que la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas.

En atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor es posible que se deniegue su exploración, si bien de forma motivada, según la doctrina ya recogida. Es el supuesto que contempla la sentencia 578/2017, de 25 de octubre.

Se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar. Pero para ello será preciso que el tribunal lo motive, o que, en su caso, en atención a ese interés, considere más adecuado que la exploración se lleve a cabo a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio ( STC 163/2009, de 29 de junio). [...]

Siendo que en el caso que nos ocupa se están dando todas las circunstancias expuesta en la sentencia del TS, no cabe considerar que se ha infringido ninguna norma procedimental que lleve a causar una indefensión de la parte, ni tampoco se han vulnerado los derechos del menor por lo que el recurso debe ser desestimado.

TERCERO. - Las costas no se hará especial pronunciamiento atendiendo a la especialidad del procedimiento

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente