Sentencia Civil 268/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 795/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Doña Leonor interpuso demanda de modificación de medidas definitivas contra don Leovigildo, en relación a las que quedaron fijadas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Alcalá de Henares el 20 de enero de 2016, que vino a regular medidas paternofiliales en relación a la hija común del matrimonio, aprobando las pactadas por las partes y que esencialmente se centraron en un régimen de guarda y custodia materna, fijando en el pertinente régimen de visitas y estancias con el progenitor paterno, a cuyo cargo se establecía una pensión alimenticia de 250 € mensuales, más el 50 % de los gastos extraordinarios.

La demanda interesaba una sentencia que estipulase, en primer lugar, que la parte actora podía fijar libremente su residencia en un radio de 20 km. En segundo lugar, que se le atribuyese la facultad de decidir sin intervención paterna en todas las cuestiones relativas a la salud y educación de la menor. En tercer lugar, que el periodo vacacional se iniciase el primer día no lectivo y, finalmente, que se suprimiese la visita para la fecha del cumpleaños de ambos progenitores.

Don Leovigildo presentó escrito de contestación a la demanda en el que manifestó su oposición a las peticiones formuladas de contrario, considerando todas ellas, improcedentes, interponiendo demanda reconvencional en la que se solicitó que se estableciese un régimen de guarda y custodia compartida, con alternancia semanal o, subsidiariamente, que el régimen de visitas fuese por semanas alternas desde el miércoles a la salida del colegio hasta el lunes, interrumpiendo las visitas intersemanales, fijando los correspondientes periodos de vacaciones en Navidad, Semana Santa y verano. En cuanto a pensión alimenticia, caso de establecerse la custodia compartida, se solicitó que se ingresase la suma de 100 € mensuales por cada uno de los progenitores para atender los gastos y, en su defecto, que se rebajase la pensión alimenticia a la suma de 200 € mensuales.

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Alcalá de Henares dictó sentencia el 30 de diciembre de 2021, en el procedimiento 402/2019, en la que se estimó parcialmente la demanda y la reconvención, acordando rechazar el régimen de guarda y custodia compartida, autorizando el cambio de domicilio de la demandante en un radio de 20 km y atribuyéndole en exclusiva cualquier decisión relativa a la salud bucodental de la menor, salvo en el supuesto de que precisase intervención quirúrgica; asimismo, se modificaba el régimen de visitas, comunicaciones y estancias, quedando delimitado en esa resolución, sin hacer pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Don Leovigildo interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando, en primer lugar, la vulneración del artículo 460 LEC por indebida denegación de prueba en primera instancia. En segundo lugar, se alegó la vulneración del artículo 459 LEC, por error en la valoración de prueba en relación a las conclusiones alcanzadas para la denegación del cambio del régimen de guarda y custodia. En tercer lugar, se alegó la vulneración de ese mismo precepto, en cuanto a la aplicación e interpretación del principio " favor filii". Seguidamente se alegó la vulneración de los artículos 94 y 103 del Código Civil y del artículo 156 en cuanto a la parcial estimación de las pretensiones formuladas por la parte demandante en su demanda. Finalmente se alegó la vulneración del principio de proporcionalidad en cuanto a la pensión alimenticia acordada.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia. Por el Ministerio Fiscal se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.-Infracción del artículo 460 LEC . El primer motivo de interposición del recurso de apelación hacía referencia a la indebida denegación de medios probatorios durante la vista celebrada en primera instancia. En este sentido, debe recordarse que la denegación de medios de prueba solamente habilita para reproducir la misma cuestión en segunda instancia a fin de que se haga la revisión correspondiente sobre los criterios que justificaron la denegación de un medio probatorio. No habiéndose propuesto en forma por la parte apelante los medios de prueba en esta alzada que considerase pertinentes e indebidamente denegados en la instancia, razón por la que se procedió al señalamiento de la deliberación sin pronunciamiento alguno sobre la prueba, sin que esa resolución fuera objeto de recurso alguno, debe entenderse que se han cumplido todas las normas aplicables sobre medios probatorios, por lo que en ningún caso se entiende que se haya ocasionado indefensión por la denegación de medios probatorios propuestos en primera instancia.

CUARTO.- Régimen de guarda y custodia compartida. En diferentes motivos del recurso planteados por la parte apelante, se impugna el pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional en relación a que se estableciese un régimen de guarda y custodia compartida. La sentencia dictada en primera instancia destacó primeramente que nos hallábamos en el marco de un procedimiento de modificación de medidas definitivas y que, por tanto, debía quedar acreditada una sustancial alteración de las circunstancias ponderabas por los progenitores cuando pactaron un régimen de guarda y custodia materna y que, además, favoreciese a la propia menor, al tiempo que estuviese justificado en virtud de la alteración en las circunstancias acaecida.

Pues bien, la parte apelante centra en todo momento sus alegaciones en el hecho de que, cuando pactaron el régimen de guarda y custodia materna, la niña tenía solo un año y que asumieron que, con el transcurso del tiempo, podría modificarse, el régimen de custodia hacia un sistema compartido. Evidentemente, nada de eso quedó reflejado en el acuerdo alcanzado en aquel momento, pero, no obstante, es cierto que el tiempo transcurrido y la edad de la menor cuando se dictó la anterior sentencia, apenas un año, podrían explicar que el mero transcurso de esos años justifique una sustancial alteración de las circunstancias que, siempre en beneficio de la menor, ampare la petición de un régimen de custodia compartida.

Pese a ello, entiende este tribunal que las circunstancias en este caso existentes no permiten alcanzar la conclusión de que ese régimen de custodia resulte conveniente. En primer lugar, ambas partes han coincidido en destacar que la mala relación entre los progenitores efectivamente existe, responsabilizándose mutuamente, pero discrepando sobre si de ello podría o no derivarse un perjuicio para la menor, al punto de descartar en base a esa circunstancia un régimen de guarda y custodia compartida.

Desde ese punto de vista, es obvio que esta resolución no puede entrar a establecer criterios de responsabilidad subjetiva respecto de cada uno de los progenitores, pues la falta de entendimiento para todas las cuestiones relativas a la menor ha quedado sobradamente evidenciada, debiendo entenderse que ambos por igual son responsables de ese hecho, y de los perjuicios que de ello se están derivando hacia su propia hija, sino valorar si de algún modo podría afectar al normal desarrollo de un régimen de guarda y custodia compartida en este supuesto. Comparte este tribunal la valoración contenida en la sentencia de primera instancia, puesto que hasta para las cuestiones más elementales, como el tratamiento bucodental, han tenido que acudir al juzgado para que se resolviera sus discrepancias. Incluso en la propia demanda principal se han interesado medidas de parcial atribución de la patria potestad en determinados ámbitos ante las dificultades existentes y la absoluta imposibilidad de alcanzar mínimos consensos. Parte de esas medidas fueron estimadas en la sentencia, lo que será posteriormente analizado.

En cualquier caso, no puede ofrecer dudas que la situación de conflicto existe, y que ha afectado ya a la menor en cuestiones esenciales, como las ya indicadas, hasta el extremo de tener que acudir a la vía judicial por la imposibilidad de ambos progenitores de alcanzar mínimos acuerdos en cuestiones esenciales que afectan a la vida cotidiana de su propia hija.

Si la falta de entendimiento entre ellos resulta patente, otro elemento a tomar en consideración es el cambio de residencia al que se obligaría a la menor. Aun siendo cierto que la distancia geográfica entre los domicilios de ambos progenitores no es muy elevada, lo cierto es que residen en localidades diferentes, lo que sí podría afectar en un futuro cercano al entorno personal en el que pudiera desarrollarse la vida de la menor, quien desde su nacimiento ha estado residiendo en la localidad de DIRECCION000. Sin ser este un elemento determinante, pues en supuestos análogos se ha contemplado la posibilidad de un régimen de custodia compartida, no debe olvidarse que estamos en un proceso de modificación de medidas, donde ha de apreciarse una alteración en las circunstancias que aconseje la modificación del régimen de custodia pactado por ambas partes años antes.

Si anteriormente se concluyó que la edad actual de la menor podría ser un elemento a tomar en consideración para establecer un régimen de custodia compartida, las circunstancias expuestas sobre la mala relación entre las partes y las dudas sobre la forma en que podría afectar a la menor el cambio de domicilio, unido a las incertidumbres sobre la propuesta del apelante en relación al desarrollo de ese régimen de custodia compartida o su compatibilidad con su actividad laboral, conducen a la conclusión de que no se ha justificado de forma suficiente que el régimen de custodia propuesto en la demanda reconvencional resulte en este caso lo más beneficioso para la menor, por lo que deben desestimarse los motivos de recurso centrados en esa medida.

QUINTO.- Vulneración del artículo 156 del Código Civil . El quinto motivo de recurso impugnó las conclusiones alcanzadas en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia, en relación a una serie de medidas solicitadas y que estaban vinculadas al ejercicio de la patria potestad. La sentencia argumentó que el principio general consagrado legalmente es el de atribuir a ambos progenitores el conjunto de facultades relativas a la patria potestad, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 del Código Civil.

Sin embargo, en la sentencia seguidamente se alcanzó la conclusión de que, en relación a la atención bucodental de la menor, ya había existido un conflicto entre las partes, teniendo que dictarse auto el 18 de octubre de 2018 por ese juzgado, en el que se atribuyó a la demandante la capacidad de decidir en relación a determinadas intervenciones de salud bucodental. De ello se derivaba la conclusión de que existía por parte del apelante una actitud contraria al superior interés de la menor que no estaba debidamente justificada, lo que evidenciaba una sustancial alteración de las bases de consenso, que sería suficiente para atribuir a la demandante todas las facultades que afectaban a la salud bucodental de su hija, salvo en el supuesto de que precisasen de intervención quirúrgica con anestesia general.

La parte apelante pone de manifiesto que el desacuerdo entre ambos progenitores se refirió a una cuestión puntual provocada por la corta edad de la menor en ese momento, por lo que en ningún caso podía inferirse que no se actuase en beneficio de ella o que justificase que él fuese privado en ese ámbito de las facultades propias del progenitor paterno.

En relación a ello hemos de partir de la base de que la patria potestad viene configurada en nuestro ordenamiento jurídico como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole habida de su unión, de forma que la privación de la patria potestad, o de su ejercicio, respecto de uno u otro de los progenitores ha de estar, incluso en situaciones de ruptura convivencial, basada en causas de suficiente gravedad, bien por impedir, de hecho, tal ejercicio, bien por afectar de forma grave al menor (artículo 170), al perjudicar seriamente su formación integral, con incumplimientos de entidad de los deberes que se entrelazan con los derechos definidores de la función regulada en el contexto de preceptos indicados.

Por lo cual, tal decisión, de enorme trascendencia y gravedad, ha de limitarse a supuestos de índole excepcional, basados además no en meras alegaciones afirmativas de una de las partes en contienda, sino en una sólida resultancia probatoria demostrativa, sin sombra de duda, del perjuicio que para el hijo implica el que uno de sus padres siga ostentando, conjuntamente con el otro, la referida potestad.

Dado el carácter excepcional de esa medida, no puede este tribunal entender que el solo hecho de que se produjera una discrepancia puntual, en un momento concreto de la vida de la menor, justifique que se aparte al progenitor paterno de toda decisión relacionada con el tratamiento bucodental de su hija. Es evidente, y ya ha quedado anteriormente señalado, que ambos progenitores deben adoptar cuantas medidas sean necesarias para mejorar su comunicación y colaboración en beneficio de su propia hija, repercutiendo en ella de forma muy negativa esa constante cadena de conflictos en relación a cualquier aspecto, incluso menor, de su vida. Sin embargo, la excepcional adopción de restricciones o limitaciones en el ejercicio de la patria potestad debe venir avalada por un conjunto de circunstancias que así lo aconsejen en beneficio de la propia hija, lo que en ningún caso puede entenderse que aquí haya sucedido por el solo hecho de que existiera una discrepancia puntual sobre el tratamiento en un momento concreto de su vida, que obligó a acudir al procedimiento judicial correspondiente.

Por tanto, en este extremo, debe estimarse el recurso interpuesto, dejando sin efecto la petición acogida en la sentencia sobre la privación de la patria potestad en ese ámbito para el apelante.

El siguiente aspecto sobre el que se centra el recurso se refiere al punto tercero del sexto fundamento jurídico de la sentencia, en relación al disfrute del periodo vacacional estival. Se argumentaba en tal sentido en la sentencia que las sucesivas discordancias acreditaban una alteración sustancial del acuerdo entonces alcanzado, por lo que debía estimarse la parte petición incluida en la demanda. Lo cierto es que nos hallamos dentro de un procedimiento de modificación de medidas definitivas en el que no se ha justificado alteración alguna que pudiera aconsejar que se modificase el sistema pactado para disfrutar de las vacaciones escolares.

El único argumento empleado se refería al festival del colegio que, no solo sería perfectamente previsible, sino que, además, se produce en una limitada y concreta etapa de la vida de la menor y que carece de la entidad como para alcanzar la conclusión de que era necesario modificar el régimen de vacaciones y estancias con los progenitores para que la niña pudiera acudir a ese festival. La modificación del régimen pactado debe venir justificada por un cambio de circunstancias permanente y relevante, sin que en ninguna de estas dos exigencias quede cumplida en este supuesto, por lo que también en este extremo debe estimarse el recurso de apelación interpuesto.

El último motivo de recurso se centró en este aspecto en lo señalado en la sentencia en relación al disfrute por parte de la menor de la compañía de ambos progenitores en el día de sus respectivos cumpleaños. Desde ese punto de vista, y remitiéndonos a las anteriores consideraciones, la demanda se limitaba a señalar que no procedía que se disfrutase por parte de la menor del día del cumpleaños de ambos progenitores por coincidir uno de ellos con un periodo vacacional. Nuevamente debe destacarse que la fecha del cumpleaños de ambos progenitores era un elemento perfectamente conocido por ellos cuando pactaron ese régimen de visitas, comunicaciones y estancias, por lo que asumieron los inconvenientes que pudieran derivarse de ello, con el fin de garantizar que la menor pudiera estar con cada uno de los progenitores en una fecha como esa.

Al hallarnos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas no debe analizarse el acierto o desacierto de un acuerdo en tales términos, sino tan solo si se ha acreditado alguna alteración en las circunstancias que pudiera justificar su modificación.

En este sentido, ni una sola prueba avala un cambio en las circunstancias que aconseje que se prive a la menor, o a ambos progenitores, de compartir el día de su cumpleaños. Todos los elementos puestos de manifiesto por la parte demandante eran perfectamente conocidos cuando así se acordó, de modo que, si a ambas partes interesase alterar lo pactado, deberán ser ellos quienes así lo acuerden, pues no existe la más mínima evidencia de que fuera imprevisible, o de que el nuevo régimen propuesto por la demandante pueda de algún modo beneficiar a la menor, por lo que también en este extremo debe ser estimado el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Pensión alimenticia. En cuanto a la pensión alimenticia, se alegó por la parte apelante la vulneración del principio de proporcionalidad, debiendo centrarnos exclusivamente en la rebaja de la pensión alimenticia, toda vez que la pretensión relativa al régimen de custodia compartida ha sido ya rechazada. Se insiste en el recurso en que la modificación estaría justificada por el nuevo régimen de custodia o de visitas, lo que ha quedado descartado, al tiempo que considera que la suma de 200 € sería suficiente en un régimen de custodia monoparental.

La modificación del importe de la pensión queda condicionada a que se acredite que la situación económica de los progenitores o las necesidades de la hija menor se han visto alteradas desde que ambas partes pactaron las medidas definitivas que, en última instancia, se recogieron en la sentencia judicial. En ningún caso se acredita que se haya producido una alteración permanente y sustancial de las circunstancias entonces tomadas en consideración por ambos progenitores al pactar el importe de la pensión alimenticia, sino que se pretende que se fije esa nueva cantidad, en base a una nueva evaluación de las necesidades o la modificación del régimen de visitas, que ni siquiera se va a acordar en esta resolución, como seguidamente se analizará. Se trata, por tanto, de una petición carente del más mínimo fundamento que debe ser rechazada en todos sus términos.

SÉPTIMO.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones. La parte apelante planteó de forma subsidiaria, y para el supuesto de rechazarse el régimen de guarda y custodia compartida, un régimen de visitas por semanas alternas desde el miércoles a la salida del colegio hasta el lunes, en que la reintegraría al centro escolar, dejando sin efecto las visitas intersemanales y disfrutando los puentes y festivos aquel de los progenitores que tuviese durante el periodo de visitas la compañía de la menor.

El régimen propuesto no solo no viene avalado nuevamente por una modificación de las circunstancias que pudiera aconsejar que fuese lo más conveniente para la menor, sino que, además, en la práctica representaría un régimen de custodia compartida, pues ambos disfrutarían semanalmente de la compañía de la menor desde el miércoles hasta el siguiente lunes, pernoctando con la progenitora materna de forma permanente únicamente el lunes y martes. Ese régimen no representa ventaja objetiva alguna para la menor y, por el contrario, no está avalado por medio probatorio alguno que, por el conjunto de elementos que rodean el núcleo familiar, por las necesidades de la menor o, siquiera, por la modificación de las circunstancias que ambas partes ponderaron cuando lo acordaron en el procedimiento previo, represente una ventaja para la hija común.

El incuestionable derecho de los progenitores a relacionarse con su hija, no obsta a que el régimen de comunicaciones y estancias deba acomodarse a lo que resulte más conveniente para la menor, y en este caso, la propuesta realizada sobre el régimen de estancias con el progenitor paterno representaría en la práctica una solución análoga a la de custodia compartida, que ya se ha rechazado anteriormente en base a todos los motivos expuestos. Por tanto, descartado el régimen de custodia propuesto en el recurso, no cabe sino rechazar el régimen de estancias planteado en este motivo de recurso, por entender que en modo alguno representa una solución que objetivamente beneficie a la menor, por lo que también en este punto debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación