Sentencia Civil 75/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 679/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Brigida se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y en consecuencia, declare que: 1º. Procede incluir en el apartado g) del Fallo que la educación incluye todos los gastos de matrícula y recibos corrientes del centro escolar o guardería, el comedor, los uniformes, libros y material escolar, transporte escolar, en su caso, campamentos escolares, excursiones escolares, dos actividades extraescolares lúdico-educativas y una actividad deportiva extraescolar. Con mención expresa de que cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos generados por los hijos durante los períodos que los menores pasen con cada uno de ellos, en el marco de la guarda y custodia compartida. 2º. El porcentaje de participación que corresponde a los progenitores en los gastos educativos de los hijos arriba descritos, así como en los gastos extraordinarios que estos generen, incluidos en el apartado g) del Fallo, es del 65%, a cargo del Sr. Mauricio, y del 35%, a cargo de la Sra. Brigida. 3º. Procede acordar una pensión compensatoria a cargo del Sr. Mauricio de 400 € mensuales, pagadera durante 3 años a partir de la resolución que la acuerde, a favor de la Sra. Brigida, pagadera en la cuenta que ésta designe y que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC o índice que los sustituya. 4º. Procede atribuir por el período de 5 años, a partir de la resolución que se dicte, el uso y disfrute del domicilio familiar acordado en el apartado h) del Fallo, a favor de la Sra. Brigida y los hijos. Todo ello con expresa condena en costas en ambas instancias a la parte demandada.

Y la dirección letrada de Don Manuel pidió la desestimación de la apelación interpuesta de contrario y estimando la impugnación revoque la sentencia en los pronunciamientos que se indican acordando que: 1º. Como contribución a los alimentos de los hijos, cada cónyuge asumirá los gastos y necesidades de los menores mientras consigo se encuentren, y además ambos progenitores abonarán en la cuenta común de la que disponen la totalidad de los gastos educativos de los hijos (cuota mensual del colegio, cuota anual del colegio y uniformes) y en la que cada uno aportará mensualmente la cantidad de 500 € dentro de los 5 primeros días de cada mes. La citada cantidad se incrementará anualmente con efectos del primero de septiembre de cada año con el inicio del curso escolar en caso de que los gastos educativos ordinarios sean superiores, debiendo cada progenitor abonar el 50% de los mismos. Los cónyuges abonarán al 50% los gastos extraordinarios de los hijos. 2º. Se suprima, en todo caso, la pensión alimenticia que el padre debe abonar a la madre establecida en la Sentencia de Instancia. 3º. El uso de la vivienda familiar se atribuirá a la madre únicamente por una anualidad tal y como se solicitaba en la instancia (hasta la finalización del curso escolar del año 2022). 4º. Que extinguido el derecho de uso ninguno de los dos cónyuges podrá continuar en el uso de la vivienda familiar, salvo acuerdo entre ellos, y podrá ser lanzado por el otro a su costa, a fin de con ello facilitar la liquidación del gravoso patrimonio común. 5º. Declara que no ha lugar a la atribución de uso de las plazas de garaje solicitadas por Doña Brigida.

SEGUNDO.- La falta de motivación esgrimida por la parte apelante no puede acogerse dado el contenido de los fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, debiendo señalarse que el Tribunal Constitucional ha afirmado que dicha exigencia no supone que las resoluciones hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sino que basta a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( Sentencia 196/88 de 24 de Octubre). También ha indicado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001 de 23 de Abril y 68/2011 de 16 de Mayo) y la Jurisprudencia (Sentencias 294/2012 de 18 de Mayo y 736/2013 de 3 de Diciembre) establece que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidenci que ha determinado aquélla.

TERCERO.- La guarda y custodia compartida no excluye la aplicación del criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil. Por ello el hecho de que la custodia del hijo sea compartida por los dos progenitores no implica necesariamente que no proceda fijar una determinada prestación alimenticia con cargo a un progenitor y a favor del hijo, pues debe procurarse la estabilidad en la satisfacción de las necesidades de los hijos, en lugar de someterlos a oscilaciones derivadas de la diferente capacidad adquisitiva de los progenitores custodios, y ello incluso en aquellos supuestos en que el tiempo de permanencia con los hijos sea idéntico. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2016 mantiene que "la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( artículo 146 del Código Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da". Así pues en el caso de custodias compartidas, el juzgador también debe analizar las posibilidades económicas de los padres en relación con las necesidades de los hijos.

El demandado Don Mauricio trabaja como abogado autónomo para el despacho DIRECCION001 que está especializado en asuntos laborales. En su interrogatorio afirmó que "se lleva un porcentaje de cada asunto que trabaja, si no trabaja, no cobra, no recibe paga extra, ni bonus "(minuto 62 de la vista) "que le hicieron asociado cuando nació Maribel en el año 2016 y que la única ventaja de esta condición es que no hace guardia una semana de Agosto" (minuto 67 de la vista) y que "sus ingresos son irregulares" (minuto 72 de la vista). El antedicho, tal como acredita su declaración de la renta (documento que obra del folio 347 al 353 ambos inclusive), tuvo en el año 2020 unos ingresos brutos de explotación de actividad económica en régimen de estimación directa de 182.912,16 euros, lo que arroja la cantidad líquida mensual de 9.373,55 euros, mientras que este en su interrogatorio (minuto 80 de la vista) afirma que ese año sus ingresos fueron de 9.000 euros mensuales líquidos. En la información de la Agencia Tributaria que obra al folio 328 consta la misma cifra de ingresos brutos del demandado en el año 2020 que la indicada en su declaración de la renta. En las declaraciones modelo 303 de IVA de los dos primeros trimestres del año 2021 (documentos que obran del folio 368 al 373 ambos inclusive) del demandado constan unos ingresos brutos totales del primer semestre del año 2021 de 87.791'45 euros, esta cifra es solo ligeramente inferior a la mitad de los ingresos brutos que obtuvo en el año 2020. En la declaración modelo 303 de I.V.A. del tercer trimestre del año 2021 del demandado constan unos ingresos brutos totales de ese período temporal de 19.961,03 euros (documento que obra del folio 671 al 673 ambos inclusive). Esa cantidad si que es sustancialmente inferior a la cuarta parte de ingresos del año 2020, pero el periodo de tiempo en que se produce esa aminoración es demasiado breve para tener relevancia jurídica y por lo tanto dicha disminución de ingresos debe calificarse de coyuntural. Además la evolución de sus ingresos en general ha sido positiva, así el demandado en el interrogatorio afirmó (minuto 65 de la vista), que "hace siete años ganaba menos, podía ganar la mitad, desde el 2015 se han ido incrementando sus ingresos". Entre los propios gastos que tiene que afrontar el antedicho destaca la mitad de la cuota mensual de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar que asciende en ese porcentaje a 952'5 euros (la otra mitad es abonada por la demandante) y el coste de alquiler para satisfacer su necesidad de alojamiento.

La actora Doña Brigida trabaja como oftalmóloga. En el año 2018, tal como acredita su declaración de la renta (documento que obra del folio 167 al 170 ambos inclusive), su retribución dineraria bruta por rendimientos del trabajo ascendió a 52.654'99 euros, lo que arroja la cantidad líquida mensual de 3229 euros. En el año 2020, tal como prueba su declaración de la renta (documentos que obra del folio 543 al 550 ambos inclusive), obtuvo una retribución dineraria bruta por rendimientos de trabajo de 60.804'60 euros y unos ingresos brutos de explotación de actividad económica en régimen de estimación directa de 5.611'24 euros, lo que arroja la cantidad líquida mensual de 3.593'55 euros. La abundante documentación aportada prueba que en el año 2021 mantiene su trabajo en la sanidad pública e incrementa de manera relevante su trabajo en el sector médico privado, de tal manera que la diferencia de ingresos laborales con el demandado se reduce de manera significativa, pero no desaparece. A la disminución en el sector privado de su actividad laboral, iniciada a mediados de 2022, puesta de manifiesto con la documentación aportada con el escrito de oposición a la impugnación, le falta el requisito de permanencia, es decir de cierta continuidad en el tiempo para tener relevancia jurídica. Para definir la situación económica de la antedicha, hay que señalar que además de ser propietaria del 50% de la vivienda familiar y de dos plazas de garaje es propietaria de un 33'33% de una vivienda sita en Madrid, dicha vivienda está arrendada y los ingresos que obtiene de ella los destina en gran medida a satisfacer los gastos inherentes a la propiedad.

En base a lo expuesto, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia a cargo del padre para cada uno de los hijos fijada en la resolución recurrida y los porcentajes de contribución de ambos progenitores a los gastos educativos que establece son conformes al criterio de proporcionalidad y las pretensiones revocatorias en estos puntos deben ser desestimadas. Aunque del contexto del fallo de la sentencia recurrida se desprende, proceder completar la misma en el sentido de que cada uno de los progenitores asumirá los gastos de manutención de los menores en los períodos que estén con cada uno de ellos.

Dado que el gasto de comedor se estaba produciendo cuando se dictó la sentencia recurrida y es un gasto derivado del centro escolar procede recogerlo expresamente entre los gastos educativos de los menores del párrafo segundo del apartado g del fallo de la sentencia recurrida, no procede hacer lo mismo con el gasto de transporte escolar, ya que no se generaba este gasto en la época de dictarse la sentencia impugnada y no era necesario, habida cuenta de la distancia desde el domicilio familiar y el paterno al centro escolar y tampoco con los campamentos escolares, dos actividades extraescolares lúdico-educativas y una actividad deportiva extraescolar, ya que por sus características son gastos extraordinarios.

CUARTO.- El concepto de "gastos extraordinarios" es diametralmente distinto al de "alimentos" en su vertiente jurídica conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, habida cuenta de que aquéllos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación de los hijos. Resulta procedente, pues, que los progenitores contribuyan a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos porque constituyen una decisión sustantivamente correcta en la medida en que responde a parámetros ponderados, equitativos y de estricta justicia ante la existencia de gastos de esta naturaleza que exigen que se satisfagan con el concurso de ambos progenitores al margen o con independencia de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos. En definitiva, los gastos extraordinarios son aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no.

El criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil se aplica también a los gastos extraordinarios, por lo que proyectándolo al caso enjuiciado y habida cuenta de la capacidad económica de ambos litigantes procede revocar la decisión de la sentencia recurrida consistente en que el abono de los gastos extraordinarios sea al 50% por cada progenitor y acordar que el padre abone el 60% y la madre el 40%.

QUINTO.- El TS ha venido señalando que como es sabido, la pensión compensatoria reflejada en el art. 97 del Código Civil es una prestación económica a la que tiene derecho el cónyuge al que la separación o el divorcio (en definitiva, el cese de la convivencia matrimonial) produzca un desequilibrio económico en comparación con la situación que mantenga el otro y un empeoramiento de su propia situación anterior al matrimonio, siendo la función de esta pensión la de nivelar y paliar ese desequilibrio a cargo del cónyuge que haya quedado en mejor posición económica. Como tiene declarado el TS, la finalidad de la pensión compensatoria es la de situar al cónyuge beneficiario, si ello es posible, en aquella potencial situación de expectativas laborales y, en general, económicas, en que se hubiera visto inmerso de no haber mediado el matrimonio, y que precisamente el hecho del mismo y la consiguiente dedicación a la familia ha impedido o entorpecido, así como que, la repetida pensión, con ser esencialmente reequilibradora, no supone que mediante su establecimiento se deba lograr una equiparación de patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre patrimonios ( TS S de 10/02/05 y 28/04/05).

Por tanto, partiendo de la consolidada interpretación del artículo 97 del Código Civil, el Alto Tribunal concluye: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Jurisprudencia determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 de Junio y 19 de Octubre de 2011 y 22 de Enero de 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal el colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquélla.

La pretensión revocatoria de la parte apelante consistente en que se fije una pensión compensatoria a cargo del demandado y a favor de la actora de 400 euros mensuales, pagadera durante 3 años a partir de su establecimiento debe ser desestimada, ya que no concurre el desequilibrio que es la esencia de la pensión compensatoria. Doña Brigida trabajó como oftalmóloga durante la vigencia del matrimonio y la superior capacidad económica del demandado no puede fundamentar la revocación de la decisión denegatoria de esta pensión de la sentencia recurrida, pues la misma no es un mecanismo igualador de economías dispares.

SEXTO.- El párrafo primero del número 1 del artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo cuarto del número 1 que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el número 2 para los matrimonios sin hijos y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el juez, salvo lo establecido en el art. 96 C.C. ( SSTS 3 de abril y 16 de junio de 2014, entre otras).

Sentando lo anterior y teniendo en cuenta: a) La situación económica de ambos progenitores relacionada en el fundamento Derecho tercero b) Los litigantes por escritura de 29 de Junio de 2015 pactaron el régimen de separación de bienes y la vivienda familiar pertenece por mitad a estos, la decisión de la sentencia recurrida sobre el uso de la vivienda familiar es ajustada a Derecho y tanto la pretensión revocatoria 4ª de la parte apelante como la pretensión revocatoria 3ª de la parte impugnante deben ser desestimadas.

No hay incongruencia omisiva con respecto a la pretensión revocatoria cuarta de la parte impugnante, ya que en el apartado c del fundamento de Derecho segundo del auto de complemento se razona su denegación, pero no se lleva a la parte dispositiva. El régimen de separación de bienes vigente durante el matrimonio y la pertenencia de la vivienda familiar por mitad a ambos litigantes determina que dicha petición debe ser desestimada, debiendo ser subsanada la omisión de la parte dispositiva del auto de complemento en este punto.

SÉPTIMO.- Ni la sentencia, ni el auto de complemento contienen en sus partes dispositivas pronunciamiento denegatorio expreso sobre el uso de las plazas de garaje. El rechazo a la atribución de uso de estas plazas de garaje es ajustado a Derecho, pues el artículo 96 del Código Civil solo contempla la atribución de uso de la vivienda familiar, lo cual debe declararse expresamente.

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y la impugnación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C. no procede hacer expresa imposición de las costas de estos.