Sentencia Civil 109/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 766/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO .- D José Manuel Díaz Pérez, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de NO + VELLO S.L. presentó demanda de JOR contra Dª Agustina en reclamación de 103.229,79 euros de principal, intereses y costas afirmando:

-que es una empresa franquiciadora de centros de estética

-que las partes el 11 de septiembre de 2013 firmaron contrato de franquicia con duración de 5 años (doc 1)

Dicho contrato imponía al franquiciado una serie de obligaciones post-contractuales que desplegarían efectos a la finalización del contrato entre las que se encontraría el compromiso del franquiciado de no competir ni desarrollar la actividad de fotodepilación ni otra similar durante un año a partir de la terminación del contrato anudándose a la misma pena convencional para el caso de incumplimiento

Estipulación 17.5 en lo que se debe al deber de no competencia: El franquiciado acepta y se compromete a abstenerse de ejercer en ningún caso, por si, por terceras personas o por medio de su participación en sociedades mercantiles, actividades de naturaleza idéntica, similar o conexa con aquella que constituye el objeto del presente contrato de franquicia manteniéndose en tal prohibición durante un año posterior a la fecha de la extinción de la relación contractual que vincula a las partes.

El incumplimiento del franquiciado de la presente estipulación, dará derecho al franquiciados al cobro de una indemnización de 100.000 euros por cada año o fracción de año durante los cuales se infringiese esta prohibición en concepto de penalización no indemnizatoria y sin perjuicio de las reclamaciones por daños y perjuicios a que el citado incumplimiento pudiera dar lugar...."

-el contrato de franquicia se desarrolló en términos de normalidad hasta el 22 de octubre de 2016 en que por burofax la demandada manifestó hacer uso de la facultad de desistimiento anticipado dando por terminada la relación contractual el 24 de enero de 2017

Imputa a la demandada incumplimiento de la obligación de pago y del plazo de no concurrencia en actividad y reclama 3229,79 euros por cánones de royalty y publicidad, mantenimiento de la máquina y pulsos facturados y pedido de productos y cremas y 100.000 euros en aplicación de la cláusula penal por no concurrencia violada por la demandada

A la pretensión expuesta medió oposición por la que, admitida la relación de franquicia y la remisión del burofax poniendo fin al contrato respetando el preaviso estipulado en el mismo, atacó de abusividad la estipulación 17 que le imponía obligaciones de no concurrencia.

La sentencia en la instancia, el 5 de febrero de 2019 estima parcialmente la demanda y condena a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 15229,79 euros más los intereses legales contados desde la interposición de la demanda, sin que mediara pronunciamiento condenatorio en costas.

Dicha condena comprendía el importe de 3229,79 euros en concepto de cantidad debida por royalty, publicidad, mantenimiento de la máquina, pulsos facturados y pedido de productos y cremas, admitido que había sido por la demandada que no había abonado las facturas que se le reclamaban (hecho no controvertido d) y minoraba a 12000 la cantidad reclamada en aplicación de la cláusula penal fijada en el contrato consideraba la sentencia que "...se debe tener en cuenta que de la prueba de detectives practicada se desprende que se ha utilizado la máquina de la franquiciada en una ocasión, pero no se sabe el volumen de negocio que se ha realizado en el año de no concurrencia. Por tanto teniendo en cuenta este hecho y el resto de circunstancias concurrente se establece el importe de la indemnización la cantidad de 12.000 euros"

Se alza la parte actora en apelación contra el pronunciamiento condenatorio referido a la cuantía de la cláusula penal, habiéndose opuesto a la misma la parte demandada.

Previo a analizar el objeto del recurso sí interesa a la Sala dejar constancia del Hecho NO controvertido e) de la sentencia: "la parte demandada ha continuado realizando una actividad comercial en el local después de 24 de enero de 2017 y dentro del año siguiente"

También destacamos el hecho controvertido c) la parte actora alega que ha continuado realizando la actividad de foto depilación con la máquina que le suministró mientras que la demandada defiende que su actividad es tratamiento de belleza y depilación pero no incluye foto depilación.

La sentencia entiende que ha resultado acreditado que "la parte demandada no ha alegado que realice la actividad de foto depilación con otra máquina distinta de la que le suministró la actora, sino que no ha realizado esta actividad. Del informe del detective (doc 8) se desprende con claridad que se prestó un servicio de foto depilación y que se hizo con el aparato que según el testigo Sr Plácido reconoció presentaba el mismo aspecto exterior que la máquina suministrada por la actora ...concluye que se sigue realizando la actividad de foto depilación.

La cuestión objeto de recurso se centra en la posibilidad de moderar la cláusula penal que el contrato impone de no concurrencia a su finalización, es decir, la naturaleza y finalidad de la cláusula penal de incumplimiento contractual que tiene por finalidad sustituir a los daños y perjuicios (Función liquidativa)

Doctrina jurisprudencial en la materia, STS de 20 de abril de 2022:

"SÉPTIMO.- El art. 1152 CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC), como reconocen las sentencias de esta sala 615/2012, de 23 de octubre, y 530/2016, de 13 de septiembre, y las citadas en ésta última. Por su parte, el art. 1154 CC, cuya infracción se denuncia en el recurso de casación, establece que: "el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Es jurisprudencia reiterada que no cabe hacer uso de la facultad de moderación judicial del art. 1154 CC cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto de aplicación de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral. Así resulta de la interpretación del art. 1154 CC conforme al principio del respeto a la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1255 CC , conforme al cual, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio , entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre).

Como recuerda la sentencia 485/2021, de 5 de julio, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre, que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas"

Lo expuesto conduce a la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, a concluir:

"Hemos dicho que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

"Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

La jurisprudencia posterior de la sala insiste en que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( sentencias 44/2017, de 25 de enero , 126/2017, de 24 de febrero , 61/2018, de 5 de febrero , 441/2018, de 12 de julio , 148/2019, de 12 de marzo , 352/2019, de 6 de junio ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio )."

Pues bien, de la contestación a la demanda se desprende que la demandada/apelada persigue un pronunciamiento de abusividad de la estipulación 17 que establece la obligación de "abstenerse de ejercer, en ningún caso, por sí, por terceras personas o por medio de su participación en sociedades mercantiles, actividades de naturaleza idéntica, similar o conexa con aquella que constituye el objeto del contrato de franquicia manteniéndose tal prohibición durante un año posterior a la fecha de extinción de la relación contractual" pues a su juicio falta reciprocidad, perjudica gravemente los derecho del franquiciado y fija una indemnización desproporcionada, además de limitar derechos básicos y contravenir lo dispuesto en la LCGC

Continúa en este aspecto defendiendo que:

-el contrato de franquicia es un contrato de adhesión (el franquiciados incluye todos los pactos que tiene por conveniente)

-el know how está idealizado (afirma que la demandada conocía la profesión y la ejercía desde hacía años), se limita a la entrega de manuales y a la realización de un curso de 2 o 3 días de cuestionable validez

-la aplicación de la cláusula imposibilita al franquiciado de continuar con su profesión una vez resuelto el contrato incidiendo directamente en el desequilibrio de derechos

Subsidiariamente y caso de que no prosperara la declaración de nulidad defiende que no se habría producido ningún incumplimiento contractual pues para dar lugar a la penalización es incumplimiento debe ser esencial considerándose como tal:

(I) cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato

(II) cuando el cumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato

(III) cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podía contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte.

La sentencia en la instancia y no ha sido objeto de recurso por lo que el pronunciamiento ha quedado firme afirma que:

-para que pudiera apreciarse la abusividad de la estipulación resultaría preceptivo estar ante una demandada "consumidora" y teniendo en cuenta que en modo alguno queda controvertido este extremo, es claro que debe desestimarse

-en cuanto al know how señala que ante la falta de toda prueba acreditativa de sus afirmaciones tampoco esta alegación puede prosperar

Es la moderación el aspecto que se recurre.

Ahora bien de los términos de la contestación a la demanda, no se desprende que la demandada/apelada discuta que los daños y perjuicios concretos padecidos por la actora/apelante sean muy inferiores a los derivados de la aplicación de la cláusulas penal de no concurrencia que nos ocupa (los discute por su abusividad que resulta improsperable y opone ausencia de incumplimiento), por lo que debemos analizar si se subsumen en el supuesto contractual pactado y justifican la indemnización los hechos que examinamos.

Incumplimiento relativo a la no concurrencia.

No está de más recordar que la cláusula protectora de no competencia post-contractual ha sido admitida por el TJCE con ocasión del caso Pronuptia en la que se refirió a "un periodo razonable" (no superior a un año) o el que el franquiciador necesite para buscar, seleccionar y formar un nuevo franquiciado, así como para darle tiempo a crear un nuevo mercado en el territorio del antiguo franquiciado pues de permitir que el franquiciado anterior pudiera seguir explotando el negocio en el mismo lugar donde desarrollaba la franquicia sin otra carga que retirar el rótulo o signos del franquiciador y modificar la apariencia del establecimiento mantendría seguramente la clientela impidiendo al franquiciador nombrar con éxito otro franquiciado para esa zona.

SAP de Madrid de la Sección 20 de 1 de febrero de 2013: debe rechazarse la moderación prevista en el artículo 1.154 del Código Civil , cuando la pena hubiere sido prevista, precisamente, para sancionar ese incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido; ahora bien, en la misma sentencia también señalábamos que procede la moderación en ciertos supuestos en los que las circunstancias concurrentes hacen aconsejable dicha moderación, por cuanto de aplicarla en sus propios términos, se daría lugar a situaciones contrarias a lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil , conforme al cual los contratos obligan, no sólo al cumplimiento de lo pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley o con arreglo al principio de equidad, a tenor delo dispuesto también en el artículo 7 del expresado Código .

La sentencia de fecha 10 de febrero de 2012, de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid , indicaba que, la cláusula penal pactada sólo puede moderarse al amparo del artículo 1.154 del Código Civil , cuando el incumplimiento es inferior - cuantitativa o cualitativamente- al contemplado por los contratantes al establecer la pena.

La disposición legal no permite reducir la pena convenida por las partes porque sea excesiva o muy gravosa en las circunstancias existentes al tiempo en que la pena haya de cumplirse, pues la consistencia de la pena se determinó por las partes en el marco de la autonomía de la voluntad. Tampoco porque la culpa del incumplidor sea leve o porque los perjuicios sean pocos comparados con los previsibles al contratar, salvo que la pena se hubiese hecho depender de esas variables. La pena sólo puede reducirse o atenuarse cuando, estando prevista para un determinado incumplimiento, se haya incurrido por el obligado en un incumplimiento de entidad menor, conforme indica con claridad el artículo 1.154 del Código Civil , al referirse a "... cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Pues bien, es lo cierto que en los presentes autos no tenemos prueba alguna que permita tener por acreditado que el obligado haya incurrido en un incumplimiento menor o irregular, más bien lo que la prueba acredita es que meses después del desistimiento contractual del contrato de franquicia, seguía usando la máquina de foto-depilación del franquiciador, pues no es lógico pensar que en abril se haya utilizado una única vez y hasta entonces no se hubiera utilizado nunca y sigue desarrollando en el local la actividad de foto-depilación (que puede o no ser única)

Podría ser compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al creedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC) y sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido." ( STS 17 de enero de 2012)

Tampoco este último supuesto puede ser estimado a fin y efecto de moderar el alcance de la pena ante la evidente orfandad probatoria con la que nos encontramos para poder tener por acreditado ese exceso extraordinario al que nos hemos referido.

Aún así y pese a que carecemos de alegación y por ende de prueba que permita entender que la pena aplicada resulta extraordinariamente más elevada que la del daño causado al franquiciador y considerando que existe una desproporción cuantitativa evidente, la Sala aprecia que el mantenimiento de la pena en sus propios términos (100.000 euros por incumplimiento de la obligación de no concurrencia sin perjuicio de indemnización de daños y perjuicios) daría lugar a una situación contraria al art 1258 del Código en cuanto excedería del principio de buena fe que debe regir las relaciones contractuales suponiendo un abuso por parte del franquiciador, por lo que entendemos procedente, no ignorando la posición del TS al respecto, pero sí llevando a cabo una interpretación adecuada a la realidad del supuesto analizado, fijar en 19035,12 euros y como cantidad alzada que se extraería del doble del importe que anualmente percibiría el franquiciador de este franquiciado por gastos de garantía (159,13 euros) royalty (381,94 euros) y publicidad (252,06 euros), el importe que tendría derecho a percibir la actora/apelante como consecuencia de la aplicación moderada de la cláusula penal pactada, al entender que dicha indemnización cubriría la finalidad perseguida por la cláusula de no concurrencia y permitiría al franquiciador la búsqueda de un nuevo franquiciado y su formación.

SEGUNDO.- Estimado en parte el recurso de apelación y de conformidad con el art 398 LEC no cabe efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación