Sentencia Civil 65/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 842/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por DOÑA María Rosario se interpuso demanda contra la entidad CAIXABANK, S.A. en ejercicio de acción de protección del derecho al honor por considerar que ésta última ha incurrido en intromisión ilegítima en su referido derecho, al haberla incluido en un fichero de morosos sin que concurran los requisitos legalmente exigidos para ello.

En concreto en su demanda expone que tuvo conocimiento de tal circunstancia al ir a pedir un préstamo en el BBVA, y serle denegado por tal motivo, en concreto estar incluida en el fichero BADEXCUG, frente al que ejerció su legítimo derecho de acceso, descubriendo su inclusión por el impago de una deuda de 1.182,05 €, con fecha de alta 5 de mayo de 2019, por parte de la demandada, sin haber sido previamente requerida de pago, ni estar reconocida la deuda, que ignora de a qué es debida. Afirma que tampoco fue advertida de la posibilidad de inclusión en los ficheros de morosos para caso de impago. Considera que con todo ello se han vulnerado las prescripciones de la Ley Orgánica de Protección de Datos y el artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprobó el Reglamento de desarrollo de la referida Ley y que establece los requisitos para poder incluir a una persona en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Ante tal intromisión, su pretensión es meramente declarativa de la existencia de la misma, sin reclamar indemnización alguna por daños y perjuicios.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar la excepción de litispendencia. Además, consideró aplicable la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantías de los Derechos Digitales (LOPDPGDD), que ha derogado la anterior LOPD y su reglamento y cumplidos todos los requisitos que el artículo 20 de la misma establece.

Según la pretensión opositora de la demandada, la actora celebró con ella un contrato de préstamo el 11 de agosto de 2008, comenzando con los impagos en el mes de diciembre de ese año. Pese a las alegaciones de la actora, se afirma que se le hicieron hasta cuatro requerimientos de pago en distintas fechas: 4 de diciembre de 2018, 4 de marzo de 2019, 31 de marzo de 2019 y 11 de abril de 2019, este último acreditado mediante certificado de Servinform, al que se adjunta informe pericial sobre el sistema de envíos de esta entidad. Sólo ante el caso omiso hecho por la demandante a los cuatro requerimientos, se comunicó la deuda al fichero de solvencia ASNEF (que no era el fichero al que se refiere la actora), el cual tuvo que comunicar, por imperativo legal a la demandante la inclusión de tales datos en el mismo, a fin de que ejercitase, en su caso, los derechos que pudieran corresponderle en los términos previstos en el artículo 40 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre. La demandante era perfectamente conocedora de la inclusión de sus datos en el fichero y era además perfectamente conocedora de la deuda.

Además, en el contrato se incluía la advertencia de la posibilidad de inclusión de sus datos en los ficheros de morosos, lo que, en su opinión, y con la legislación actual hace innecesario incluir tal información en el requerimiento de pago posterior.

Se afirma que la demandante era deudora de la cantidad incluida en el fichero, deuda que era vencida y exigible, como se desprende de las comunicaciones que mantenía con su oficina bancaria.

Por otro lado, considera que no cabe hablar de protección del derecho al honor cuando la demandante consta incluida en el fichero de morosos por otras varias entidades, por lo que no cabe dispensar tal protección a alguien que es rebelde al pago de sus obligaciones frente a sus acreedores, y no se trata de persona que por mero error no ha procedido al cumplimiento de su obligación de pago.

El demandado interesa la condena en costas a la demandante con apreciación de temeridad por abuso de derecho y fraude procesal.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda considerando incluidos los requisitos legales de inclusión, por aplicación del artículo 20.1 de la LOPDPGDD, y no por la normativa anterior, derogada. Así, los datos han sido facilitados por el acreedor, corresponden a una deuda cierta, vencida y exigible, sin prejuzgar el monto de la deuda. Además, el acreedor informó a la actora en el contrato o en el momento de requerirle de pago, de la posibilidad de inclusión en el sistema de morosos, y aunque declara no acreditados como recibidos los requerimientos de pago, considera que en el contrato se avisaba de su posible inclusión en los referidos ficheros, considerándolo suficiente. Entiende que es indiferente que no se concretaran los ficheros en los que CAIXABANK participaba, por lo que, en definitiva, no aprecia vulneración de los requisitos de inclusión y especialmente, en relación con la causa de pedir de la actora, respecto de la incertidumbre de la deuda y de la falta de advertencia de la inclusión.

No se impusieron las costas, pese al vencimiento de la demandada, por considerar que existen dudas de derecho en cuanto a la relevancia de inclusión en la información, de los concretos ficheros en que la entidad bancaria participaba.

SEGUNDO.- Recurre la demandante, doña María Rosario, la resolución de primera instancia, alegando diversos motivos:

1.- por un lado, la no acreditación de estar en deuda de importe alguno en relación con el préstamo celebrado con la demandada.

2.- En segundo lugar, que el contrato no cumple con los requisitos del artículo 20 de la LOPDPGDD, en cuanto que no se identifican los ficheros de morosos a los que pertenece la demandada.

3.- Ad cautelam, que existe un error conceptual en la sentencia, porque el artículo 20 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre no se refiere al previo requerimiento de pago, sino a la advertencia de inclusión en el Registro en caso de impago, de manera que el requerimiento de pago previo sigue siendo preceptivo.

4.- En íntima relación con el anterior, sostiene la parte apelante la vigencia de la necesidad del previo requerimiento de pago.

5.- Igualmente en conexión con el anterior: inexistencia de previo requerimiento de pago, ya que las cartas aportadas son unilateralmente creadas por el demandado, sin que la actora las haya recibido; ni siquiera consta el envío, no otorgando valor probatorio alguno al certificado de Servinform, aludiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el envío masivo de comunicaciones.

La entidad demanda salió al paso de estos motivos, insistiendo en las alegaciones de su contestación a la demanda, y de igual forma, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Ya en nuestra sentencia de 20 de junio de 2022 (recurso de apelación número 23/2022) recogíamos la jurisprudencia sobre la acción ahora ejercitada, indicando que, la STS de 17 de febrero de 2022, señala, recogiendo la doctrina del Alto Tribunal en la materia que " La inclusión de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés ( art. 29.2 LOPD ) en un fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito afecta siempre al honor de su titular, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación (así lo hemos dicho, por citar solo las más recientes, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril , 592/2021, de 9 de septiembre y 845/2021, de 10 de diciembre ).

Ahora bien, que la inclusión afecte al derecho al honor no significa que lo vulnere. Para que exista vulneración la inclusión tiene que constituir una "intromisión ilegítima" (art. 1 LPDH). Y la existencia de esta no se apreciará cuando estuviere expresamente autorizada por la ley (art. 2.2 LPDH). Siendo eso, precisamente, lo que ocurre cuando se cumplen los requisitos de inclusión e información previa de los arts. 38 y 39 RLOPD.

El acreedor o quien actúe por su cuenta deberá asegurarse de la concurrencia de dichos requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común ( art. 43.1 RLOPD). Además, será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la LOPD (art. 43.2 RLOPD).

Sobre el responsable del fichero recae el deber de notificar la inclusión en los términos del art. 40 RLOPD."

En el caso presente puede considerarse acreditada la existencia de la deuda, por la realidad del contrato aportado por la parte demandada, no impugnado ni contradicho de adverso, habiéndose limitado la demandante a negar estar en deuda de la cantidad reclamada, así como desconocer a qué correspondía la misma cuando tuvo noticias a través de la comunicación del fichero BADEXCUG, si bien, existiendo el contrato, no ha acreditado estar en pago de aquélla, ni haber procedido a la devolución de la cantidad prestada, como no se desprende de los movimientos de su cuenta bancaria asociada. Por ello, el primer motivo del recurso debe decaer.

De igual forma debe ser desestimado el segundo de los motivos, a través del cual se alega el incumplimiento de los requisitos legales para la viabilidad de la acción, en cuanto que no se informó a la actora de qué concretos ficheros eran los que podían ser receptores de la comunicación de CAIXABANK sobre sus impagos. Lo que ha quedado acreditado con la lectura del contrato es que en el mismo (y así obra al folio 128 de las actuaciones) se hacía la advertencia de que, en caso de impago de cualquiera de las obligaciones derivadas del contrato, los datos relativos al débito podrían ser concedidos a ficheros de cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Esta advertencia ha de considerarse suficiente, sin que fuera necesaria la alusión a concretos ficheros (alegación ésta que, por otra parte, la actora no hacía en su demanda), como acertadamente señala la sentencia recurrida. Y así lo afirma el Tribunal Supremo en su reciente sentencia del Pleno, número 945/2022, de 20 de diciembre, en la que afirma que el hecho de que en el momento de hacer los requerimientos de pago no se informara al afectado de los sistemas de información crediticia en los que participaba la demandada no supone que se haya vulnerado el derecho al honor del demandante puesto que no es un hecho que coadyuve a la producción de un daño ilegítimo en ese bien jurídico, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración para fijar la cuantía de la indemnización si tal circunstancia agravara las consecuencias de una intromisión ilegítima en el derecho al honor efectivamente producida, por haber dificultado el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación o cancelación. Ningún efecto produce tal omisión en este caso en el que no se reclama indemnización alguna.

CUARTO.- Los restantes motivos del recurso se refieren al cumplimiento del requisito del previo requerimiento de pago, partiendo de la consideración de que sea o no necesario para que pueda procederse legalmente a incluir los datos de un deudor en un fichero de morosos.

Esta cuestión y la vigencia del artículo 38.1 del Reglamento que desarrollaba la derogada Ley de Protección de datos, ha sido aclarada por el Tribunal Supremo y de ello son exponentes las sentencias del Pleno, números 945/2022, de 20 de diciembre y 960/2022, de 21 de diciembre, que reitera lo recogido por la primera, en los siguientes términos:

El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".

Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia.

Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.

La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias (609/2022, de 19 de septiembre ; 422/2020, de 14 de julio ; o 563/2019, de 23 de octubre ).

Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia.

(...) Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

(...) Nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva.

(...) Nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, (...) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

La aludida sentencia del Pleno del T.S. número 945/2022, de 20 de diciembre concluye, que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).

Por otra parte, y en relación con los envíos masivos de comunicaciones, como ocurre en el caso ahora sometido a consideración, la Sentencia número 672/2020, de 11 de diciembre, el alto Tribunal concluía que no podía considerarse bien realizado el requerimiento de pago en caso de envíos masivos de notificaciones a distintos deudores, sin acreditación de la recepción al destinatario, y acogía la interpretación hecha por la Audiencia Provincial de Asturias en cuanto consideraba que el simple hecho de no constar devuelta una carta no prueba su recepción, ya que el acreedor dispone de mecanismos adecuados para acreditar que había realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío o similares. Cuestión distinta es que junto a ese envío masivo de notificaciones existan otras circunstancias que indiciariamente puedan hacer concluir que la comunicación llegó a conocimiento de la destinataria.

En el caso presente, el propio juez en la sentencia afirma que los requerimientos no se demuestran recibidos, pese a lo cual, considera suficiente que en el contrato se avisara de la posible inclusión en ficheros de cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Partiendo de la anterior doctrina del Tribunal Supremo, es claro que, además de la advertencia de la posibilidad de inclusión de datos en ficheros de morosos, en caso de incumplimiento, es necesario hacer el previo requerimiento de pago, para dar la posibilidad al deudor de solventar una situación errónea.

De la documentación aportada por CAIXABANK no puede considerarse suficientemente acreditado el previo requerimiento. Desde luego, no en el caso de las tres primeras comunicaciones, que son cartas supuestamente remitidas por correo, pero respecto de las cuales no ya es que no se acredite la recepción, sino que no se acredita la remisión, pues, no consta certificada la misma por SERVINFORM, que sólo certifica la remisión de la de 11 de abril de 2019. Ahora bien, pese a que esta entidad certifica la remisión, el envío masivo de comunicaciones, como ya se ha expuesto, que puede acreditar ese hecho, pero no la recepción en sí misma, por más que a la entidad remitente no le conste la devolución de la carta, no permite concluir sin más que tal comunicación haya sido recibida por la destinataria, no existiendo ningún otro dato del que pueda presumirse dicha recepción, teniendo a su disposición la demandada medios a través de los cuales puede acreditarse la misma de manera más o menos cierta.

A lo expuesto no obsta que la demandante tenga incluidos sus datos en ficheros de morosos por varias deudas, por cuanto lo que aquí se examina es una en concreto, sin que se tenga certeza de que aquellas otras inclusiones sean correctas, pues, de hecho alguna ha sido judicialmente impugnada.

Todo lo anterior, conlleva la estimación del recurso, y con él, la de la demanda.

QUINTO.- La estimación de la demanda conlleva la imposición de costas a la parte demandada, por mor del artículo 394. 1 de la LEC, sin que se aprecien dudas de derecho en las cuestiones que sirven de base a esta resolución.

SEXTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición a ninguna de las partes a tenor del 398. 2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,