PRIMERO .- Por Rogelio, se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad BENKI DIGITAL LENDING, en ejercicio de acción de protección del derecho al honor por considerar que ésta última ha incurrido en intromisión ilegítima en su referido derecho, al haberle incluido en un fichero de morosos sin que concurran los requisitos legalmente exigidos para ello.
En concreto en su demanda expone que el alta se produjo en fecha 9 de junio de 2017, por una deuda de 475,23 euros, sin haber sido previamente requerido de pago, ni estar reconocida la deuda. Considera que con todo ello se han vulnerado las prescripciones de la Ley Orgánica de Protección de Datos y el artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , que aprobó el Reglamento de desarrollo de la referida Ley y que establece los requisitos para poder incluir a una persona en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Ante tal intromisión se reclama una indemnización de 10.000 euros por daños morales.
Pese a las alegaciones de la actora, la parte demandada afirma que se le hicieron requerimientos de pago en distintas fechas con apercibimiento de inclusión en el registro de morosos. Sólo ante el caso omiso hecho por el demandante a los requerimientos, se comunicó la deuda al fichero de solvencia ASNEF. La demandante era perfectamente conocedora de la inclusión de sus datos en el fichero y era además perfecta conocedora de la deuda.
Además, en el contrato se incluía la advertencia de la posibilidad de inclusión de sus datos en los ficheros de morosos.
Se afirma que el demandante era deudor de la cantidad incluida en el fichero, deuda que era vencida y exigible.
La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda considerando acreditado que la deuda era cierta, vencida, líquida y exigible, y con carácter previo a la inclusión de tal deuda en el fichero de morosidad, había existido un requerimiento expreso al actor, que el mismo conoció o pudo conocer.
SEGUNDO.- Recurre el demandante, D. Rogelio, la resolución de primera instancia, alegando diversos motivos:
1.- Por un lado, la vulneración de los art. 4.3 y 29.4 de la LOPD de 15/99, así como el art. 38 de Reglamento que desarrolla la LO 15/99, aprobado por el Real Decreto 1720/ 2007, de 21 de diciembre, ello al no existir una deuda cierta, vencida y exigible que haya resultado impagada. Se alega que no coincide la cantidad que se reclamaba con la que se incluye en el fichero.
2.- Se denuncia la vulneración de los arts. 38 y 39 del Reglamento que desarrolla la LO 15/99, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, como también el art. 20.1.c) de la LOPD 3/2018, con error en la valoración de la prueba, ello por cuanto no ha existido un requerimiento de pago al apelante con carácter previo a la anotación en el fichero, impugnándose el pronunciamiento de la sentencia que da por hecho dicha notificación a través de los correos electrónicos que se dicen enviados.
La entidad demandada se opuso a estos motivos, insistiendo en las alegaciones de su contestación a la demanda, y de igual forma, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso.
TERCERO.- La STS de 17 de febrero de 2022 , señala, recogiendo la doctrina del Alto Tribunal en la materia que " La inclusión de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés ( art. 29.2 LOPD ) en un fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito afecta siempre al honor de su titular, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación (así lo hemos dicho, por citar solo las más recientes, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril , 5 92/2021, de 9 de septiembre y 845/2021, de 10 de diciembre ).
Ahora bien, que la inclusión afecte al derecho al honor no significa que lo vulnere. Para que exista vulneración la inclusión tiene que constituir una "intromisión ilegítima" (art. 1 LPDH). Y la existencia de esta no se apreciará cuando estuviere expresamente autorizada por la ley (art. 2.2 LPDH). Siendo eso, precisamente, lo que ocurre cuando se cumplen los requisitos de inclusión e información previa de los arts. 38 y 39 RLOPD.
El acreedor o quien actúe por su cuenta deberá asegurarse de la concurrencia de dichos requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común ( art. 43.1 RLOPD). Además, será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la LOPD (art. 43.2 RLOPD).
Sobre el responsable del fichero recae el deber de notificar la inclusión en los términos del art. 40 RLOPD. "
En el caso presente puede considerarse que la deuda era cierta, liquida vencida y exigible. Así el artículo 20 de la Ley Orgánica de Protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, define las deudas ciertas, vencidas y exigibles como aquellas cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculantes entre las partes. En el caso enjuiciado el deudor, que conocía la existencia de la deuda, como admite en su demanda, no interpuso reclamación alguna de las referidas, con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos.
En cuanto a la discrepancia en la cuantía, la STS 945/2022, de 20 de noviembre, declara que el carácter usurario del préstamo no determina la ilicitud de la inclusión de la deuda en el fichero cuando no se ha devuelto el principal y no se ha promovido controversia respecto del préstamo. La inclusión de los datos en el fichero de morosos asociados a una deuda por una cantidad superior a la adeudada no basta para considerar que existe una intromisión ilegítima en el derecho al honor. Lo que vulnera el derecho "no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo". Y la STS 604/2022, de 14 de septiembre, reitera que lo verdaderamente relevante no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que se cifra la deuda, sino la comunicación de datos personales asociados a datos económicos de los que resulte la condición de moroso del afectado, sin serlo realmente. Por lo que el primer motivo del recurso debe decaer.
CUARTO.- El segundo motivo de apelación se refiere al cumplimiento del requisito del previo requerimiento de pago.
Esta cuestión y la vigencia del artículo 38.1 del Reglamento que desarrollaba la derogada Ley de Protección de datos, ha sido aclarada por el tribunal Supremo y de ello son exponentes las sentencias del Pleno, números 945/2022, de 20 de diciembre y 960/2022, de 21 de diciembre , que reitera lo recogido por la primera, en los siguientes términos:
" El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".
Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia.
Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.
La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.
Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias (609/2022, de 19 de septiembre ; 422/2020, de 14 de julio ; o 563/2019, de 23 de octubre ).
Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia.
(...) Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.
(...) Nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva.
(...) Nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, (...) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.
La aludida sentencia del Pleno del T.S. número 945/2022, de 20 de diciembre concluye, que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:
i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).
ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.
iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)."
De la documentación aportada por la entidad demandada no puede considerarse suficientemente acreditado el previo requerimiento. Nos encontramos con supuestos correos electrónicos, respecto de las cuales no ya es que no se acredite la recepción, sino que no se acredita la remisión, pues no consta certifico alguno al respecto, no existiendo ningún otro dato del que pueda presumirse dicha recepción, teniendo a su disposición la demandada medios a través de los cuales puede acreditarse la misma de manera más o menos cierta.
Todo lo anterior, conlleva la estimación del recurso.
QUINTO.- Producida tal intromisión ilegítima el tribunal viene obligado a establecer una indemnización. Así se infiere del tenor literal del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de Protección del Derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la Propia Imagen, y así se deduce, también, con toda claridad, de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2009, RC núm. 2221/2002 en la que se considera la inclusión indebida en un fichero de morosos como una intromisión ilegítima en el honor y se indica que " es intrascendente que el registro haya sido consultado o no por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido, y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna de conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a una proyección pública ". En el caso de que esta conducta, provocara además perjuicios patrimoniales directos, sería susceptible de provocar otra reparación además de la correspondiente al daño moral sufrido.
La STS de 25 de abril de 2019, establece lo siguiente:
" El daño moral es aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.
La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una "noción dificultosa", le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris. Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional, y ha sentado como situación básica para que pueda existir un daño moral indemnizable la consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares.
En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental delart. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.
Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. "
En la demanda no se interesa la indemnización de daños patrimoniales directos, sino solo de daños morales, en cuantía de 10.000 euros.
En atención al tiempo que el demandante ha estado de alta en el fichero, más de cuatro años, y que este ha sido consultado por siete entidades distintas, se fija en 3.000 euros la indemnización por daño moral.
SEXTO.- La estimación de la demanda conlleva la imposición de costas a la parte demandada, por mor del artículo 394. 1 de la LEC , sin que se aprecien dudas de derecho en las cuestiones que sirven de base a esta resolución.
SEPTIMO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición a ninguna de las partes a tenor del 398. 2 LEC.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
