Sentencia Civil 22/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 18, Rec. 1179/2022 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.-Con fundamento legal en lo preceptos generales sobre obligaciones y contratos del Código Civil, arts. 1089 y 1091, así como en el 1544 y concordantes, se ejercitó en su día por la parte actora una acción personal de reclamación de cantidad en exigencia a la demandada del pago de 136.055.- € más los intereses devengados conforme a la Ley 3/2004, sumas éstas derivadas del afirmando incumplimiento por la demandada de dos contratos suscritos el primero con fecha 11 de octubre de 2019 numerado 24455-101-N de albañilería en general y el segundo el 5 de mayo de 2020 numerado 28643-101-N sobre pavimentos cerámicos, solados y alicatados, referidos ambos a la obra en la que fue subcontratada por Avintia Proyectos y Construcciones S.A., demandada, destinada a la ejecución de 220 viviendas, locales y garajes en Málaga y que concreta en una suma pendiente de pago del mes de octubre de 2020 correspondiente con la certificación 13ª del primer contrato ascendente a 54.624,43.- €, una suma pendiente de pago del mes de octubre de 2020 correspondiente con la certificación 6ª del segundo contrato, más las retenciones efectuadas conforme al primero por 30.668,12.- € y conforme al segundo por 5.549,19.- € así como el coste de abrir la remetida de 2,00 cm a los bloques 8-7-1-2-3-6 por importe de 8.640.- €, el coste de colocación de cajitas de bloques 6-5 a todas las terrazas y recrecido de jambas de ventanas para el centro del aluminio por 4.416.- €, el coste adicional del peón de enganche en patio para solerías y alicatado por 5.249,34.- €, y la partida de aluminio ya certificada y facturada y posteriormente revisada por la demandada por importe de 11.289.- €, incumplimiento que determinó la resolución unilateral por parte de la actora de tales contratos, pretensiones a las que se formuló oposición por la demandada en la forma que consta en autos, formulando a su vez demanda reconvencional en exigencia a la reconvenida al pago de la cantidad indeterminada y que se concretaría en un informe pericial posterior, en concepto indemnizatorio derivado de los perjuicios causados por el abandono injustificado de la obra y por el retraso en la finalización que causó el mismo, suma posteriormente cuantificada en 249.733,81.- €, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda y se desestimaba la reconvención, interponiéndose por la demandada reconviniente el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la a su juicio errónea valoración de la prueba documental en tanto que se valoran documentos no reconocidos por la parte con infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el valor de los documentos privados, así como en la valoración conjunta de la prueba, también en relación con los sobrecostes causados por el abandono de la obra por la reconvenida, el incumplimiento del plazo de conclusión y la penalización pactada al respecto.

Por la demandante se procedió al oponerse a la apelación a impugnar la sentencia de instancia en relación con la consideración sobre el desistimiento contractual de la mismas, instando la estimación íntegra de su demanda.

SEGUNDO.- La parte apelante, en su oposición a la admisión de la impugnación de la sentencia formulada por la inicialmente apelada, se funda en la aplicación de la doctrina jurisprudencial que cita, obviando que precisamente la STS de 24 de febrero de 2017 que menciona se remite a la de 25 de noviembre de 2010 que en uno de sus párrafos manifiesta que "...En efecto, el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante concediendo a quien no es inicialmente apelante, no solo la facultad de oponerse al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino también la de impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable, caso en el que se da traslado a la parte inicialmente apelante para que pueda defenderse. Se concilia así, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( STS 13 de enero de 2010 , recurso n.º 912/05)...". La sentencia de instancia estimó sólo parcialmente la demanda principal al entender que se había producido un abandono de la obra por tal parte, y aunque inicialmente no la recurriera en atención a los aspectos favorables de la estimación parcial de su pretensión de condena, puede luego impugnarla ante una pretensión de contrario que quiere extender los efectos de ese abandono pretendiendo la declaración de que no existió abandono sino resolución fundada en el previo incumplimiento de la reconviniente, permitiendo "... que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado..." ( STS 22 de junio de 2009).

En todo caso y vista la fundamentación tanto del recurso como de la impugnación de la sentencia, es claro que ambos se fundamentan en la subjetiva y personal valoración de los medios de prueba practicados en la instancia, medios de prueba que no sólo lo fueron la documental sino una amplia testifical y dos periciales con ratificación de los autores de los informes, con lo que es obvio que la valoración de todo ello ha de ser conjunta y con una visión del total y no sólo de las concretas manifestaciones que favorecen a cada parte o de los concretos documentos que apoyen sus intereses. Y siendo tal el subjetivo basamento de las partes, la estimación de ambas pretensiones es ciertamente difícil puesto que como bien conocen las partes, puesto que entre ellas mismas se lo recuerdan en la fundamentación de sus alegaciones, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorio, merezcan a las parte del proceso. Y si bien es cierto que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar la mención o declaración de hechos probados por éste pues a tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación, tampoco puede olvidarse que el principio de inmediación que informa el proceso civil debe concluir ad initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo que aparezca claramente que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Por lo tanto, solo en la medida en que la apreciación del Juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez "a quo".

TERCERO.- Dicho ello, razones de lógica procesal hacen preciso el examen en primer término de la impugnación de la sentencia efectuada por la parte demandante reconvenida puesto que con ella pretende la estimación íntegra de su demanda en la consideración de que no abandonó la obra sino que resolvió el contrato por el previo incumplimiento de las obligaciones de la contraparte.

Pues bien, es Jurisprudencia pacífica y reiterada y por ello por conocida de ociosa cita concreta que para la resolución contractual no basta cualquier incumplimiento de la contraparte sino que es preciso que sea esencial, es decir que frustre el objeto o las expectativas objetivas de la parte. Esta es la llamada "exceptio non adimpleti contractus" frente a la que se sitúa la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", es decir, aquella por la que frente a la pretensión de cumplimiento ejercitada por la contraparte, no se opone el incumplimiento total por aquella sino un incumplimiento meramente parcial o defectuoso o tardío. En tales casos la parte cumplidora está facultada para ejercitar las acciones de reclamación o indemnizatorias, pero ello no justifica la resolución. El incumplimiento parcial o tardío exige valorar pormenorizadamente su entidad y repercusión en la economía del contrato pues la excepción de incumplimiento de la contraparte que permite el impago, el propio incumplimiento, exige que el recíproco sea de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida al contratar y la falta de facilidad de su subsanación.

En el caso enjuiciado basta con examinar la comunicación dirigida por la actora a la demandada el 30 de octubre de 2020 para observar que en modo alguno nos hallamos ante un incumplimiento total o absoluto de la segunda. Estamos en presencia de dos contratos de ejecución de obra mediante subcontrata referido a aspectos sustanciales del proceso de construcción de 220 viviendas, trasteros y garajes, es decir, una obra importante. El hecho de que la demandante entendiera meses después de iniciadas las obras, a su parecer, que las grúas son insuficientes, o escasos los medios auxiliares, las discrepancias puntuales sobre determinadas partidas a que se refieren los ordinales 2 º y 3º de esa carta, la discrepancias con la revisión de la valoración de la obra ejecutada, el hecho de que se hayan roto determinados partes de trabajo, el incremento de 0,50.- € m2 por peón de enganche que se reconoce como no contemplado en el contrato y "...algunos motivos más que llegado el momento se acompañarán..." unido a que "no queréis llegar a un acuerdo para valorar las partidas ejecutadas" no pueden sin más determinar que la demandante decida per se "...rescindir los contratos..." y comunicar que el día 2 de noviembre siguiente, es decir, el primer día laborable, "... no habrá ningún personal en la obra...".

Es en ese comunicado, esencial a la litis, dónde se manifiestan los motivos que determinaron la resolución unilateral del contrato y el abandono de la obra, y sólo esos motivos pueden ser los alegados como causa resolutoria puesto que la litis ha de resolverse teniendo en cuenta los hechos en el momento en que ocurrieron que son los que se alegaron como determinantes del incumplimiento que se imputaba a la contraparte y no otros distintos. Y ninguno de tales motivos puede considerarse como un incumplimiento total, grave y, como consecuencia, resolutorio. La falta de acuerdo sobre el pago de determinadas partidas de relativa trascendencia en relación con el total de la obra, podrá determinar la reclamación de cantidad correspondiente; la falta de medios auxiliares o de grúas podrá fundamentar la justificación de un retraso en el cumplimiento de las obligaciones determinante de una oposición a la reclamación de penalizaciones por ello si se formulara; la disconformidad con la revisión de lo ejecutado podrá determinar el planteamiento de reclamaciones, la búsqueda de un informe externo objetivo o la intervención de la dirección facultativa, pero nada de ello puede suponer la justificación de un incumplimiento contractual resolutorio.

Es evidente, pues, que la demandante abandonó la obra sin causa justificada.

CUARTO.- Por ello, como bien se afirma en la sentencia recurrida, los documentos trascendentes a los efectos enjuiciados son esa comunicación de 30 de octubre de 2020 y su respuesta por la demandada el 4 de noviembre siguiente. Y siendo cuestión esencial a juicio de la demandante el impago de las certificaciones 13 y 6 de los contratos respectivos, siendo así que las mismas deberían abonarse en noviembre, o sea con posterioridad a la resolución unilateral, no puede ser ello causante de ese efecto, de manera que las certificaciones 12 y 5 respectivamente estaban pagadas en el tiempo pactado en el contrato, así como el resto de las alegaciones de la demandante en modo alguno justifican la resolución unilateral del contrato.

En consecuencia la sentencia recurrida es plenamente ajustada a derecho siendo evidente, aunque la parte lo niegue en su impugnación, que procedió al abandono de la obra, no habiéndose personado ningún trabajador en la misma en la fecha indicada en la comunicación, hecho que no puede negarse mediante la afirmación de que la demandada no realizó un acta notarial o no preavisó a la demandante, siendo cuanto menos extraño pretender que fuera la contratista quien hubiera de preavisar a la subcontratista de que esa subcontratista iba a abandonar la obra cuando quien la abandonaba, avisando un día antes, era tal subcontratista, pretensión ciertamente surrealista, como lo es la afirmación de que "... ha quedado probado en la presente litis que nunca se le comunicó ni verbal ni fehacientemente por Avintia que Pergalcon estuviese abandonando la obra...", cuando fue Pergalcón quien en su comunicación a Avintia de 30 de octubre de 2020 afirmó que habiéndose producido un incumplimiento palpable del contrato por "vuestra parte" comunicaba que "... a partir del 01.11.20 no habrá ningún personal en obra..." como así fue con un preaviso de un día.

La consecuencia de ello no puede ser otra que la mantenida en la sentencia de instancia, es decir, que no pueden reclamarse las retenciones efectuadas en cada factura porque así lo dispone la cláusula 2 de ambos contratos así como el resto de las sumas reclamadas distintas al importe de las certificaciones de noviembre 13ª y 6ª a que se refiere la impugnación en base igualmente al contenido contractual cláusulas 2ª y 8ª de los contratos, como bien se afirma en la sentencia recurrida, siendo especialmente relevante que en la misma se establece que " en ningún caso la subcontratista facturará a la empresa constructora horas de administración relativos a la obra objeto del presente contrato" , de manera que si así se pretende, o se acredita la conformidad de la demandada para que en casos concretos se aceptase o carece tal pretensión de fundamento contractual, siendo así que lo único acreditado es que en determinados casos ello debería haber sido así pero no que la demandada lo hubiera autorizado.

Por ende es claro que la sentencia recurrida ha valorado correctamente la prueba practicada sin llegar a conclusiones irracionales o ilógicas, aunque no sean conformes con las subjetivas consideraciones de la impugnante en lo que a la impugnación de la sentencia se refiere, y que por ello ha de desestimarse.

QUINTO.- Entrando en el conocimiento del recurso formulado por la parte demandada, el mismo se refiere tanto a la estimación parcial de la demanda como a la desestimación de la reconvención, habiendo de procederse al examen de la primera de tales cuestiones.

En lo referente a la estimación parcial de la demanda, entiende la recurrente que se ha valorado erróneamente la prueba practicada en relación con el importe a que ascienden las certificaciones 13ª y 6ª de los respectivos contratos en tanto que no existe una medición conjunta y los trabajos descritos no contemplan obra ejecutada sino repasos y reparaciones de otras partidas y limpieza, lo cual no está contemplado en el contrato a tales efectos.

Es cierto que las manifestaciones que vierte la demandada recurrente tienen fundamento en tanto que no existe una medición conjunta de las partidas que constan en esas certificaciones y no existe una apreciación también conjunta de los trabajos que efectivamente se realizaron y su coincidencia con los reflejados en las mismas, pero ello en modo alguno es imputable a la demandante. Está probado que ya en esa fecha y con anterioridad existían discrepancias entre las partes en el devenir de la obra, hasta el punto de que el perito que emitió posteriormente el informe pericial aportado por la demandada afirmó haber visitado la obra antes de evidenciarse las discrepancias que determinaron, aunque no justificaron, el abandono de la obra por la demandante. A pesar de ello, cuando se produce la comunicación por tal demandante a la demandada de que no iba a comparecer para proseguir los trabajos, lo que efectivamente hizo, la demandada no procedió a efectuar una medición y constatación en el momento de los trabajos ejecutados por la demandante durante el mes de octubre de 2020 a pesar de admitir que los trabajadores de tal empresa efectivamente acudieron al tajo en ese mes, y es claro que algo harían puesto que no constan documentadas quejas por su inactividad.

Producida la resolución es claro que no puede pretenderse que se obtenga una medición conjunta cuando las relaciones está rotas, con lo que lo procedente, como afirma la sentencia recurrida, es proceder a la liquidación. Y esa liquidación, no existiendo acuerdo como de hecho no existía, pudo efectuarse de forma unilateral por la demandada practicando la propia, enfrentándola con la de la contraparte y acreditándola pericialmente, pero nada de eso hizo sino que se limitó, a pesar es de insistir que ya había acudido un técnico a la obra por existir discrepancias aún no manifestadas externamente, a no pagar los trabajos que constaban efectuados según esas certificaciones que no se abonaron no por discrepar con los trabajos referidos en ellas que ahora se afirma no ejecutados o no abonables en tanto que repasos, reparaciones o limpieza, sino porque no se había emitido una factura proforma en la forma pactada en el contrato, obviando que el mismo ya había sido resuelto.

Si a ello se une que, en todo o en parte, esas certificaciones hubieron de estar integradas en las a su vez emitidas por la constructora a la promotora que le fueron abonadas por ésta, según el informe pericial de la demandante, es obvio que en ningún error valorativo de prueba ha incurrido la sentencia recurrida en este aspecto.

SEXTO.- En relación ya con la demanda reconvencional, la reconviniente apelante insta la revocación de la sentencia recurrida entendiendo erróneamente valorada en la instancia la prueba en relación con la indemnización por el sobrecoste producido y abonado a terceros para la conclusión de las partidas no ejecutadas por la reconvenida dado el abandono de la obra por ésta.

Es obvio que la reconvenida estaba obligada a ejecutar y terminar completamente sus trabajos pactados en el contrato y que el abandono de la obra, es decir, su incumplimiento contractual, da derecho a la reconviniente a reclamar el perjuicio causado por tal incumplimiento. Pero la cuestión no es tal sino la acreditación y cuantificación del perjuicio real causado desde el momento en que no existe pactada cláusula penal que prevea y sancione el incumplimiento total, aunque sí el cumplimiento tardío.

Y es en cuanto a ello sobre lo que la sentencia recurrida fundamenta su resolución, es decir, no en que sea improcedente una reclamación indemnizatoria sino en el hecho de que la reconviniente no ha probado el real perjuicio causado. Es claro que al abandono de la obra ha debido producirlo, pero ha de probarse su cuantía porque esa primera constatación no es suficiente. Y es claro también que es la reconviniente en tanto que demandante reconvencional y por facilidad probatoria la que ha de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, que no lo es solo la constatación de que la resolución injustificada del contrato por la reconvenida le ha causado un perjuicio, sino que ese perjuicio asciende a una cantidad concreta que puede ser o no la reclamada en todo o en parte.

Es claro que si el abandono de la obra se produjo desde el primer día de noviembre de 2020, la reconviniente pudo constatar qué partidas de las misma de las encomendadas a la reconvenida quedaron sin ejecutar, cuáles eran defectuosas en su caso, cuál era el importe restante según lo contratado, con qué otras empresas hubo en su caso de subcontratar esas partidas y cuál era el coste de esas nuevas contrataciones para determinar cuánto excedía sobre lo que no habría ya de abonarse a la tal reconvenida. Igualmente habría de acreditarse cuánto tiempo fue necesario para contactar y contratar con esas nuevas empresas y si ello supuso un alargamiento de los plazos totales pactados con la dueña de la obra determinante de alguna repercusión económica negativa a la contratista reconviniente.

Y ello era tan simple como haber efectuado una constatación técnica del estado de la obra encargada a la reconvenida en el momento del abandono por la dirección técnica de la obra o por el perito que ya la había visitado con anterioridad, de las partidas no ejecutadas, aportar los contratos suscritos con las empresas que se encargarían de la prosecución de tales partidas restantes y el sobrecoste pactado con ellas para determinar qué retraso se produjo en el reinicio de los tajos y cuánto más habría de abonarse sobre lo pactado con la reconvenida. Nada de ello se ha aportado por la recurrente que se ha limitado a traer las facturas a que se refiere la sentencia recurrida y a adjuntar el informe pericial a que se refiere la parte en su recurso, pero sin desvirtuar las conclusiones vertidas en el informe emitido de contrario.

La resolución de instancia manifiesta con precisión que no consta acreditado "...cuáles son los contratos suscritos por la demandada con las nuevas empresas, a fin de acabar los trabajos realizados por la demandada, cuales son los precios pactados, la forma de facturación, etc. Dado que se trata de mercantiles que ya estaban en la obra, no es suficiente comparar las mediciones entre lo a estas facturado y lo facturado por la demandante (sistema utilizado por el perito de la demandada), sino diferenciar entre aquellos aspectos de la obra que ya tenían contratados y otros que les fueron adjudicados a partir de noviembre de 2020 tras la salida de la obra de la demandante...", y esa clara argumentación no ha sido desvirtuada por la recurrente puesto que no existen los contratos, o no se han traído a los autos, suscritos con las empresas que prosiguieron los tajos inacabados por la reconvenida en los que se describan los mismos, su coste y por derivación el exceso si lo hubo sobre los precios pactados con ésta en su día. Y ello era fácil para la recurrente en tanto que ella intervino en tales contratos, la dirección facultativa habría certificado las partidas ejecutadas por esas empresas y que hubiera debido ejecutar la reconvenida, y abonó a las mismas su importe que luego repercutiría a la promotora en sus certificaciones propias o no según lo acordado con ella. Y de la misma forma fácil le habría resultado probar cuánto tiempo se tardó en que esas empresas, que ya trabajaban en esa obra, suscribieran los nuevos contratos y comenzaran a ejecutar tales partidas. Y nada de ello ha probado la recurrente porque no es suficiente con el informe pericial aportado que se limita a comparar lo facturado por esas empresas y las facturas anteriores de la reconvenida que obviamente no podía referirse a los mismos trabajos. Por ello en modo alguno ha probado la reconviniente que ese sobrecoste sea superior al de las cantidades ya retenidas ni que su importe sólo haya servido para subsanar defectos de partidas ya ejecutadas antes de la resolución contractual, con lo que no se trata de que a la contraparte le salga gratis el abandono de la obra, sino de que la reconviniente no ha acreditado, pudiendo hacerlo, el importe de los perjuicios causados por ese abandono que excedan de la suma retenida, perjuicios que no consta que cuantificara o reclamara a la contraria con anterioridad a este litigio, a pesar de poder haberlos calculado siquiera sea provisionalmente puesto que ya desde meses antes su propio perito acudió a la obra a constatar incumplimientos en su ejecución.

La sentencia recurrida, pues, procede a una valoración conjunta de las pruebas practicadas tanto documentales como testificales y singularmente ambas periciales, llegando a conclusiones en modo alguno ilógicas o arbitrarias y que por ende no pueden sin más ser sustituidas por las particulares y subjetivas valoraciones de las partes.

SÉPTIMO.- Y en relación con el tercer motivo de recurso difícilmente puede hablarse de la procedencia de una penalización por retraso en la entrega de la obra en la forma pactada en la cláusula 7ª de los contratos. Tal previsión contractual está establecida para caso de incumplimientos parciales o total de los plazos de ejecución de la obra. Pero para ello es preciso que se haya llegado al fin de la obra en relación con las partidas cuya ejecución estaba encomendada a la reconvenida. Y ello no ha sido el caso. La obra no llegó a finalizarse por la subcontratista porque la abandonó incumpliendo sus obligaciones contractuales.

Tal incumplimiento injustificado la hace responsable de los perjuicios causados y esos perjuicios vendrían derivados, como antes se expuso, del sobrecoste de las nuevas contrataciones necesarias para continuar y concluir la obra no ejecutada en cuanto a esas partidas encomendadas a la incumplidora y en su caso los efectivamente causados a la contratista por el retraso que ese abandono y nueva contratación les haya supuesto, siempre que efectivamente ello le haya supuesto un retraso y ello le haya causado un perjuicio frente a la dueña de la obra que haya debido afrontar. Por ende en cuanto a ello incumbe a la reconviniente la cumplida acreditación de que hubo un retraso derivado de ese abandono que le hizo responsable ante la promotora de unas cuantías concretas. No basta cualquier retraso y no basta sólo con el retraso, ha de probar tanto que la única o esencial causa de que la obra no finalizara en plazo lo fue el abandono de la reconvenida como que por ello hubo de abonar penalizaciones o indemnizaciones a la promotora que ahora pretenda repercutir a la reconvenida o que para evitar esos retrasos hubo de abonar a terceros sumas mayores por la urgencia en la conclusión en plazo. Y a ninguno de tales supuestos se refiere el clausulado contractual que pretende aplicarse previsto no para un incumplimiento como el producido sino para un cumplimiento tardío. Es claro que las consecuencias del incumplimiento habrían de ser mayores que la del mero retraso, pero ello implica que la reconviniente ha de acreditar cumplidamente la realidad y cuantía de esos perjuicios y no le basta con remitirse al clausulado contractual que contempla otras situaciones.

Y siendo tal la conclusión a la que también llega la sentencia recurrida, procede al desestimación de tal motivo de recurso, y con él de su integridad, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas por su recurso y a la impugnante de las producidas por su impugnación.

Por cuanto antecede, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo español,