Sentencia Civil 623/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 1335/2022 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho Sexto a Octavo de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Caixabank, SA interpuso demanda contra D. Rubén (que fue declarado en rebeldía y no ha comparecido en el proceso) y Dª Ruth en reclamación del saldo deudor de un préstamo personal, ascendiendo el principal reclamado a 20.851'98 euros.

Se concertó ese préstamo personal con fecha 03-03-2017, siendo el capital del préstamo 24.000 euros, con vencimiento final el 31-03-2023. La forma de pago pactada consistió en el abono de 180,20 euros por el período de 03-03-2017 a 31-03- 2017 y 72 pagos de 437,99 euros. El interés remuneratorio fue del 9,450% nominal anual, TAE del 10,155% e interés de demora del 11,450%. Caixabank emitió certificación de deuda a fecha 9 de agosto de 2019, ascendiendo la deuda a 20.851,98 euros, "más los intereses de demora desde esta fecha hasta el día del pago". Al dorso de esa certificación figuran como cuotas impagadas las de noviembre de 2018 a agosto de 2019, incluidas ambas.

Los demandados se opusieron a la demanda, alegando la existencia de diversas cláusulas abusivas. La parte actora, con posterioridad a la sentencia de primera instancia, ha sido sucedida procesalmente en virtud de la cesión del crédito reclamado, habiendo pasado a ocupar su lugar Eos Spain, SLU.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda. Declaró la nulidad del préstamo

"en lo relativo al INTERÉS REMUNERATORIO, COMISIÓN DE APERTURA, CLÁUSULA RELATIVA A LAS COMISIONES DE DEVOLUCIÓN POR VENCIMIENTO ANTICIPADO y CLAUSULA 13, "CAUSAS DE RESOLUCION", CLAUSULA VENCIMIENTO ANTICIPADO y en consecuencia debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a devolver la suma recibida o dispuesta a determinar en ejecución de sentencia, así como las cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento, todo ello con el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de cada pago por el demandante y hasta su completa satisfacción. Más intereses legales desde la interpelación judicial. Con obligación única y exclusiva para la prestataria de devolver a la entidad financiera tan sólo el capital prestado que se encuentre pendiente de amortizar, sin intereses remuneratorios".

Dicha sentencia ha sido apelada por la parte actora.

TERCERO .- La sentencia de instancia declaró nula, por abusiva, la cláusula de vencimiento anticipado, contenida en la condición general 13 del contrato, "Causas de resolución". Pese al carácter genérico con que se alega y con que se declara la abusividad, en realidad no puede considerarse referida esa alegación y esa declaración a toda la condición general 13, sino específicamente a la que prevé el vencimiento anticipado del préstamo personal por incumplimiento, que es el apartado 1 de esa condición general 13; el resto de apartados no han sido objeto de alegación ni de debate en este litigio, de ahí que no deban considerarse afectados por el mismo. En ese apartado 1 de la condición general 13 se permite el vencimiento anticipado: " En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de pago de capital e intereses derivadas del contrato".

El recurso pretende que la cláusula no es abusiva por estar justificado el vencimiento anticipado hecho valer por Caixabank por los impagos en que incurrieron los prestatarios.

Decisión de la Sala.

1. En relación con el vencimiento anticipado, la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , declara:

"Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

Ya se contenía semejante apreciación en la anterior sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 ( asunto C-415/11 ), como resulta de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, núm. 705/2015 (doctrina reiterada posteriormente, STS de 18 de febrero de 2016, núm. 79/2016). Tal sentencia aplica la referida doctrina del TJUE señalando (respecto de un préstamo hipotecario):

"[...] la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación [...]. Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

2. Lo que se enjuicia es la posible abusividad de la cláusula tal y como está redactada, no de la actuación que efectivamente haya observado el acreedor. De ahí que, a efectos de esta resolución, no tenga influencia cuántas cuotas se hayan impagado cuando se declara vencido anticipadamente el préstamo, sino qué es lo que prevé la cláusula contractual que lo regula. Por tanto, no excluye la abusividad de la cláusula el hecho de que se hubieran impagado diez cuotas del préstamo cuando se declara el vencimiento anticipado, y no solo una. Así lo ha declarado el TJUE en su auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13):

[...] cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

En el mismo sentido, STJUE de 26 de enero de 2017.

3. La redacción de la cláusula 13.1 del contrato de préstamo nos indica claramente, conforme a los criterios expuestos, que no prevé un incumplimiento suficientemente grave en relación con la duración y cuantía del préstamo para declarar el vencimiento anticipado, pues basta el impago de una sola cuota de las 72 previstas, o incluso parte de la cuota, para que se declare ese vencimiento y la consiguiente obligación de los prestatarios de abonar toda la deuda, perdiendo el derecho al plazo. Así, la respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en los artículos 82.1 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Se desestima, en consecuencia, el motivo.

CUARTO .- El segundo motivo del recurso se refiere al "posible carácter abusivo del interés remuneratorio pactado".

I) Pero la sentencia de instancia no lo considera abusivo, sino usurario. Así, dice en su Fundamento de Derecho Sexto (página 14) que " la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia".

Examina a continuación si es usurario, concluyendo que sí lo es (FD Sexto, página 16: " Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , al considerarse usurario el crédito en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés notablemente elevado". El fallo de la sentencia de instancia declara nulo el contrato de préstamo "en lo relativo al interés remuneratorio".

II) En la contestación a la demanda se pidió que se moderase el interés remuneratorio aplicado por ser " superior al interés remuneratorio medio publicado en la tabla de tipos de interés, activos y pasivos, aplicados por las entidades de crédito publicada por el Banco de España en los años 2017, 2018, 2019 y 2020". No es, en rigor, una pretensión de declaración de abusividad ni de usura; debió redactarse el escrito de forma más clara y más precisa, como ordena el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 399.

Quizás se pretendía sostener que era usurario, aunque no esté claro en ese escrito, deduciéndose la posible alegación de usura de la cita de la Ley de usura en los Fundamentos de Derecho y de los términos de la petición del escrito de contestación, al hacer referencia a que el interés remuneratorio supera determinado tipo medio publicado por el Banco de España.

3) Esta Sala da por reproducido lo expuesto en la sentencia de instancia en cuanto a la imposibilidad de examinar la abusividad de la cláusula de interés remuneratorio por referirse al objeto principal del contrato. Esa cláusula es transparente sin duda alguna, como no se discute.

Vista la STS número 1000/2023, de 20/06/2023, hay que examinar la alegación referida al carácter usurario del interés remuneratorio. En ese caso que resuelve el Tribunal Supremo, frente a la reclamación del saldo deudor resultado de la liquidación de una tarjeta de crédito de las denominadas revolving, la demandada alegó el carácter usurario de la operación crediticia, no incorporación y carácter abusivo de las cláusulas que regulaban los intereses y las comisiones. La sentencia de la Audiencia Provincial rechazó analizar la nulidad de las cláusulas que se tildaban de abusivas porque la demandada no formuló reconvención, remitiendo a otro proceso para que ejercitase las acciones oportunas para obtener la nulidad del contrato y el reintegro de las cantidades que proceda.

Señala el Tribunal Supremo que " para obtener una resolución que diera respuesta a sus argumentos defensivos, la demandada no necesitaba formular reconvención, al haber solicitado solamente la desestimación de la demanda y no la restitución de las cantidades pagadas de más por el carácter usurario del crédito y el carácter abusivo de las cláusulas relativas a intereses y comisiones".

4) Análisis del caso de autos. Se trata de un préstamo personal de fecha 3 de marzo de 2017, en el que se estableció una TAE del 10,155%. En marzo de 2017 el TEDR publicado por el Banco de España era del 8,24% (tabla BE_19_ 4.11, " Tipo de interés. Nuevas operaciones. EC y EFC. TEDR. Hogares e ISFLSH. Crédito al consumo a más de 5 años"; en la página https://www.bde.es/webbe/es/estadisticas/otras-clasificaciones/ publicaciones/boletin-estadistico/capitulo-19.html).

Sumando 20 centésimas, 8,44%, y sumando 30 centésimas, 8,54%, para así comparar esos tipos (TEDR) con una TAE (Ss. Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero, y 317/2023, de 28 de febrero). Siendo la TAE del 10,155%, supera el tipo de referencia (8,44%) en algo más de un 20% (20,32%). Aunque no hay criterio jurisprudencial que determine cuándo es usurario un interés en un préstamo al consumo (solo se ha fijado el de las tarjetas revolving, considerándolo usurario cuando es superior en más de 6 puntos al de referencia), esta Sala no considera que sea "notablemente" superior al interés "normal del dinero" (artículo 1 de la Ley de usura de 23 de julio de 1908).

En consecuencia, ha de rechazarse el carácter usurario del préstamo. Debe estimarse el recurso en este aspecto, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de interés remuneratorio.

QUINTO .- Comisión de apertura.

La STS de 29 de mayo de 2023, número 816/2023, ha examinado la comisión de apertura a la vista de la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), modificando su jurisprudencia anterior.

1) Dice el T.S. que esa sentencia del TJUE descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, por lo que en este particular la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo debe ser modificada en el sentido de que la comisión de apertura puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

A continuación -siguiendo la STS citada-, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud -doctrina que consideramos aplicable a los préstamos personales, supuesto del caso presente-:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Señala el Tribunal Supremo que " en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es 'per se' abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Concluye el Tribunal Supremo que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

Alude el Tribunal Supremo al concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito), que ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

2) En este aspecto, y pasando ya a aplicar las anteriores consideraciones al supuesto que examinamos en este recurso de apelación, el contrato de autos enumera en la condición general " 3. Comisiones" las comisiones aplicables, aludiendo en su apartado a) a la comisión de apertura: " Por la apertura y estudio de la operación: su importe se indica en las condiciones particulares. Se devengan una sola vez y las satisface en este acto la parte deudora". El apartado b) se refiere a la amortización anticipada y un tercer párrafo al que no se ha asignado la letra c, como correspondería, se ocupa de la comisión por gestiones de reclamación de impagados. Con ese texto del apartado a) se está aludiendo al concepto legal antes indicado (la comisión de apertura retribuye los gastos relacionados con la concesión del préstamo: por la apertura y estudio de la operación), lo que permite conocer al prestatario qué servicios retribuye la comisión que examinamos.

A lo anterior se añade que en nuestro caso la referida comisión de apertura supera el control de transparencia: aparece destacada con claridad en las condiciones particulares, entre las comisiones que enumera, lo que permite la correcta información del prestatario; se indica su importe, 120 euros; y la condición general especifica que se devenga una sola vez. El prestatario puede conocer y asumir, de esta manera, cuál es la carga económica que representa la comisión y el motivo de su devengo. No se solapa con ningún otro concepto y su importe no es desproporcionado en relación con la cuantía del préstamo (24.000 euros), ya que representa el 0,5% del importe del mismo.

Por todo ello no se considera que cause ningún desequilibrio importante, en perjuicio del consumidor, en los derechos y obligaciones derivados del contrato. Esto es, que no puede considerarse abusiva, estimándose en tal sentido el recurso.

SEXTO .- Comisión por reclamación de posiciones deudoras o, como se dice en el contrato de autos, por gestiones de reclamación de impagados. La sentencia de instancia razona en su Fundamento de Derecho Noveno que es nula por abusiva. En el recurso de Caixabank, SA (luego sucedida procesalmente por Eos Spain, SLU) se refiere la alegación tercera a esta comisión y a la de apertura, de lo que debemos deducir que pretende dejar sin efecto esa declaración de abusividad, pese a la inconcreción del "suplico".

La doctrina jurisprudencial aplicable está contenida en la STS 566/2019, de 25 de octubre, habiendo sido confirmada por otras posteriores, como la STS de 15 de julio de 2020 (número 431/2020) y la STS de 27 de junio de 2023 (número 1036/2023).

Esa doctrina exige que el devengo de la comisión esté vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; que no puede aplicarse de manera automática; en apreciación aplicable al caso presente cabe decir que "tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo [...], por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo". Supone además una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, " pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

En nuestro caso se prevé el cobro de 35 euros y se redacta así (condición general 3): " Por gestiones de reclamación de impagados: en la cantidad que se indica en las condiciones particulares por cada cuota impagada. Se devengará por las gestiones de reclamación de cada posición deudora que resulte impagada por una sola vez, y deberá hacerse efectiva en el momento en que se produzca el hecho que la motiva.

No se reclama ninguna cantidad en concepto de comisiones, lo cual no impide que examine si la cláusula es abusiva tal y como está redactada. La redacción es confusa y ambigua, al no precisar si cada cuota impagada solo puede dar lugar a un devengo de la comisión. Tal y como está redactada (como ya resolvió esta Sala en supuesto semejante en su sentencia de 20 de julio de 2023, recurso 1259/2022), no está vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor y se aplica de manera automática y sin ser necesaria su notificación al prestatario, por lo que resulta ser abusiva y, por tanto, es nula de pleno derecho y debe tenerse por no puesta ( artículo 83 del Texto Refundido de la Ley de consumidores y usuarios, Real Decreto Legislativo 1/2007). Se desestima el recurso.

En resumen, ha de mantenerse la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado antes indicada y de la comisión por gestiones de reclamación de impagados.

La nulidad de la primera de ellas implica que no puede mantenerse la condena al pago que hace la sentencia de instancia, sino que debe limitarse a las cuotas que ya estaban vencidas e impagadas en la fecha de presentación de la demanda y demás conceptos aplicables, lo que supone deducir de la cantidad reclamada, la que consta en la certificación de deuda aportada, la partida de "capital" (16.233,91 euros). Así, la cantidad a que procede condenar es de 4.618,07 euros (20.851,98 menos 16.233,91).

SÉPTIMO .- No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso, dada su estimación parcial ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al estimarse en parte la demanda, no procede hacer imposición de las costas causadas en primera instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), considerándose que en tal caso no rige la jurisprudencia que determina la imposición de costas a la entidad financiera demandada cuando litiga con consumidor y se declara alguna cláusula abusiva (entre otras, STS 288/2023, de 22 de febrero, y STS nº 35/2021, de 27 de enero), dado que se presentó la demanda por un banco en reclamación del saldo deudor de un préstamo y ha sido estimada en parte.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,