SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida
PRIMERO. - 1. D. Marco Antonio, propietario de la vivienda sita en Fuenterrebollo (Segovia), DIRECCION000, ejercitó acción de responsabilidad extracontractual contra D. Alejandro y Dª Celia, propietarios de la finca contigua sita en el nº NUM000 de policía de la misma calle, así como contra la aseguradora Mapfre Seguros Generales Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. de dicho inmueble, y contra D. Adolfo, así como contra su aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., en reclamación, según quedó fijado en la audiencia previa, de 92.950 € en concepto de indemnización por daños ocasionados en la vivienda propiedad del actor como consecuencia de la propagación del incendio acaecido el día 6 de diciembre de 2017 iniciado en la chimenea de una estufa de la vivienda propiedad de los demandados Sres. Alejandro y Adolfo, cuando el codemandado D. Adolfo ejecutaba los trabajos de reforma constructiva del dicho inmueble, fundando también la responsabilidad de los propietarios por haber dejado una chimenea encendida. Según el escrito rector, el incendio causó daños en la cubierta de la vivienda propiedad del demandante, así como en hastiales y trasdós de fachadas principal y posterior, forjado entre planta primera y bajo cubierta, fachadas, así como diversas patologías, habiendo quedado afectado la práctica totalidad del inmueble y ocasionado daños en el mobiliario y enseres de la vivienda. Asimismo, la actuación del servicio de extinción de incendios y posterior exposición del edificio a los agentes atmosféricos provocaron diversas patologías.
2. Los demandados D. Alejandro y Dª Celia contestaron a la demanda admitiendo el incendio ocasionado en la vivienda de su propiedad, si bien negaron su responsabilidad, afirmando que la causa estuvo en la mala instalación y/o construcción de la chimenea por parte de la mercantil Navalilla Tres, S.L., cuyo representante es D. Adolfo, siendo la aseguradora la codemandada Allianz.
3. Mapfre contestó a la demanda oponiendo falta de legitimación pasiva, sosteniendo que la causa del incendio fue un defecto constructivo en la obra de reforma que ejecutaba el codemandado D. Adolfo. En cuanto al fondo, admitió que el origen del incendio estuvo en la vivienda asegurada por Mapfre y también que estuvo en la instalación de una nueva chimenea, más concretamente, afirmaba, en el punto en el casete la chimenea de la cocina, en el punto en que la misma atravesaba el forjado de la primera planta, que no había sido correctamente aislada. Asimismo, con carácter subsidiario impugnaba la valoración de los daños.
4. La aseguradora Allianz contestó a la demanda oponiendo con carácter previo defecto legal en el modo de proponer la demanda, sosteniendo que el suplico no se cuantifica la indemnización por muebles y enseres, ni fija las bases para su determinación. Asimismo, opuso la falta de legitimación pasiva de Allianz y de D. Adolfo por haber sido ejecutada la obra por Navalilla Tres, S.L., asegurada en Allianz, que no ha sido demandada. Añade que dicha mercantil no tenía asegurada con Allianz la garantía de post-trabajos y además quedó expresamente excluida en la póliza suscrita. Por otra parte, alegó prescripción de la acción, afirmando que no consta reclamación fehaciente recibida por Allianz ni por su asegurada Navalilla Tres con la que se hubiera interrumpido la prescripción, habiendo tenido conocimiento del siniestro tras la reclamación recibida de Mapfre y a raíz de la misma que había otros afectados por el incendio. En cuanto al fondo, alegó que no existe prueba de la preexistencia de mobiliario ya que la vivienda del actor se hallaba deshabitada. No obstante, admite el incendio y sitúa su origen en el hecho de que los propietarios de la vivienda dejaran la chimenea prendida sin supervisión y sin haber nadie en el inmueble, manteniendo por ello que ni Navalilla Tres ni el codemandado Sr. Adolfo incurrieron en responsabilidad. Por último, se opone a la cuantificación de los daños que cifra en todo caso en la cantidad de 24.452,48 €.
5. El codemandado D. Adolfo contestó a la demanda alegando falta de legitimación pasiva por haber sido contratada la obra por D. Alejandro con Navalilla Tres, S.L., del que el codemandado Sr. Adolfo es administrador mancomunado, pero no con éste. Asimismo, opuso la prescripción de la acción y afirma no haber recibido requerimiento alguno por haber sido remitido a un domicilio que no es el suyo, sin que haya sido realizado ninguna reclamación anterior a la demanda. En cuanto al fondo alegó que la vivienda de los actores estaba deshabitada y en mal estado de conservación. Admitiendo la obra contratada por los codemandados con Navalilla Tres afirma que, entre otras partidas, fue contratada la colocación de un casete en la cocina situada en la planta baja y su instalación al conducto de salida de humos, que ya existía, acordando que D. Alejandro abonaba el casete y la mercantil construía la chimenea donde se colocaba y lo instalaba. Una vez instalado, se comprobó el correcto funcionamiento, habiéndose originado el incendio en la parte superior de la chimenea, que nada tiene que ver con la obra realizada por Navalilla Tres, y habiendo salido de la vivienda los demandados de la vivienda y dejado los encendida la chimenea, siendo la causa del incendio la combustión del hollín o creatosa acumulada en la parte superior del conducto de humos por falta de limpieza y mantenimiento por parte de los propietarios de la vivienda de los mismos. Asimismo, se opuso a la valoración de los daños reclamados.
6. Resuelta en la audiencia previa la excepción de inadecuación del procedimiento, la sentencia recaída en la instancia estima en primer lugar la falta de legitimación pasiva del codemandado D. Adolfo por considerar acreditado que la obra de reforma de la vivienda en que se originó el incendio fue contratada por el codemandado con Adolfo y su socio, interviniendo éstos en nombre y representación de la sociedad Navalilla Tres, S.L.
Por otra parte, rechaza la falta de legitimación pasiva de Allianz por considerar procedente que la demanda se dirija frente a la misma que en definitiva es la compañía aseguradora de la empresa constructora que realizó la obra de reforma en la vivienda en la que se origina el incendio. Asimismo, valorando el contenido de la póliza suscrita por la mercantil Navalilla Tres con dicha aseguradora concluye que el siniestro sí está cubierto por el seguro de responsabilidad civil de explotación suscrito, en cuanto la hipótesis de que hay que partir es que el incendio se ocasiona por un defecto de construcción o ejecución de origen y no por trabajo posterior por parte de la asegurada Navalilla Tres S.L., siendo la cuestión a determinar si ha habido o no un defecto en la propia construcción de la chimenea de la vivienda de los codemandados realizada por la empresa asegurada como causa del incendio. Por otra parte, considera que las exclusiones alegadas por la aseguradora no son de aplicación. Por último, aprecia que no consta suficientemente acreditado que la obra estuviera finalizada a la fecha del siniestro. Desestima asimismo la prescripción de la acción opuesta por la aseguradora Allianz, por cuanto el 27 de junio de 2018 el perjudicado dirigió una reclamación previa a D. Adolfo, administrador mancomunado de Navalilla Tres, lo que estima suficiente para entender interrumpido el plazo de prescripción. Por otro lado, razona que dicha reclamación fue dirigida por D. Marco Antonio al domicilio que le constaba, donde fue efectuado el emplazamiento con resultado positivo, rechazando asimismo la prescripción opuesta por dicho codemandado, consiguiendo la reclamación que el presunto responsable del daño tuviera conocimiento de la misma.
En cuanto al fondo, acogiendo los informes aportados por Mapfre, aprecia que el incendio tuvo origen en la chimenea instalada en la vivienda de los codemandados Sres. Alejandro y Celia, y más concretamente la casete de la chimenea, que presentaba un defecto constructivo esencial al no estar debidamente aislada, lo que determina la estimación de la demanda frente a la compañía Allianz.
Respecto de los codemandados propietarios de la vivienda, aprecia que como comitentes o personas que encargan la obra de reforma de su vivienda a un tercero, no incurrieron, por un lado, en culpa in eligendo en cuanto la empresa contratada tenía por objeto la realización de toda clase de obras. Asimismo aprecia que tampoco incurrieron en culpa in vigilando en cuanto, al margen de que se encargase el propietario de la vivienda de comprar la casete de la chimenea, lo que en todo caso estaba sometido a las instrucciones técnicas de la empresa constructora, el dueño no se reservó ningún tipo de control "técnico" sobre la ejecución de la obra, siendo además que el origen del incendio, se sitúa en la chimenea, pero no en la casete situada en la cocina, sino en el tramo del tubo de la chimenea que cruza o toca una viga de madera en el forjado de la planta primera por un defecto de aislamiento térmico. En consecuencia, concluye no puede inferirse que los codemandados Sres. Celia y Alejandro incurriesen en cualquier tipo de responsabilidad extracontractual por hecho ajeno. Asimismo, rechaza que hayan incurrido en responsabilidad por hecho propio al considerar que no está debidamente acreditado que dichos demandados salieran de la vivienda dejando la chimenea encendida, y por apreciar también que del hecho de haber dejado unas horas encendida la chimenea tampoco puede derivar responsabilidad, habiéndose producido el fuego por pirolización de la madera del piso, que no estaba debidamente aislado, descartando un mal uso por parte de los demandados.
En la valoración de la indemnización procedente, aprecia que la realizada en el informe pericial aportado por Allianz es más ajustada, si bien rechaza que, debido a la antigüedad de la vivienda del actor, deba distinguirse entre el valor de reposición y el valor real incluyendo en éste un porcentaje de depreciación, considerando procedente la indemnización de su valor de reposición, excluyendo no obstante las partidas de obra sobre elementos que no existían o que estaban en estado muy precario, a fin de no incurrir en enriquecimiento injusto, fijando en consecuencia la indemnización en la suma de 62.762,63 €.
Por último, considera que no procede la imposición de los intereses moratorios del art. 20 de la LCS por concurrir serias dudas sobre la cobertura del seguro y responsabilidad en definitiva de los distintos demandados, imponiendo no obstante los intereses legales.
7. Frente a dicha sentencia se alza Allianz y solicita la desestimación de la demanda.
SEGUNDO.- Alega la apelante incongruencia extra petita sosteniendo que fue demandada en ejercicio de acción directa como aseguradora de D. Adolfo y sin embargo ha sido condenada como aseguradora de Navalilla Tres, S.L. y por tanto ha sido condenada en calidad distinta de aquella en la que fue demandada.
La jurisprudencia interpretativa el art. 218.1 de la LEC, atinente en particular a la incongruencia extra petita alegada, expresada entre las más recientes en STS de 27 de julio de 2022 ( ROJ: STS 3224/2022) con las citadas en ella, declara que " la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. (...). A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.
3.- En particular, sobre la incongruencia extra petitum ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , que:
"La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)"".
En el presente caso, es cierto que la demanda se dirige contra Allianz y se afirma que es aseguradora de D. Adolfo, pero la acción directa que se ejercita por los perjudicados contra la compañía aseguradora goza de autonomía procesal respecto de la acción que les corresponde también contra el responsable. En este sentido la STS de 5 de junio de 2019 ( ROJ: STS 1840/2019) declara El derecho del tercero perjudicado frente al asegurador goza de autonomía profunda respecto al que aquel tiene frente al asegurado causante del daño, pues se trata de derechos diversos, que no deben confundirse. Aunque la responsabilidad del asegurado es un presupuesto técnico de la acción directa, la aseguradora no responde por el hecho de otro ( art. 1903 del CC) sino por la responsabilidad de otro. Como dice la misma Sentencia, la acción directa goza también de autonomía procesal respecto del contrato de seguro, aunque no respecto de los contornos de la responsabilidad del asegurado, ya que es accesoria de ésta. Por ello, como expresa más adelante el perjudicado tiene dos derechos a los que corresponden en el lado pasivo dos obligaciones diferentes: "la del asegurado causante del daño (que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractual) y la del asegurador (que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro y que está sometida al régimen especial del artículo 76)".
En conclusión, la acción directa ejercitada contra la asegurada es autónoma y es independiente de la identidad de éste asegurado, siendo lo relevante a los efectos de legitimación de la aseguradora, la existencia del contrato de seguro y la responsabilidad de su asegurada. En el caso, Allianz cubría la responsabilidad civil de explotación y los daños a terceros ocasionados por la actividad de construcción o ejecución de obras de su asegurada, y lo pretendido por los actores es la indemnización de los daños sufridos en el inmueble de su propiedad por la actividad de construcción que afirmaban ser la causante de los mismos, como así aprecia la sentencia apelada, de modo que, con independencia de que la asegurada sea la mercantil de la que el codemandado D. Adolfo es administrador y no éste, no cabe entender que incurra en incongruencia.
TERCERO. - En el motivo segundo del recurso alega la apelante error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 1930, 1968.2 y 1973 del CC, reiterando que la acción ejercitada se halla prescrita en lo que afecta a Allianz, en cuanto tenía que haberse interpuesto la demanda antes del transcurso de un año desde el siniestro, sin que según entiende haya sido interrumpida la prescripción. En este sentido afirma que la reclamación fue dirigida a D. Adolfo y no a Navalilla Tres ni a Allianz y además lo fue a un domicilio distinto, sin constar tampoco que hubiera sido recibido. Por otra parte, sostiene que las comunicaciones entre abogado del demandante y un agente de Allianz no permiten concluir que quedó interrumpida la prescripción, en cuanto los documentos no aluden a comunicación interruptiva previa, ni cumplen las exigencias para ser tenidos como prueba.
La revisión de lo actuado pone de manifiesto que, acaecido el siniestro el 6 de diciembre de 2017, en fecha 2 de marzo de 2018 fue remitido burofax por el Letrado de los actores dirigido a los codemandados en reclamación de resarcimiento, la cual, fue respondida por Letrado el 28 de marzo de 2018 mediante correo electrónico, indicando que la obra la hacía el codemandado D. Adolfo, especificando los datos también de la aseguradora de la vivienda de los demandados. Asimismo, en cuanto aquí interesa, consta reclamación efectuada a D. Adolfo el 27 de junio de 2018, dirigida al domicilio del otro administrador solidario de la sociedad Navalilla Tres, quien comunicó telefónicamente que tenía contrato su seguro de responsabilidad civil con Allianz y que estaba haciendo gestiones al respecto. Así consta que el 26 de noviembre de 2018 el Letrado del actor dirigió un correo electrónico al perito de Allianz sobre el incendio y la contestación de éste el 27 de noviembre de 2018. Y obran asimismo comunicaciones entre agente de Allianz y el letrado de los actores de 21 de noviembre de 2018 en que éste viene a interesarse sobre el estado de la reclamación. Por lo demás consta la comunicación del siniestro efectuada por Mapfre a Allianz el 2 de octubre de 2018 y en consonancia con ello, en el informe pericial aportado ésta última se dice que el 19 de octubre de 2018 recibieron instrucciones en relación con el siniestro que nos ocupa y consta entre otros como "reclamante/perjudicado 2" Dª María Antonieta, esposa del demandante y en cuyo beneficio actúa según la demanda, y con dirección en la DIRECCION000.
De tales comunicaciones se desprende la reclamación efectuada a D. Adolfo, administrador de Navalilla Tres, S.L., que además se dirigió al domicilio del otro administrador de la misma, y como resulta, entre otras de la STS de 11 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3605/2023) la interrupción de la prescripción mediante reclamación extrajudicial contra el asegurado afecta directamente a la aseguradora, puesto que ésta debe hacer honor al compromiso adquirido con su cliente de garantizarle la indemnidad patrimonial por mor de los daños causados a terceros dentro de los límites del contrato suscrito ( arts. 73 y 76 LCS ). Por otra parte, como recuerda la misma Sentencia con cita de otras, hay que tener en cuenta que la prescripción es una institución que, no fundada en principios de estricta justicia sino en la presunción de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho, determina que su aplicación por los tribunales deba ser cautelosa y restrictiva. Por ello, como declara también la STS de 18 de julio de 2019 ( ROJ: STS 2508/2029) cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Pues bien, a tenor de las reclamaciones indicadas, es indudable el conocimiento del siniestro por Allianz y dadas las reclamaciones y comunicaciones habidas con su agente y su perito, no cabe entender acreditado el abandono de la reclamación de resarcimiento por el actor, sino, al contrario, su interés y voluntad de ejercitar su derecho, de modo que la aseguradora no podía presumir que el actor perjudicado no reclamaría, debiendo en consecuencia ser desestimada la prescripción, tal como también aprecia la sentencia apelada.
CUARTO.- En el motivo tercero alega la apelante error en la valoración de la prueba, por entender que Navalilla Tres no fue la causante del incendio, sosteniendo que la sentencia incurre en contradicción al apreciar que el incendio se produjo por la pirolización de la madera del inmueble atravesada por el tiro de la chimenea donde se encontraba el tubo de evacuación de humos, ya que para ello no es suficiente que la chimenea se hubiera utilizado tres veces como afirman los propietarios, por lo que entiende no cabe apreciar que la causa del incendio hubiera sido la pirolización.
Expresa la sentencia apelada que la causa del incendio fue "el defecto constructivo esencial de la chimenea, al no estar debidamente aislada, ya que el tubo era de chapa simple y no estaba bien recubierto de material aislante térmico". Básicamente tal apreciación se desprende de los informes periciales aportados por Mapfre, pero también en parte del emitido a instancia del codemandado Sr. Adolfo. Por ello, no resulta ocioso recordar que como ponen de relieve las SSTS de 19 de febrero de 2019 ( ROJ: STS 576/2019) 15 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2884/2016) con cita ambas de la STS de 30 de noviembre de 2010 ( ROJ: STS 6374/2010) que la valoración de la prueba pericial resulta de difícil impugnación, " por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".
Asimismo dada la aportación a autos de una pluralidad de informes periciales cuyas conclusiones no son exactamente coincidentes, es facultad del tribunal acoger aquel o aquellos que ofrezcan mayor garantía en detrimento de otro, pues como declara la STS de 17 de junio de 2015 ( ROJ: STS 2572/2015) " La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS 20 de abril 2012 ; 29 de mayo 2014 ), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado los que se hallan más próximos a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales, que no concurren en el caso enjuiciado, es también propia de las instancias ( STS 18 de junio 2010 )".
Pues bien, del primer informe aportado por Mapfre se desprende que el origen del incendio estuvo en el tramo del tubo de la chimenea que cruza o toca una viga de madera en el forjado de la planta primera por un defecto de aislamiento térmico. La fuente de ignición fue el calor irradiado a través de la chimenea, continuamente sobre la madera del piso, lo que provocó su pirolización hasta el momento en el que se alcanzó su temperatura de ignición, originándose así el incendio. El segundo informe unido también por dicha aseguradora, sitúa la causa del incendio en el defecto constructivo de la chimenea, que no estaba aislada térmicamente. Por su parte el informe emitido a instancia del codemandado D. Adolfo, junto a la acumulación de creatosa que no consta debidamente acreditada, considera como causa del incendio la pirolización de la madera estructural por el calor irradiado por el conducto de evacuación de humos al haber perdido el aislamiento de lana de roca con el que afirma se dotó al conducto durante su instalación. Sin embargo, tampoco resulta acreditado que el tubo de la chimenea estuviera revestido del indicado aislante en cuanto la afirmación del perito se fundamenta en la información que le facilitó el Sr. Adolfo y no por comprobación propia, que después de casi dos años del siniestro, resultaba imposible. En conclusión, las periciales acreditan que el incendio se originó por un defecto de la chimenea construida por la asegurada de Allianz que carecía de aislante y el calor irradiado sobre la madera provocó primero la pirolización y finalmente la ignición, como así aprecia la sentencia apelada que por ello debe también ser confirmada en este punto, sin que por lo demás pueda entenderse que para que la madera alcanzara la temperatura de ignición fueran necesarios numerosos usos, como así viene a sostener la apelante.
QUINTO. - En cuarto lugar, alega la aseguradora apelante incorrecta valoración de la póliza de seguro e infracción del art. 3 de la LCS, por entender en síntesis que contra lo apreciado la obra estaba finalizada y resulta de aplicación la cláusula de exclusión de postrabajos que cumple los requisitos del citado precepto.
Resulta de la póliza suscrita por Navalilla Tres con Allianz, artículo 1º, relativo a los "riesgos cubiertos por el tomador del seguro", apartado A.1), que el seguro cubre "La obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por el asegurado a consecuencia directa de: 1. la Responsabilidad civil de explotación", "entendiéndose como tal la que el asegurado debe afrontar como consecuencia directa del desarrollo de su actividad empresarial y en particular... b) la realización fuera del recinto empresarial de las actividades o trabajos encargados por terceras personas"... El apartado B) referente a las obligaciones no aseguradas, comprende entre ellas: "B.26 Las derivadas de daños y perjuicios causados por productos después de la entrega una vez que el asegurado haya perdido el poder de disposición sobre los mismos". "B.27 Las derivadas de daños y perjuicios causados por trabajos realizados y servicios prestados a terceros una vez acabados los mismos".
El seguro contratado con la aquí apelante por dicha mercantil constructora es de responsabilidad civil de explotación, cuyos contornos han sido delimitados por la jurisprudencia expresada en la STS de 20 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4328/2018) declarando " 1.- A diferencia de lo que sucede en la regulación legal de algunos tipos de seguro, como el de incendio ( art. 45 LCS ) o el de robo ( art. 50 LCS ), que contienen una precisa delimitación del riesgo objeto de cobertura, en el seguro de responsabilidad civil la definición legal del riesgo ( art. 73 LCS ) remite a la disciplina convencional, de manera que la regulación que sobre el particular se contenga en el propio contrato resulta imprescindible para la determinación del contenido de la obligación del asegurador.
Es decir, dado que el riesgo cubierto en el seguro de responsabilidad civil es el nacimiento de la obligación de indemnizar derivada del acaecimiento de un hecho previsto en el contrato, será precisa la definición convencional -positiva y negativa- del mencionado evento, a fin de concretar el contenido de la obligación asumida por el asegurador.
2.- Desde esta perspectiva, ni la LCS ni la jurisprudencia de esta sala han distinguido entre el seguro de responsabilidad civil de explotación y el seguro de responsabilidad civil profesional como categorías diferentes. Si bien es cierto que en la práctica aseguradora se suele distinguir entre el seguro de responsabilidad civil de explotación, que es aquel que cubre los daños personales y materiales ocasionados a terceros, bien sea por el ejercicio de una actividad profesional, bien por la explotación de un bien, un negocio o una instalación, pero excluye los daños producidos al propio objeto de la actividad profesional; y el seguro de responsabilidad civil profesional, que se comercializa como seguro de mayor amplitud y cubre todos los daños y perjuicios económicos causados por el asegurado en el ejercicio de su actividad profesional o empresarial.
3.- Lo que sí ha hecho la jurisprudencia de esta sala ha sido tratar el denominado seguro de responsabilidad civil de explotación al abordar la delimitación del riesgo en esta modalidad de seguro, para mantener que únicamente se cubren los daños causados a terceros, pero no los ocasionados en el mismo objeto sobre el que el profesional asegurado realiza su actividad. Es decir, que no se asegura la correcta ejecución de la prestación objeto de un contrato entre el asegurado y un tercero en el ámbito de la actividad empresarial o profesional del asegurado ".
Precisamente, en consonancia con dicha doctrina, el seguro de responsabilidad civil de explotación contratado por Navalilla Tres, S.L. cubre, conforme a lo expuesto, la que el asegurado debe afrontar como consecuencia directa del desarrollo de su actividad empresarial fuera del recinto empresarial encargados por terceras personas. No obstante, excluye la responsabilidad por daños y perjuicios causados por trabajos realizados y servicios prestados a terceros una vez acabados los mismos, pero esa exclusión debe entenderse, conforme a la interpretación jurisprudencial, en el sentido de excluir la cobertura de los daños sufridos por los bienes que hayan sido objeto del trabajo directo del asegurado, y no los daños causados a terceros por dichos bienes. Así, en el caso, no se reclama la responsabilidad por daños en la chimenea construida por la aseguradora en un inmueble propiedad de terceros -condición que también reunirían los codemandados D. Alejandro y Dª Celia-, que sí quedarían excluidos de la cobertura, sino que se reclama la responsabilidad por los daños causados al demandante como consecuencia de la obra realizada por la asegurada de Allianz en la vivienda de los codemandados y por tanto fuera del recinto empresarial de dicha asegurada, responsabilidad ésta que, por definición y conforme a la interpretación del clausulado de la póliza, sí queda comprendida en el ámbito de cobertura del seguro de responsabilidad civil de explotación suscrito.
Pero es que, además, no cabe duda que, de entender las exclusiones establecidas en el sentido mantenido por la apelante, se trataría de cláusulas limitativas de los derechos de la asegurada al restringir los derechos que derivan del seguro de responsabilidad civil explotación según la interpretación jurisprudencial expresada. En este sentido, como indica la STS de 27 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3993/2023) las cláusulas limitativas son aquellas que restringen, condicionan o modifican "el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo, objeto del seguro, se ha producido, siendo " criterio utilizado para determinar la naturaleza de ciertas cláusulas como limitativas, referirlo al contenido natural del contrato; esto es "[...] del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora". En el caso, conforme a lo expuesto el contenido natural del contrato comprende los daños ocasionados a terceros sin limitación y entender que la cobertura queda excluida en aquellos casos que se reclama la indemnización una vez terminados los trabajos o prestados los servicios por la asegurada, indudablemente restringe los derechos de ésta, en cuanto la exclusión así entendida modifica y condiciona los derechos que naturalmente derivan del contrato de seguro de responsabilidad civil de explotación.
En esta tesitura, la validez de tales cláusulas requeriría que las mismas quedaran incorporadas al contrato con las garantías del art. 3 de la LCS y hayan sido especialmente aceptadas por escrito, lo que según se desprende de la citada STS de 27 de septiembre de 2023, requiere que la firma aparezca no sólo en el contrato general, sino también en donde aparecen las cláusulas limitativas de derechos, admitiéndose no obstante que la firma del tomador del seguro obre al final de las condiciones particulares o en un documento aparte en el que aparezcan, debidamente firmadas, las cláusulas limitativas debidamente destacadas. Sin embargo en el caso, aunque las cláusulas ahora litigiosas están resaltadas en el condicionado general, y además en la cláusula final del condicionado general se dice que el tomador conoce y acepta las exclusiones y limitaciones de la cobertura y al pie de dicho condicionado aparece la firma del tomador, no cabe entender que reúna el requisito de la doble firma pues dicha cláusula final no hace sino remisión abstracta sin expresar siquiera cuales sean las cláusulas limitativas y exclusiones a que se refiere, por lo que en todo caso carecen de validez y eficacia.
SEXTO. - Por último, alega la apelante error en la valoración de la prueba por entender que debió ser aplicada la depreciación a que se refiere el informe pericial y cuantificar la indemnización en la cuantía de 24.452 € para no incurrir en enriquecimiento injusto.
En cuanto aquí interesa, dispone el art. 1106 del CC que la indemnización por daños y perjuicios "comprende el valor de la pérdida que haya sufrido" y por lo tanto el valor producido por la destrucción o deterioro, el valor de la pérdida sufrida. Como dice la STS de 9 de febrero de 2021 ( ROJ: STS 462/2021) con las en ella citadas, interpretando el citado precepto " la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.
"Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro"
De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados "resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial".
Trasladando dicho concepto al presente caso, debemos concluir que el "valor de la pérdida" es aquel que tenía la vivienda al tiempo del siniestro, que es valorada en el propio informe de la apelante en la cantidad 62.762,63 €, fijados por la sentencia apelada como indemnización a favor del actor. Ciertamente el informe aplica sobre dicha cantidad una depreciación, pero la misma es estimada, no real, y lo es con base a la antigüedad de la edificación y no con base al estado real que presentaba la vivienda antes del siniestro. Consideramos por ello que la aplicación de esa corrección sobre un bien que aunque perecedero, tiene larga vida útil, especialmente si se mantiene y reforma, no completa el resarcimiento del daño que permita la efectiva reparación de los desperfectos sufridos y por ello debe ser rechazada.
SÉPTIMO. - De cuanto antecede resulta la desestimación del recurso, lo que comporta, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, la imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
