Sentencia Civil 143/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1596/2021 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- La entidad "PRESIDIO IBERIA, S.L.", que afirma ser acreedora, en su condición de bonista, de una de las sociedades concursadas, la entidad "GRUPO ISOLUX CORSÁN, S.A.", promovió la demanda origen de las presentes actuaciones con la pretensión de que se condenara a "LANTANIA S.L.", "TRAVIS CAPITAL S.L." y don Gines, a que abonaran solidariamente a la actora el importe de su crédito que asciende a 1.660.101 euros.

La responsabilidad de los demandados tendría origen en la adquisición por parte de la entidad "LANTANIA S.L." (antes denominada "TRAVIS GESTION DE ACTIVOS, S.L.") de una serie de unidades productivas pertenecientes a algunas de las sociedades concursadas, concretamente a "GRUPO ISOLUX CORSAN S.A.", "ISOLUX INGENIERÍA, S.A.", "CORSÁN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A." e "ISOLUX CORSAN SERVICIOS, S.A.". La adquisición fue autorizada el 5 de marzo de 2018 por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid, que en su día había declarado el concurso de esas entidades junto con otras sociedades del grupo, concretamente, las sociedades "GRUPO ISOLUX CORSAN CONCESIONES, S.A.", "ISOLUX CORSAN INMOBILIARIA, S.A." e "ISOLUX ENERGY INVESTMENTS, S.L.U.".

La demandante considera que don Gines tiene la consideración de persona especialmente relacionada con la concursada, se entiende que con dos de las concursadas, las mercantiles "CORSÁN CORVIAM CONSTRUCCIONES, S.A." e "ISOLUX INGENIERÍA, S.A.", en tanto que al tiempo de la venta de las unidades productivas (se refiere la actora al contrato privado de 22 de diciembre de 2017, siendo autorizada la operación por el juez del concurso el 5 de marzo de 2018) era consejero delegado de esas dos sociedades concursadas.

De este modo, don Gines sería persona especialmente relacionada con "CORSÁN CORVIAM CONSTRUCCIONES, S.A." e "ISOLUX INGENIERÍA, S.A.", al tener condición de administrador de las concursadas, todo ello en aplicación del artículo 93.2 de la Ley Concursal, vigente al tiempo de los hechos enjuiciados.

Como el adquirente de las unidades productivas no fue don Gines sino la entidad "LANTANIA, S.L." (antes denominada "TRAVIS GESTION DE ACTIVOS, S.L."), lo que se interesa por la demandante es la aplicación de la técnica del levantamiento del velo porque considera la apelante que don Gines fue el adquirente de las unidades productivas utilizando como mera pantalla a las entidades "LANTANIA, S.L." (antes denominada "TRAVIS GESTION DE ACTIVOS, S.L.") y a la mercantil "TRAVIS CAPITAL, S.L.". Se indica en el demanda que don Gines es el administrador único de ambas sociedades y que es "propietario de LANTANIA a través de su sociedad TRAVIS CAPITAL S.L. que ostenta una participación relevante en el capital de LANTANIA -un 49,09%-".

Afirmada la adquisición de las unidades productivas de las concursadas por persona especialmente relacionada -don Gines-, la demandante considera que el verdadero adquirente y las sociedades pantalla deben responder solidariamente del pago del crédito de la actora, al no operar en este caso en favor del adquirente de la unidad productiva la exclusión de la obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa ( artículo 146 bis 4 de la Ley Concursal, actual artículo 224.2 del texto refundido).

La sentencia recaída en la instancia precedente, tras admitir la legitimación de la actora, desestima la demanda. Considera que el éxito de la acción exigiría, primero, levantar el velo de la entidad "LANTANIA, S.L."; y, luego, de la mercantil "TRAVIS CAPITAL, S.L.". Finalmente, de admitirse como consecuencia del doble levantamiento del velo que don Gines es el adquirente de las unidades productivas, debería analizarse si aquél es persona especialmente relacionada con alguna de las sociedades concursadas. La desestimación de la demandada obedece a que considera que ni siquiera procede levantar el velo de la sociedad "LANTANIA, S.L." porque, resumidamente: a) la persona jurídica compradora "TRAVIS GESTIÓN DE ACTIVOS, S.L." (luego, "LANTANIA, S.L.") no está dominada por don Gines, sino por un tercero ("ACHIRAL TECH, S.L.") absolutamente ajeno al mismo y ello desde el 24 de noviembre de 2017, esto es, con anterioridad a la transmisión; b) no hay operaciones vinculadas; y c) no nos hallamos ante un montaje artificioso y fraudulento, sino ante una operación que tiene perfecta lógica jurídica y económica.

Frente a la sentencia se alza la entidad demandante que insiste en las pretensiones deducidas en la demanda. La apelante reprocha a la sentencia el momento que ha tenido en cuenta para valorar si procedía o no efectuar el levantamiento del velo de la sociedad "TRAVIS GESTIÓN DE ACTIVOS, S.L." (luego, "LANTANIA, S.L."). La sentencia analiza la participación en esta sociedad al tiempo de la compra de las unidades productivas cuando lo relevante, a juicio de la apelante, es el momento en que se efectuó la oferta. Destaca que la tercera u última ronda tuvo lugar el día 22 de noviembre de 2017, mientras que el fondo inversor "ACHIRAL TECH, S.L." entra en el capital de "TRAVIS GESTIÓN DE ACTIVOS, S.L." (luego, "LANTANIA, S.L.") el siguiente día 24 de noviembre. Esto es, cuando se hace la última oferta, y en todo el proceso anterior, "TRAVIS GESTIÓN DE ACTIVOS, S.L." (luego, "LANTANIA, S.L.") estaba controlada por don Gines que solo vendió a "ACHIRAL TECH, S.L." participaciones representativas del 50,91% del capital social el 24 de noviembre de 2017, esto es, después de efectuar la última oferta para la adquisición de las unidades productivas.

La apelante también considera que procede levantar el velo de la entidad "TRAVIS CAPITAL, S.L." y que don Gines es persona especialmente relacionada con la concursada, cuestiones que ya no fueron examinadas en la sentencia apelada, lo que, a su juicio, determina la estimación del recurso de apelación para estimar la demanda.

Las demandadas se oponen al recurso de apelación e interesan su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del recurso de apelación resulta necesario fijar los siguientes hechos probados que tomamos sustancialmente de la resolución apelada.

1.- En el procedimiento concursal seguido con el nº 700/2017 en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid con relación a las sociedades "GRUPO ISOLUX CORSAN, S.A.", "CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION, S.A.", "ISOLUX INGENIERIA, S.A.", "GRUPO ISOLUX CORSAN CONCESIONES, S.A.", "ISOLUX CORSAN SERVICIOS, S.A.", "ISOLUX CORSAN INMOBILIARIA, S.A.", "ISOLUX ENERGY INVESTMENTS, S.L.U.", mediante auto dictado el 5 de marzo de 2018 se acordó:

autorizar la venta de la unidad productiva de infraestructuras e instalaciones España perteneciente a "GRUPO ISOLUX CORSÁN, S.A.", "ISOLUX INGENIERÍA, S.A.", "CORSÁN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A." e "ISOLUX CORSAN SERVICIOS, S.A." a la sociedad "TRAVIS GESTIÓN DE ACTIVOS, S.L." (luego, "LANTANIA, S.L.") en las condiciones estipuladas en el contrato de compraventa de Unidades Productivas de fecha 22 de diciembre de 2017 y las demás propuestas por la administración concursal.

2.- "LANTANIA, S.A." (en el momento de la venta de las unidades productivas, denominada "TRAVIS GESTIÓN DE ACTIVOS, S.L.") originariamente se constituyó, bajo la denominación de "DISTRITO EVENTOS, S.L.", por medio de escritura pública otorgada el 16 de abril de 2015. En el momento de la venta de las unidades productivas, autorizada por el auto de 5 de marzo de 2018, el capital de "TRAVIS GESTIÓN DE ACTIVOS, S.L." (luego, LANTANIA, S.A.) pertenecía en un 50,91% a la sociedad "ACHIRAL TECH, S.L." que, a su vez, era propiedad del fondo STATOR MANAGEMENT, habiendo adquirido esa participación en fecha 24 de noviembre de 2017. El resto del capital de "TRAVIS GESTIÓN DE ACTIVOS, S.L." en la fecha de la venta de la unidad productiva era propiedad de la sociedad "TRAVIS CAPITAL, S.L.".

3.- "TRAVIS CAPITAL, S.L." es una sociedad cuya constitución tuvo lugar el 28 de noviembre de 2017. Su objeto social es la suscripción, adquisición, tenencia, disfrute, administración y enajenación de participaciones sociales. Dicha sociedad se encuentra administrada por don Gines, siendo sus socios el propio Sr. Gines, don Baldomero (Director General Adjunto a la Presidencia de LANTANIA), don Blas (Director General de Aguas e Infraestructuras de LANTANIA) y don Cesar (Director General Corporativo); todos ellos son antiguos directivos del Grupo ISOLUX. Los dos primeros fueron los socios fundadores de "TRAVIS CAPITAL, S.L.", incorporándose al capital los segundos con carácter posterioridad.

4.- Don Gines ha ocupado desde el año 2007 distintos cargos directivos en las sociedades del Grupo ISOLUX, y tras la apertura del procedimiento concursal de las sociedades "GRUPO ISOLUX CORSAN S.A.", "CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION, S.A.", "ISOLUX INGENIERIA, S.A.", "GRUPO ISOLUX CORSAN CONCESIONES, S.A.", "ISOLUX CORSAN SERVICIOS, S.A.", "ISOLUX CORSAN INMOBILIARIA, S.A.", "ISOLUX ENERGY INVESTMENTS, S.L.U.", fue nombrado consejero delegado de "CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION, S.A." e "ISOLUX INGENIERIA, S.A.", durante poco más de tres meses, entre el 8 de septiembre de 2017 y el 22 de diciembre de 2017.

5.- La sociedad demandante, "PRESIDIO IBERIA, S.L." es una sociedad constituida en abril de 2018 cuyo objeto social es la suscripción, adquisición, tenencia, disfrute, administración o enajenación de valores mobiliarios, así como participaciones sociales. Esta sociedad no figura reconocida como acreedora en el concurso de "GRUPO ISOLUX CORSAN, S.A.", "CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION, S.A.", "ISOLUX INGENIERIA, S.A.", "GRUPO ISOLUX CORSAN CONCESIONES, S.A.", "ISOLUX CORSAN SERVICIOS, S.A.", "ISOLUX CORSAN INMOBILIARIA, S.A." e "ISOLUX ENERGY INVESTMENTS, S.L.U.".

TERCERO.- Compartimos plenamente los razonamientos de la resolución apelada que han conducido a la desestimación de la demanda.

Como la tesis de la demandante desarrollada en la demanda resultaba manifiestamente insostenible, tal y como se razona en la sentencia apelada, la actora modifica el planteamiento en el recurso y lo hace, además, de forma inconsistente, como analizaremos a continuación.

En la demanda lo que se sostenía es que don Gines fue el adquirente de las unidades productivas utilizando como mera pantalla a las entidad "LANTANIA, S.L." (antes denominada "TRAVIS GESTION DE ACTIVOS, S.L.") y a la mercantil "TRAVIS CAPITAL, S.L.". Se indica en el demanda que, al tiempo de la venta, don Gines era el administrador único de ambas sociedades y que es "propietario de LANTANIA a través de su sociedad TRAVIS CAPITAL S.L. que ostenta una participación relevante en el capital de LANTANIA -un 49,09%-".

La tesis de la actora era insostenible porque, como ha quedado acreditado, la sociedad adquirente de las unidades productivas, la sociedad "LANTANIA, S.L." (a la que identificaremos con su actual denominación) estaba participada en un 50,91% por un fondo inversor, la entidad "ACHIRAL TECH, S.L.", por completo ajeno a don Gines, y en un 40,09% por la sociedad "TRAVIS CAPITAL, S.L.". Esta sociedad, al tiempo de la venta, estaba participada por don Gines (90%) y don Baldomero (10%), entrando con posterioridad otros socios como consecuencia de una ampliación de capital acordada en junta celebrada el 24 de julio de 2019 (documentos nº 7 y 8 de la contestación a la demanda de don Gines, "LANTANIA S.L." y "TRAVIS CAPITAL, S.L.").

Resulta patente, casi una obviedad, que no podía considerarse que don Gines fuera el adquirente de las unidades productivas y que "LANTANIA, S.L:" fuera una mera pantalla para ocultar al verdadero adquirente y eludir las consecuencias de su eventual consideración como persona especialmente relacionada con algunas de las concursadas.

Don Gines no era ni siquiera el socio mayoritario, directa o indirectamente, de "LANTANIA, S.L.". El socio mayoritario es un fondo inversor y don Gines tiene una participación indirecta minoritaria a través de la entidad "TRAVIS CAPITAL, S.L.", que tampoco era una sociedad unipersonal del Sr. Gines.

En estas circunstancias afirmar que el verdadero adquirente de las unidades productivas era el Sr. Gines no solo resulta infundado sino manifiestamente temerario.

Como la tesis de la actora resultaba realmente insostenible y es rechazada en la sentencia apelada, en el recurso lo que se indica es que para determinar si procede o no levantar el velo societario debe atenderse no a la fecha de adquisición de las unidades productivas sino a la de la última oferta efectuada en el proceso de venta de las unidades productivas, esto es, el 22 de noviembre de 2017, fecha en la que el fondo inversor aún no había entrado en el capital de "LANTANIA, S.L." - que lo hizo dos días después-, estando esta sociedad controlada por el Sr. Gines.

La modificación del planteamiento de la demanda en esta segunda instancia resulta inadmisible.

El objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia no puede ser alterado. De acuerdo con nuestra tradición histórica, la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, acoge un modelo de segunda instancia limitada, como revisio prioris instantie. La prohibición de introducir cuestiones nuevas en segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponer que la pretensión revisora del apelante se formule "...con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...".

Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en la instancia precedente. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo.

En definitiva, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos ( questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos ( questio iuris) dado que ello se opone al principio general pendente apellatione nihil innovetur.

Esta circunstancia permitiría ya por sí sola desestimar el recurso de apelación.

En todo caso, compartimos con la sentencia apelada que el momento relevante para determinar si procede o no levantar el velo societario es el de la adquisición de las unidades productivas que ni siquiera es el de la venta en documento privado de fecha 22 de diciembre de 2017, sujeto a la condición suspensiva de que la venta fuera autorizada judicialmente. La adquisición se produjo con la necesaria autorización judicial para la venta, otorgada por auto de 5 de marzo de 2018 y, en rigor, con la elevación a público del contrato privado tras la autorización judicial, mediante escritura de 9 de marzo de 2018 ( artículo 609 del Código Civil).

Además, es por completo irrelevante que al tiempo de efectuarse la última oferta para la adquisición de las unidades productivas, esto es, el 22 de noviembre de 2017, aún no hubiera entrado el fondo inversor en el capital de la futura adquirente.

Resulta también palmario a la vista de las actuaciones que la sociedad "LANTANIA, S.L." no es una mera pantalla para encubrir al verdadero adquirente de las unidades productivas, el Sr. Gines. Por el contrario la operación responde a la necesidad de logar un inversor para poder hacer frente a una compra que se elevaba a 25.517.528 euros más una cantidad variable, en tanto que el precio se fijó en 11.050.000 euros y un importe variable, además de asumir la compradora la deuda que ostentaba la sociedad "CORSAN CORVIAN CONSTRUCCION, S.A.", con la sociedad "TORO FINANCE, S.L.U." por la cantidad de 14.467.528 euros.

Destacar, por lo demás, que el contrato de financiación suscrito entre "LANTANIA, S.L." y "STATOR MANAGAMENT, S.L." (que luego articuló su participación a través de la filial "ACHIRAL TECH, S.L.") tiene fecha de 3 de noviembre de 2017, anterior a la última oferta del proceso de venta de unidades productivas, y en él se alude incluso a un contrato de opción de compra para la adquisición del 51% del capital de "LANTANIA, S.L.", de fecha 30 de octubre de 2017, lo que descarta por completo la idea de que "LANTANIA, S.L." fuera una mera pantalla para ocultar al Sr. Gines como adquirente último de la unidades productivas, tesis que, sinceramente, no se sostiene con un mínimo de rigor.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2022, con cita de la 5 de octubre de 2021:

"... la jurisprudencia del levantamiento del velo parte, como premisa ineludible, del respeto a la personalidad de las sociedades de capital y a las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013 , 326/2012, de 30 de mayo , 628/2013, de 28 de octubre , y 47/2018, de 30 de enero ). Bajo esa premisa, la jurisprudencia advierte que el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas, y sea la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no impide que, "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias - son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el " levantamiento del velo " a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros" ( sentencias 670/2010, de 4 de noviembre , 718/2011, de 13 de octubre , 326/2012, de 30 de mayo , y 47/2018, de 30 de enero ).

La jurisprudencia "justifica la técnica y práctica de penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que el socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( art. 6.4 CC ), admitiéndose que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 CC ) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 CE ) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( art. 7.2 CC )" ( sentencias 422/2011, de 7 de junio , y 326/2012, de 30 de mayo ).

Como recordamos en la sentencia 673/2021, de 5 de octubre , las circunstancias que pueden llegar a justificar, siempre con carácter excepcional, este levantamiento del velo son muy variadas, "lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus . En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada uno de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros ( sentencias 326/2012, de 30 de mayo , 5/2021, de 18 de enero , y las allí citadas)".

En el supuesto de autos, a la vista de la jurisprudencia citada y de los hechos enjuiciados que hemos declarados probados, no apreciamos razón alguna para levantar el velo de la entidad "LANTANIA, S.L." con el objeto de atribuir al Sr. Gines la adquisición de las unidades productivas de las concursadas porque cuando corremos el velo lo único que se nos revela es aquel tiene una participación minoritaria en la sociedad adquirente a través de la sociedad "TRAVIS CAPITAL, S.L.", siendo el socio mayoritario de la compradora la sociedad "ACHIRAL TECH, S.L.".

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición al apelante de las costas causadas con su recurso, todo ello en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,