Sentencia Civil 329/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 20, Rec. 654/2022 de 17 de julio del 2023

PRIMERO: Este tribunal acepta la acertada exposición contenida en los fundamentos de derecho primero a decimosexto de la sentencia recurrida, relativos a las pretensiones y alegaciones de las partes en la primera instancia, en cuanto contienen un pormenorizado y fiel reflejo de lo acontecido, a los que nos remitimos y damos por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones.

La relación jurídica que vincula a las partes y que es origen del presente litigio, es el denominado "contrato de exclusividad en transporte aéreo chárter" suscrito en documento privado fechado el día 8 de abril de 2016 entre la mercantil "AQUATRAVEL, S.L." y "PLUS ULTRA LÍNEAS AÉREAS, S.A.", contrato que ha sido objeto de numerosas modificaciones por acuerdos de las partes, siendo la principal la documentada en anexo modificativo de fecha 8 de junio de 2016. Se trata de un contrato atípico de fletamento de un determinado número de vuelos chárter durante un período de dos meses (julio y agosto de 2016), a diversos destinos de larga distancia, y por un precio alzado por cada vuelo (o rotación). El conflicto se produce por desavenencias de las partes en cuanto al cumplimiento de lo pactado, lo que llevó a su resolución anticipada por parte de la fletante," PLUS ULTRA LÍNEAS AÉREAS, S.A.", imputándose recíprocamente las partes litigantes diversos incumplimientos, y solicitando ambas la resolución del contrato con devolución de las cantidades que estiman le son adeudadas, así como la indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia dictada en la primera instancia ha estimado en parte la demanda y en parte la reconvención, en los términos expuestos en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Frente a la citada resolución se ha alzado la representación procesal de las entidades demandantes-reconvenidas, que articulan su recurso por separado.

Recurso de apelación interpuesto por "AQUATRAVEL, S.L.".

SEGUNDO: La primera de las alegaciones del recurso, sobre una supuesta valoración errónea por el Juzgador "a quo" de la posición de las partes en el contrato, no puede prosperar. La parte apelante alega que la sentencia que se impugna incurre en error cuando establece que, en virtud del anexo modificativo firmado por las partes en fecha 08 de junio de 2016, la empresa TENDENCIAS DEL SECTOR asumió la posición a todos los efectos de FLETADOR y AQUATRAVEL respondía solidariamente. Entiende la parte recurrente que el propio literal del anexo modificativo firmado por las partes en fecha 08 de junio de 2016 se contradice con los hechos acreditados que confirman que AQUATRAVEL es el FLETADOR que sigue explotando y/o ejecutando el contrato, acreditándose en el acto de juicio que ello obedeció a una "errata" y que, en realidad, TENDENCIAS DEL SECTOR actuaba como garante de la operación (de ahí la responsabilidad solidaria), actuando en todo momento AQUATRAVEL como el fletador. En consecuencia, considera que se ha vulnerado por el juzgado a quo el artículo 1281 del Código Civil, que, si bien da plena validez al LITERAL de lo escrito y suscrito entre las partes, el mismo artículo determina que "si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

No podemos compartir el citado criterio. En efecto, la relación jurídica se inició ocupando AQUATRAVEL la posición contractual de fletadora, pero un mes después se introdujo en el contrato a TENDENCIAS DEL SECTOR que la propia parte recurrente reconoce que colaboraba desde su inicio en la gestión y financiación del proyecto.

El contrato de exclusividad en transporte aéreo chárter suscrito en documento privado el día 8 de abril de 2016 entre la mercantil "AQUATRAVEL, S.L." y "PLUS ULTRA LÍNEAS AÉREAS, S.A." fue novado por anexo modificativo de fecha 8 de junio de 2016, que la demanda rectora de los presentes autos califica como "contrato definitivo". Las partes que suscribieron dicho anexo son sociedades mercantiles de cierta relevancia y actuaban asesorados por letrados. Entre otras novedades, el anexo contenía un acuerdo previo según el cual "ambas partes acuerdan la sustitución de AQUATRAVEL como fletador". Resulta del todo punto inverosímil que una afirmación de la citada transcendencia se debiera a un error tal y como afirma la recurrente. Resultaría asombroso que ninguno de los contratantes ni sus asesores jurídicos se percataran de un error de bulto de tal magnitud.

Pero es más, los propios actos de la recurrente AQUATRAVEL dentro y fuera del presente proceso apuntan a lo contrario. Resulta muy significativo que en el escrito de demanda se haga constar que se consintió la novación: " Dado que no había ninguna intención ni posibilidad de que AQUATRAVEL se viene en peligro económico vital si el contrato se cumplía, y como quiera también que TENDENCIAS DEL SECTOR se hallaba presente en el inicio de las conversaciones (2015) y había invertido tiempo y dinero en la operación, no se puso objeción a dicha novación" (página 25 del escrito rector). Igualmente resulta significativo que el suplico de la demanda no se introdujera ninguna pretensión dirigida a obtener la nulidad de pleno derecho de la inclusión de TENDENCIAS DEL SECTOR en el contrato como fletadora por vicio del consentimiento, lo que hubiera exigido una petición expresa.

Por otro lado, resulta muy relevante que, como documento nº 66 de la demanda, se haya aportado a los autos un burofax remitido por las demandantes a PLUS ULTRA, en fecha 28 de junio de 2016, en el cual se reconoce que en el anexo de 8 de junio de 2016 se sustituyó la posición de AQUATRAVEL como fletadora "a todos los efectos" por la de TENDENCIAS DEL SECTOR, S.A..

Consecuencia de lo anterior, la alegación de que la inclusión de TENDENCIAS DEL SECTOR en el contrato como fletadora se debe a un "error", y la pretensión de que las cantidades que deba abonar PLUS ULTRA, incluida la devolución del depósito, lo deberá ser a favor de AQUATRAVEL que se recoge en el cuerpo del escrito de recurso, aunque luego no se reproduzca en el suplico, no solo va en contra de actos propios concluyentes de la recurrente, sino que, además, constituye una auténtica innovación que afecta a la posición de las partes demandantes en el litigio, y que no fue planteada oportunamente en la primera instancia, por lo que resultan inadmisibles en esta segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y al principio general de Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur".

En definitiva, AQUATRAVEL perdió la condición de fletador "a todos los efectos" a partir del convenio de 8 de junio de 2016, en el que la sucedió TENDENCIAS DEL SECTOR que asumió su posición contractual, con lo que dejó de ser parte en el contrato, sin perjuicio de su posición de garante solidario frente a PLUS ULTRA de las obligaciones asumidas por TENDENCIAS. Buena prueba de ello es que la defensa de TENDENCIAS DEL SECTOR insistió reiteradamente en el acto del juicio en pretender que los testigos reconocieran que la segunda parte del depósito constituido en garantía fue efectuada por esta última sociedad, lo que se compagina mal con la condición de simple garante que se le pretende atribuir.

TERCERO: Mediante la segunda de las alegaciones del recurso, "error en la valoración de la prueba que varía el importe y grado de incumplimiento de PLUS ULTRA", pretende la recurrente que se declare que las cantidades adeudadas por esta mercantil al tiempo de la resolución del contrato ascienden a un total de 188.081,92 euros y no a la suma de 31.770,53 euros que la sentencia recurrida reconoce a favor de AQUATRAVEL.

La citada pretensión debe ser acogida, pero solo en parte. En primer lugar, debemos destacar que la falta de la aportación de una liquidación elaborada por peritos, hace que para determinar cuál es el saldo correcto de las cantidades que PLUS ULTRA adeudaba a AQUATRAVEL al tiempo de la resolución contractual, debamos acudir necesariamente a la documentación aportada por los litigantes.

La parte recurrente sustenta su alegación de error del Juzgador de primera instancia en los documentos 103 y 104 de la demanda y 37 de la contestación a la demanda y reconvención.

Los documentos 103 y 104 de la demanda no fueron impugnados por PLUS ULTRA, que reconoció su autenticidad en la página 89 de la contestación a la demanda, aunque cuestionó su eficacia vinculante, en cuanto considera que se trataba de una simple propuesta provisional pendiente de verificación y ajustes y de un acuerdo final entre las partes que no se produjo. Sin embargo, en la medida en que el citado documento 104 incluye una relación de facturas abonadas y no abonadas por PLUS ULTRA elaborada por esta última, y cuya exactitud no ha sido desvirtuada, a falta de otra prueba, constituye a nuestro juicio un acto propio que puede y debe ser valorado pues no se ha desvirtuado que el saldo que figura en la citada liquidación fuera incorrecto.

Ahora bien, la pretensión de que dicha cantidad se incremente en el importe de otras dos facturas CR 0000A/020350/16 y C3/16 no puede prosperar. Ello es así, ya que el saldo a favor de "AQUATRAVEL" que se contiene en la citada liquidación provisional aportada como documento nº 104 de la demanda, que asciende a 73.013,06 euros, incluye las dos citadas facturas: CR 0000A/020350/16 por importe: 49.748,79 euros, en concepto de "AJUSTES PRECIOS BILLETES Y PASAJEROS SAN JOSÉ", y factura nº C3/16 por importe 56.042 euros por "PUBLICIDAD", que se consideran como no pagadas en la citada liquidación y que fueron tenidas por impagadas para fijar el saldo, por lo que la parte recurrente pretende que computen dos veces.

Por tanto, del examen conjunto de los documentos 103 y 104 de la demanda y 37 de la contestación a la demanda y reconvención, debemos considerar que las cantidades adeudadas por PLUS ULTRA, ascienden a 104.783,59 euros que son el resultado de sumar los 31.770,53 euros reconocidos en la sentencia de primer grado, y los 73.013,06 euros, que se consideran debidos por este tribunal.

CUARTO: La tercera de las alegaciones del recurso, relativa a la inexistencia de incumplimiento esencial del contrato por el fletador, e improcedencia de la aplicación de la penalización de 2.120.855,90 euros que contiene la sentencia recurrida, debe ser acogida también en parte.

La prueba documental practicada en autos acredita que el inicial contrato de 8 de abril de 2016 sufrió modificaciones muy relevantes por sucesivos acuerdos de los contratantes, no solo por la novación documentada en el anexo de 8 de junio de 2016, si no por múltiples alteraciones en la fecha de los vuelos, en los destinos previstos, incluso en la forma en que se prestarían los servicios, de tal modo que cabe concluir que el contrato de 8 de abril, en cuanto a su objeto inicial, rotaciones contenidas en su anexo I, fechas y precios pactados quedó prácticamente sin contenido.

La documentación cruzada entre las partes y la testifical practicada en el acto del juicio, acreditan que la fletadora incumplió de forma reiterada una de sus obligaciones esenciales, por no decir la principal, que era el pago por anticipado de los vuelos programados semanalmente con la antelación fijada en el contrato, conducta en la que persistió pese a los numerosos requerimientos de la fletante, lo que supuso numerosos trastornos en la programación de vuelos de PLUS ULTRA, pues hasta el último momento no se sabía si iba a salir o no el vuelo correspondiente, de tal modo que entendemos que la resolución del contrato estaba plenamente justificada, pues la fletante no tenía obligación alguna de operar los vuelos sin haber recibido previamente su importe como estaba pactado y es norma en los vuelos chárter. A ello no es obstáculo que la fletadora hubiera prestado un depósito por un millón de dólares, pues el citado depósito no se concibió por las partes como anticipo, ni podía utilizarse, por tanto, para pago anticipado de los vuelos programados, sino que su finalidad era la de servir de garantía.

En cuanto a la penalización de penalización de 2.120.855,90 euros que establece la sentencia recurrida, entendemos que, si bien PLUS ULTRA estaba legitimada para resolver el contrato anticipadamente, no lo estaba, sin embargo, para aplicar la cláusula penal pactada en la condición general 4.3 del contrato de 8 de abril de 2016, en los términos solicitados en la reconvención, que ha sido en ESTIMADA parte por la sentencia apelada. Ello es así, ya que resulta evidente que en la cuantificación de la pena se ha partido del calendario de rotaciones, fechas y precios pactados en el anexo I del contrato de 8 de abril de 2016, sin tener en cuenta las novaciones en el citado calendario que ha sido totalmente modificado por sucesivos acuerdos de las partes, por lo que la penalidad pactada en el citada condición general 4.3 del contrato original, resulta inaplicable por estar contemplada para una situación contractual totalmente diferente a la contemplada en el acuerdo inicial, al haber sufrido el objeto del contrato (rotaciones, destinos, fechas y precios) numerosas modificaciones, sin que conste que hubiera nuevo pacto entre las partes sobre una nueva pena, siendo así que la pena convencional, es de interpretación restrictiva, y no puede aplicarse de forma extensiva a supuestos no contemplados en la misma.

QUINTO: La cuarta de las alegaciones no puede ser acogida. Como hemos señalado anteriormente, existió incumplimiento esencial del contrato por la fletadora. Y consta y así se recoge pormenorizamente en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, a cuyos acertados fundamentos jurídicos a los nos remitimos, que no existió incumplimiento del contrato por parte de PLUS ULTRA. A la vista de la pruebas practicadas en autos, documental, testifical y pericial, compartimos sin fisuras el criterio del Juzgador de primera grado, de que no hubo incumplimiento de la cláusula primera del contrato de 8 de abril de 2016 (permisos y licencias); no hubo incumplimiento de la cláusula segunda del contrato (disponibilidad de aeronaves y comercialización); no hubo incumplimiento de la cláusula tercera del contrato (precio); no hubo incumplimiento de la cláusula cuarta del contrato (obligaciones como consecuencia de la resolución unilateral de los vuelos del contrato y responsabilidad con los pasajeros); no hubo Incumplimiento de la cláusula quinta del contrato, en relación con el Anexo V del mismo (carga), no hubo incumplimiento de la cláusula sexta del contrato (billetes y responsabilidad en el transporte), no hubo incumplimiento de la cláusula octava y décima del contrato (asunción de costes por retrasos y responsabilidad por desviaciones): no hubo incumplimiento de la cláusula decimoprimera del contrato (seguros): Incumplimiento de la cláusula decimotercera del contrato (confidencialidad y filtración de información del contrato): No hubo incumplimiento de la cláusula decimocuarta del contrato en cuanto a la cesión del mismo y venta de plazas: No hubo incumplimiento de la cláusula decimosexta del contrato y posterior cláusula tercera del anexo modificativo en cuanto a la duración del contrato (resolución improcedente); no hubo incumplimiento de la cláusula decimoséptima del contrato de 8 de abril de 2016 y cuarta del anexo de 8 de junio de 2016 en cuanto a la garantía, y, por último, no hubo incumplimiento del calendario de rotaciones y fechas en el Anexo de 8 de junio de 2016.

No vamos a reproducir los acertados razonamientos del Juzgador, a los que nos remitimos y hacemos nuestros. Sin ser exhaustivos, la propia recurrente va en contra de sus propios actos al afirmar que las modificaciones del calendario del contrato se deben a incumplimientos por parte de PLUS ULTRA. Así, en las páginas 80 y 81 de la demanda se transcribe un comunicado remitido por AQUATRAVEL a los medios de comunicación, fechado el 2 de agosto de 2016 (documento 111 bis de la demanda), en cuyo apartado tercero se hace constar : " Que toda la variación de vuelos, triangulación, enlaces o cancelaciones de programaciones y destinos a operar por PLUS ULTRA LÍNEAS AÉREAS, S.A., han sido aceptadas por ambas partes de mutuo acuerdo, y tomando en consideración las indicaciones de la compañía aérea al respecto de la escasa afluencia de ventas en sus vuelos regulares a Santo Domingo". Igualmente, en el Anexo Modificativo de 8 de junio de 2016, suscrito por AQUATRAVEL en relación al calendario de rotaciones y fechas se hace constar expresamente que "El Fletador ha solicitado y el fletante acepta retrasar las fechas de inicio y finalización de la operación una semana respecto del calendario inicialmente previsto".

La parte recurrente no ha desvirtuado la valoración de la prueba contenida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de primer grado, ni ha indicado la prueba que a su juicio acredita en cada uno de los supuestos contemplados el error alegado. Se ha limitado a manifestar su disconformidad con la valoración de la prueba por el Juzgador de primer grado, sin desvirtuar en modo alguno sus consideraciones por lo que, en consecuencia, debe prevalecer.

SEXTO: Finalmente, la alegación quinta del recurso, relativa a "infracción del art. 153 y 727 y 154 del Real Decreto legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal por retención y compensación judicial contenida en el fallo de la sentencia recurrida habiendo sido declarada en concurso voluntario la mercantil Aquatravel, S.L." tampoco puede prosperar.

En primer lugar, porque, como se ha dicho anteriormente, AQUATRAVEL perdió la condición de fletador a partir del convenio de 8 de junio de 2016, en el que le sucedió TENDENCIAS DEL SECTOR que asumió su posición contractual "a todos los efectos", con lo que dejó de ser parte en el contrato, sin perjuicio de su posición de garante solidario frente a PLUS ULTRA de las obligaciones asumidas por TENDENCIAS. En tales condiciones la compensación del depósito efectuada por la sentencia recurrida afecta a la fletadora y la fletante, siendo una cuestión ajena al patrimonio de AQUATRAVEL, sin perjuicio de que la citada compensación le pudiera ser beneficiosa en su condición de garante solidaria.

A mayor abundamiento, aunque ello no fuera así, no podemos desconocer que, como acertadamente razona la sentencia apelada, la cuestión planteada ha sido resuelta en sentido negativo a la tesis propuesta por la parte recurrente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS, Sala 1ª, 428/2014 de 24 de Julio, con cita de STS 188/2014, de 15 de abril) que declara, en síntesis, que la prohibición de compensación prevista en el artículo 58 de la Ley Concursal no se aplica a la que se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes.

Y buena prueba de todo ello es que con fecha 22 de julio de 2016 las tres sociedades litigantes suscribieron un acuerdo "Stand By" para intentar llegar a acuerdo sobre la liquidación del contrato rescindido por PLUS ULTRA, contrato que comprendía el depósito prestado por las respectivas fletadoras.

Recurso de apelación interpuesto por "TENDENCIAS DEL SECTOR, S.A."

SÉPTIMO: La primera de las alegaciones del recurso, "Falta de competencia objetiva del tribunal de instancia para conocimiento de la reconvención formulada por la parte demandada. Competencia juzgado de lo mercantil. Nulidad de la sentencia", no puede ser acogida. La recurrente ha mantenido sobre esta cuestión posiciones radicalmente contrarias, pues en la primera instancia se opuso a que se declarara la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil, cuestión que había planteado PLUS ULTRA. Por otra parte, como se ha razonado al resolver el recurso de AQUATRAVEL (fundamento de derecho sexto), la citada "compensación" no es tal sino que forma parte de la liquidación de la relación contractual entre las partes, a la que no afecta la prohibición de compensación prevista en el artículo 58 de la Ley Concursal.

OCTAVO: La segunda de las alegaciones del recurso, "nulidad de la compensación realizada de oficio por el juzgado", tampoco puede prosperar. El objeto del procedimiento, tal y como quedó definido en la primera instancia, no era otro que la liquidación del contrato del contrato de exclusividad en transporte aéreo chárter suscrito inicialmente en documento privado fechado el día 8 de abril de 2016. Y en dicha liquidación deben tenerse en cuenta todas las cantidades entregadas por las partes, incluida, como no puede ser de otro modo, las entregadas en concepto de depósito. Por otro lado, las demandantes, que actuaban bajo la misma defensa y representación han opuesto en reiteradas ocasiones en sus escritos de alegaciones en la primera instancia, la necesidad de que se tuviera en cuenta el depósito efectuado por la parte fletadora de 913.361,16 para determinar el saldo existente entre las partes.

Por consiguiente, no apreciamos vulneración del principio de justicia rogada ni incongruencia de la sentencia sobre esta cuestión en particular.

Tampoco, por lo ya razonado, apreciamos vulneración del art. 58 de la LC y del actual 153 del TRLC, al estar AQUATRAVEL en situación concursal.

NOVENO: La tercera de las alegaciones del recurso relativa a inexistencia de incumplimientos por parte de TENDENCIAS DEL SECTOR, no puede ser acogida, ya que, como se ha dicho, de forma reiterada, AQUATRAVEL perdió la condición de fletador a partir del convenio de 8 de junio de 2016, en el que le sucedió TENDENCIAS DEL SECTOR, que asumió su posición contractual "a todos los efectos". Por tanto, a partir de dicha fecha, TENDENCIAS DEL SECTOR era responsable frente a PLUS ULTRA del cumplimiento de las obligaciones asumidas por la fletadora, entre ellas el pago anticipado de las rotaciones.

DÉCIMO: Por último, la alegación relativa a la resolución de contrato unilateral de PLUS ULTRA sin existencia de incumplimiento sustancial, debe ser igualmente desestimada, por lo ya razonado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

UNDÉCIMO: Por lo expuesto, procede la estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por "AQUATRAVEL, S.L.", y la desestimación en su integridad del recurso interpuesto por "TENDENCIAS DEL SECTOR, S.A.", sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas por el recurso de AQUATRAVEL e imponiendo a TENDENCIAS DEL SECTOR las costas de su propio recurso ( artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Como consecuencia de ello, deben estimarse en parte tanto la demanda principal como la reconvencional, declarando que "PLUS ULTRA LÍNEAS AÉREAS, S.A." adeuda a "TENDENCIAS DEL SECTOR, S.A.", que asumió la condición de fletadora "a todos los efectos", la suma de 1.054.803,39 euros, que comprende la cantidad de 104.783,59 euros debida por facturas no abonadas al tiempo de la resolución del contrato, más 950.019,80 euros por devolución del depósito constituido que la demandada no puede retener.

Igualmente procede la estimación en parte de la reconvención formulada por "PLUS ULTRA LÍNEAS AÉREAS, S.A." declarando que "TENDENCIAS DEL SECTOR, S.A.", como fletadora adeuda a la actora reconvencional la suma de 287.715,44 por facturas no abonadas.

No hacemos pronunciamiento de condena frente a "AQUATRAVEL, S.L.", pues a resultas de la compensación practicada, no resulta cantidad alguna de la que deba responder como garante frente a "PLUS ULTRA LÍNEAS AÉREAS, S.A.".

Al encontraros ante una liquidación del contrato de exclusividad en transporte aéreo chárter suscrito en documento privado el día 8 de abril de 2016, compensando ambas deudas, resulta un saldo a favor de fletadora, "TENDENCIAS DEL SECTOR, S.A.", de 767.087,95 euros, que "PLUS ULTRA LÍNEAS AÉREAS, S.A." deberá abonar. Dicha suma devengará tan solo el interés de la mora procesal desde esta fecha de la presente resolución, al no proceder intereses de demora al no ser exigible el saldo sino después de la liquidación del contrato que se ha practicado en la presente resolución.

DUODÉCIMO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por "TENDENCIAS DEL SECTOR, S.A.", al que se dará el destino legal, y la devolución del prestado por "AQUATRAVEL, S.L.", que deberá interesarse del Juzgado de procedencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.