Sentencia Civil 149/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1055/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Matilde, demandada en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con los menores de edad Calixto y María Consuelo, hijos comunes de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 11 de julio de 2.022, concluyendo en defectuosa técnica procesal su escrito fechado a 13 de septiembre del mismo año, suplicando de la Sala la adopción de las medidas solicitadas en su escrito de contestación a la demanda, sin luego deducir pretensión concreta alguna, siendo lo que se desprende interesado, de la detenida lectura del cuerpo de meritado escrito, la atribución a la progenitora en exclusiva de la custodia de los descendientes, y, subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, se instaure un sistema normalizado de comunicaciones madre-hijos, se deje sin efecto la obligación que se le impone de contribuir a los alimentos de estos, y, finalmente, se le mantenga en todo caso en el uso del domicilio familiar.

SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- Razona la Juez de primer grado:

"De la valoración conjunta y objetiva de la prueba practicada, en especial documental, exploración de los menores, informe del Equipo Técnico adscrito a este Juzgado e informe del Ministerio Fiscal se acredita que al momento presente en beneficio de los hijos cuyo interés es prevalente debe atribuirse la custodia al padre.

Señala el informe psicosocial obrante al folio 159 y ssgg que la Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid por resolución de 2 de febrero de 2017 declaró en desamparo a los menores, retirando la guarda de los hijos. En diciembre de 2019 acuerda cesar en la medida de tutela de los hijo sal consideran que no concurren los indicadores que motivaron la medida de protección entendiendo que el progenitor reúne las circunstancias personales y socioeconómicas que le permiten hacerse cargo de los hijos; el padre estuvo en tratamiento en el CAD de DIRECCION000, en tanto que la madre faltaba a las citas programadas, cerrándose el expediente en octubre de 2020.

Los informes del SAJIAD de 21 de febrero acreditan que el progenitor ha dado negativo a todas las sustancias analizadas, incluida el alcohol; en tanto la madre ha dado positivo a Etilglucoronido (metabolita de alcohol etílico); desde la perspectiva de los menores se advierte que tienen un vínculo afectivo con uno y otro progenitor, se encuentran bien con ambos. Concluye el informe recomendando la custodia paterna.

A la vista de lo expuesto entendemos que el sistema de custodia más positivo para los hijos es la paterna, y ello atendiendo a que el padre viene cuidando de los hijos desde diciembre de 2019, a que los resultados de las analíticas del SAJIAD son negativas, a que ha sido dado de alta por el CAD y a que cuenta con apoyo familiar en el quehacer diario; frente a ello la madre al momento presente, como señala el informe psicológico, debe cuidarse de sí misma como paso previo a una parentalidad positiva, para la madre actualmente no sería fácil el paso de pasar de atender a los hijos los fines de semana a la responsabilidad que implica el cuidado y atención cotidiana de los mismos."

CUARTO.- Dicho criterio decisorio, que la Sala comparte, suscribe íntegramente y hace propio en la presente, ha de hacerse prevalecer desde la perspectiva de la alzada, sin que mucho se pueda aquí añadir, en cuanto en la práctica se agotan los argumentos, cuando en este proceso es lo acreditado que los menores de edad Calixto y María Consuelo, no presentan carencia significativa en compañía del padre quien, una vez rehabilitado, y sometido a controles periódicos, dispone de capacidad y habilidades para el desempeño de cuantas funciones conlleva la custodia, garantizando el adecuado grado de estabilidad en los hijos, contando además con ayuda de la familia extensa, abuela paterna de los menores, a diferencia de lo que acontece en el entorno de la progenitora, en el que no se avala positivamente la perpetuación de la dicha estabilidad, concurriendo en ella indicadores negativos y desajustes que desaconsejan en este momento la custodia exclusiva materna, al desconocerse hasta que punto se ve comprometida su capacidad parental, puesto que esta se abstiene de acudir al CAD, recurso al que ha sido derivada.

A nada nos determina la alegada voluntad de los menores, máxime habida cuenta la tendencia que presenta Calixto, el mayor de ellos, a la fragilidad emocional, y la necesidad informada en ambos niños de integrar su estructura personal, lo cual queda garantizado en el entorno del padre, a diferencia del de la madre, en el que se corre el riesgo de que los menores asuman funciones absolutamente impropias de su edad, como sea el de ejercer de cuidadores/protectores de Dª. Matilde, cuya satisfacción de pretensión referida a custodia, en buena medida tan solo de ella depende, de someterse a la intervención de profesionales y seguir sus recomendaciones hasta despejarse por completo la incógnita de indicadores negativos que ahora se detectan.

Baste como evidencia de la modulación de la custodia paterna, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene en procesos como el presente de manera necesaria al afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total objetividad e imparcialidad en la alzada, en igual línea que sostuvo en la instancia, solicita se desestime el recurso en su escrito de fecha 22 de septiembre de 2.022, sin duda por entender que la custodia paterna mejor ampara los superiores intereses de Calixto y María Consuelo.

La desestimación de la solicitud de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere podido anudar la apelante, como sean visitas para con el padre o alimentos a cargo de este, sin que respecto de ellas proceda en la presente pronunciamiento alguno.

QUINTO.- Las mismas razones que acabamos de exponer justifican un sistema de comunicaciones madre-hijos restringido, siendo que el instaurado en la disentida cohonesta adecuadamente la necesidad de preservar la vinculación afectiva y relación materna, y evitar a Calixto y María Consuelo riesgos que deriven de la problemática en que se ve inmersa la progenitora, quien deberá acudir al CAD, como se ha dicho y ahora reitera, a fin de que sea valorada integralmente, y en su caso tratada, en aras a que, en función de los informes periódicos que emitan los profesionales del recurso, se pueda determinar en qué términos es factible ampliar los contactos entre aquellos y Matilde, de manera que se garantice el desarrollo del sistema de contactos sin perjuicios, perturbaciones o molestias para los niños.

Antepone en este caso la progenitora sus deseos, aun cuando reconozcamos desde luego que sean legítimos, de disfrutar de un sistema normalizado de contactos con sus hijos, a los superiores intereses de estos, los que se han hecho prevalecer en la instancia, resultando la medida de la que se discrepa por completo modulada, cautelosa, sensata, prudente, razonable y sensible para con las circunstancias concurrentes en esta concreta familia, por lo que ha de ser mantenida desde la perspectiva de la alzada.

SEXTO.- El segundo motivo de recurso subsidiario, referido a los alimentos, ha de correr igual suerte desestimatoria que los previamente examinados, pues estamos en presencia de una cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, siendo preceptivo el establecimiento de contribución a cargo de la progenitora no guardadora, conforme se desprende del artículo 93 del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos, a salvo supuestos excepcionales de absoluta imposibilidad de la obligada, como pudiera ser una situación de indigencia, en la que desde luego no se encuentra la apelante, aun cuando podamos reconocer su precariedad económica.

Se desprende de las actuaciones que Dª. Matilde genera ingresos autónomos, los que, si bien se pueden calificar de exiguos, si le permiten destinar con regularidad y periodicidad en el tiempo, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, la cantidad de 80 € para sus hijos, contribución ya mínima, por cierto, que no da cobertura a lo perentorio al digno sustento de cualquier persona.

Se aportaron por la no custodio a las actuaciones recibos de nómina o salario que reflejan percepciones de 590Ž20 € mensuales netos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (ramo de prueba de la demandada, documentos obrantes a los folios 139 a 141 de autos, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en aras a la brevedad), ingresos respecto de los cuales el aporte establecido no representa el 30 %, de donde es modulado en términos de proporcionalidad conforme reiteradamente señala la doctrina jurisprudencial.

El progenitor viene ya contribuyendo a los alimentos de Calixto y María Consuelo, no solo de manera personal, material y directa, sino efectiva, incluso económicamente, puesto que los ya dichos 80 € al mes, no cubren lo necesario al digno sustento de cualquier persona, luego da plena satisfacción a la obligación que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil.

A mayor abundamiento, la capacidad económica de Dº. Luis Antonio es también limitada, puesto que sus ingresos mensuales líquidos se circunscriben a unos 1.000 € netos al mes, incluida la prorrata de pagas extraordinarias (documentos obrantes a los folios 131 a 136 y 144 a 149 de lo actuado, a los que igualmente nos remitimos).

Procede por todo lo expuesto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada también en lo que afecta a los alimentos, al no acreditarse error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez de origen, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

SEPTIMO.- En lo que afecta al uso del domicilio familiar es de aplicación el artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe."

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, en tanto concurra el presupuesto de la minoría de edad, corresponde a los hijos comunes menores de edad con el fin de mero alojamiento, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, o incluso siendo de propiedad ajena, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso es siempre temporal en el marco del derecho de familia, sin que sea dable su atribución con indefinición temporal; concluye en general, en último término, al tiempo de la efectividad de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial.

Procede también en definitiva la desestimación del final motivo de recurso, con confirmación íntegra de la sentencia apelada.

OCTAVO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, en atención a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.