Sentencia Civil 29/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 158/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO .- Chubb European Group LTD presentó demanda de JOR en reclamación de 433.874,63 euros por responsabilidad civil contractual contra:

- Aurelia

- Bernardo

-Fabré i Torras Arquitectes Associats SCP

-Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros

-RDR Associats SCP

- Belarmino

- Ana María

- Ernesto

-Mussat

Afirmaba que:

-el Centro Penitenciario Els Lledoners, propiedad de la Generalitat, adjudicó la concesión del derecho de superficie para construcción, conservación y explotación durante un período de 32 años a la entidad Concesionaria Prisiones Lledoners SA con un único accionista Ferrovial Agroman SA

El inicio de la obra de construcción fue en marzo de 2006 y su finalización el 19 de junio de 2008

Promotor: Gisa (Gestión dŽInfraestructures SA)

Adjudicataria de la concesión del derecho de superficie: Concesionaria de prisiones Lledoners SA que se subrogó el 16 de junio de 2006 en los derechos y obligaciones de Gisa derivados del contrato suscrito por Gisa con la Dirección Facultativa (DF)

-Arquitectos y Dirección de obra: Fabré i Torras Arquitectes Associats SCP (adjudicataria del concurso para la asistencia técnica para la redacción del proyecto básico y de ejecución, estudio de seguridad y salud, estudio geotécnico y del Proyecto de actividades para la licencia ambiental y posterior dirección de obra.

- Aurelia y Bernardo firmaron contrato de dirección de la obra "Nova construcción del Centre Penitenciario Els Lledoners en Sant Joan de Vilatorrada

-Dirección de ejecución de obra: Ernesto, Ana María, Belarmino y RDR Associats SCP

-Contratista de la obra: Ferrovial Agroman

-Subcontratista para la realización de instalaciones: Mainsa Instalaciones Industriales SA

La Concesionaria de Prisiones LLedoners concertó el 1/03/2010 póliza con ACE European Group LTD, hoy Chubb European Group LTD, de Todo riesgo de daños materiales

El 21 de septiembre de 2011 se produjo una interrupción repentina del suministro de agua y climatización en el Centro Penitenciario porque un tramo aprox. de 250 m de una batería de conducciones que discurren suspendidas en el techo de la galería se han desprendido de su soporte y caído al pavimento causando interrupción del servicio y afectando en su caída a otras conducciones y además inundando determinados elementos.

Acaecido el siniestro y comunicado a la aseguradora, ésta ha encomendado un informe sobre sus causas que acompaña a su demanda.

A continuación analiza la responsabilidad contractual de la DF y de la dirección de ejecución de obra dado que el pago del siniestro le permite subrogarse en los derechos y acciones que corresponderían a la Concesionaria de Prisiones LLedoners ( art 43 LCS)

Entiende que:

-la Dirección de obra ( Aurelia, Bernardo y Fabré & Torras Arquitectes Associats SCP y su aseguradora ASEMAS son responsables al imputarles incumplimiento de unas instalaciones que apenas tres años después de final de obra la batería de conducciones que discurren por el techo de la galería se han desprendido de su soporte por defecto que les es achacable

-la Dirección de ejecución de obra ( Ernesto, Ana María, Belarmino y la Sociedad RDR Associats SCP y su aseguradora Mussat entiende que son responsable porque habrían incumplido la obligación de verificar la recepción de la obra de los productos de construcciones y las instalaciones

Les imputa no haber advertido el error al utilizar arandelas tipo M10 que no eran adecuadas y no haber advertido la no adecuación de los compensadores de dilatación instalados.

Reclama la cantidad de 433874,63 euros abonados a Concesionaria de Prisiones Lledoners por:

-237986,36 daños materiales

-158888,26 por gastos extraordinarios

Menos franquicia de 3000 euros

-40.000 euros en concepto de penalización impuesta por la Administración Autonómica.

A la pretensión expuesta medió oposición.

(I)-Asemas

Admite que la DF/Dirección de obra (Sres Aurelia, Bernardo y la sociedad Fabré i Torras Arquitectes Associats) tienen concertada póliza de responsabilidad civil y se remite al contenido de la póliza adjuntada como doc 1 de la demanda

Se opone a la condena solidaria con los restantes codemandados pues ello podría implicar un erróneo reparto de cuotas entre los codemandados poniendo de manifiesto que Asemas responde por sus aseguradora no solidariamente con los demás demandados del procedimiento

En cuanto al origen y causa de las deficiencias apunta que se deberá determinar dentro de los agentes constructivos la cuota de responsabilidad de cada uno por las deficiencias existentes.

Considera que los daños obedecen a defectos de ejecución material y/o defectos de dirección de ejecución material que escaparían de la competencia de los Arquitectos instando su absolución.

(II)- Bernardo, Aurelia y Fabre & Torras Arquitectes Associats SCP presentan escrito de contestación alegando:

-falta de acción por falta de acreditación de la actora de presuntos incumplimientos contractuales

-falta de acción para reclamar la cantidad objeto de la Litis

-falta de acción: imposibilidad de la demandante de solicitar responsabilidad ex contracto contra los agentes intervinientes en el proceso constructivo

-caducidad

Niega cualquier responsabilidad, ni se ha acreditado ni se ha probado deficiencias alguna a nivel de proyecto, ni se ha acreditado incumplimiento contractual de dirección de obra, al contrario, las presuntas deficiencias que se reclaman obedecerían a defectos de ejecución material y de puesta en obra tanto a nivel de ejecución como de control de ejecución.

(III) Belarmino. Opone prescripción

Falta de legitimación activa por falta de prueba del pago toda vez que los documentos 7 y 9 han sido elaborados por la entidad actora unilateralmente y no justificarían el pago

En cuanto a los hechos afirma que:

-la obra terminó el 19 de junio de 2008

-el Centro Penitenciario se inauguró el 24 de octubre de 2008

-el siniestro acaece el 21 de septiembre de 2011, más de tres años después del funcionamiento sin anomalías

-vista la acción ejercitada y sus requisitos se opone a la reclamación de 40.000 euros en concepto de indemnización

-el siniestro se produce cuando se estaba realizando una prueba de choque térmico, más de tres años después de su puesta en funcionamiento existiendo evidente relación causal entre la prueba y el siniestro por lo que ninguna responsabilidad cabría imputar al demandado

-en cuanto a la causa del siniestro:

niega que el uso de arandelas M-10 sea inadecuado por tamaño

en cuanto al diseño y colocación en obra de los dilatadores afirma que estaban correctamente dimensionados y ubicados para el servicio normal

el tramo de tuberías de climatización y agua caliente sanitaria se adaptaban a las prescripciones.

(IV) Ana María y Ernesto también presentan escrito de contestación

Excepcionan falta de legitimación pasiva en cuanto a la intervención de los demandados en las instalaciones de las que trae causa la demanda

Afirma que el contrato tiene unas finalidades técnicas específicas y se contrató a Claudio como técnico proyectista y autor del Proyecto de instalaciones (doc 7 y 7 bis), Cristobal director de las mismas que certificó su correcta ejecución, Mainsa que fue quien materialmente ejecutó la instalación como subcontratada de FASA

No cabe exigir por falta de responsabilidad contractual cuando fueron contratados terceros ajenos a los mismo que fueron quienes proyectaron, ejecutaron, supervisaron y certificaron la corrección de la instalación.

Se refieren también a RDR Associats SCP alegando que en 2008 se denominó Rius-Dupla-Roca Associats SCP (doc 39 y que en Abril de 2012 quedó liquidada y extinguida (doc 4)

En cuanto al siniestro, admitido que se produjo se oponen a las conclusiones alcanzadas por los informes de la pericial del actor, negando que el siniestro se haya debido a defectos de ejecución y/o dirección de ejecución de instalaciones pues estas se realizaron conforme al proyecto de la DF habiéndose hecho cuantos controles y pruebas eran pertinente y necesarios en cumplimiento de la normativa

Imputa el fallo a la falta de mantenimiento de la propia instalación

Entiende improcedente la acción de incumplimiento contractual y entiende que el contrato fue debidamente perfeccionado, cumplido en su integridad y extinguido por dicho incumplimiento.

(V)Mussat

Presenta escrito adheriéndose a los argumentos vertidos en su escrito de contestación a la demanda por los Sres Ana María y Ernesto

Niega responsabilidad de sus asegurados y adjunta como documento nº 1 póliza y como documento nº 2 renuncia de renovación de la póliza de Mussat por parte de Belarmino (1/02/2012)

Seguida la tramitación procedente en Derecho el 25 de marzo de 2022 se dicta sentencia desestimando la demanda, al desestimar las causas señaladas en los Informes Periciales aportados por la actora como causas del incidente y por ende la legitimación pasiva de los demandados y sus aseguradoras .

Chubb European Group LTD presenta escrito interponiendo recurso de apelación.

Opone: error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho

Indebida aplicación implícita en la sentencia de la prueba de presunciones en la determinación de la causa del siniestro

Responsabilidad contractual de la Dirección de obra y de la Dirección de ejecución de obra. Infracción del art 1101 del Código Civil

Subsidiariamente improcedencia de la condena en costas.

De adverso ha mediado oposición al recurso.

SEGUNDO .- Antes de entrar en el análisis pormenorizado de los argumentos vertidos por la parte recurrente, vamos a exponer las vinculaciones contractuales existentes en relación a la obra que nos ocupa y los hitos básicos seguidos en ella.

-Contrato de 18 de Abril de 2005

Gisa y Fabre i Torras Arquitectes firman contrato de realización de trabajos y servicios necesarios para llevar a término la Dirección de obras correspondiente al Proyecto de Nueva Construcción del Centro Penitenciario Els Lledoners

La DF está constituida por el Director de Obra (Arquitecto) y el Director de Ejecución de obra (Aparejador/Arquitecto Técnico) y las personas que con ellos colaboren en funciones concretas

Director de Obra: responsable del cumplimiento del Proyecto sin perjuicio de la responsabilidad profesional correspondiente al resto de profesionales que constituyen la DF

Para llevar a término este trabaja contarán con el soporte de Dirección de Ejecución de obra contratado por Gisa

-Contrato de 16/06/2006

Comparecen Gisa y Aurelia y Bernardo (por Fabré i Torras Arquitectes Associtas ) y la Concesionaria Prisiones Lledoners SA

Hacen referencia al contrato de 18 de abril de 2005 entre Gisa y Fabre i Torras Arquitectes Associats

Exponen que el 7 de junio de 2006 la Generalitat y el superficiario firmaron contrato para dicho proyecto

Imponen al superficiario la obligación de aceptar la cesión de los contratos de Dirección de obra suscritos por Gisa y a subrogarse en la posición contractual ostentada por Gisa

Acuerda así la subrogación del superficiario en todos los contratos y obligaciones de Gisa.

El 23 de julio de 2007 se firmó Adenda al contrato .

-Contrato de 19 de junio de 2006

Contratantes Ernesto, Ana María, Belarmino y RDR Associats SCP y Concesionaria de Prisiones Lledoners (adjudicataria de la concesión para la construcción, explotación y mantenimiento de la obra Centro Penitenciario Els Lledoners)

Contrato de prestación de servicios y trabajos para acometer la dirección de la ejecución de obra del Proyecto Centro Penitenciario Lledoners

El director de ejecución de obra ejercerá con personalidad y responsabilidad propias y conjuntamente con el Director de la Obra, las que no sean exclusivas, las ss. funciones:

.Dirección, organización e impulso de la ejecución material de obras e instalaciones teniendo cuidado de su control práctico de acuerdo con el Proyecto que las define

.

.

.

.La supervisión y control de la puesta en obra de cada una de sus unidades, comprobando las dimensiones y la correcta disposición de los elementos constructivos.

-Contrato de 3 de septiembre de 2007

Ferrovial Agroman (contratista) y subcontratista Mainsa Instalaciones Industriales

Exponen que:

-Ferrovial tiene contratada con Concesionaria Prisiones Lledoners SA (la propiedad) la ejecución de la obra "Centro Penitenciario Els Lledoners "

Mainsa instalaciones industriales, posee los conocimientos necesarios para ejecutar trabajos subcontratados

Se subcontrata la ejecución de la obra consistente en la realización de la instalación de climatización

Con respecto a los materiales, el subcontratista someterá a Ferrovial muestras de cada uno de los materiales que haya de emplear con objeto de que esta sociedad obtenga la aprobación de la dirección de obra

Entregará documento de idoneidad técnica de sus materiales o ensayo oficial que acredite que cumplen lo estipulado en el contrato

Anexo al contrato de instalaciones: El contrato comprende la totalidad de la ejecución de la obra incluyendo todo lo necesario para que la obra quede totalmente terminada, probada y en perfecto estado de funcionamiento..."

Son competencia de la subcontrata: los permisos, legalizaciones, licencias....puesta en funcionamiento de la instalación así como la obtención de los Boletines de instalación.

-el 17 de junio de 2008 Mainsa certifica que las instalaciones de climatización, calefacción, producción de agua caliente sanitaria, y ventilación, extracción realizadas por Mainsa se adaptan a las prescripciones del Reglamento de ITE...en vigor a día de hoy y que se tuvieron en cuenta en el proyecto de licencia de obra y que los materiales montados son los que se especifican en los certificados del fabricante emitidos por nosotros

-Obra en autos Certificado Final de Obra (CFO) de 19 de junio de 2008

-contamos con el documento de legalización de las Instalaciones térmicas del edificio

Entre las pruebas realizadas consta la de dilatación de cañerías (15/09/2008)

PROVES "Han estat realitzades amb resultat satisfactori les proves i comprovacions de bon funcionament i compliment de les condicions de seguretat i estalvi energetic exigides pel Reglament d'instal'lacions termiques en els edificis i les seves Instruccions Tecniques Complementaries lTC, i concretament, les assenyalades a continuació:

Proves Data

Taratge del elements de seguretat 15-09-2008

Funcionament de la regulació automatica 30-09-2008

Prova final d'estanquitat de canonades 10-09-2008

Prova de lIiure dilatació de canonades 15-09-2008

Proves d'estanquitat de conductes 10-09-2008

Exigencies de benestar termic 30-09-2008

Exigencies d'estalvi d'energia 30-09-2008

Si nos damos cuenta, todas las pruebas se acometen tras el CFO siguiendo el procedimiento para que se certifique el correcto comportamiento de instalaciones finalizada la obra

-Se hace constar también de forma expresa que desde la finalización de la obra y hasta el acaecimiento del hecho dañoso (más de tres años después) no consta requerimiento alguno de subsanación o comunicación de anomalía a la DF según nos manifestaron los intervinientes, partes y testigos, en el acto del juicio.

Ha quedado admitido que los Directores de ejecución de obra entregaron el Libro de Mantenimiento y que en éste se contemplaba la necesidad de revisar y comprobar anualmente los sistemas de fijación (apriete y comprobación, sistema de sujección) (así lo afirmaron los directores de la ejecución y el propio legal representación de la Concesionaria, en cuanto a la entrega del Libro de Mantenimiento)

Llegados a este punto vamos a entrar en el análisis del siniestro, que no se discute.

Ponemos de relieve que la propia pericial de la parte actora/apelante recoge que las tuberías instaladas se corresponden con las proyectadas (la distribución y dimensiones se corresponden con el Proyecto), si bien es necesario constatar también que en el Proyecto inicialmente redactado no era el aplicado el sistema de sujeción y que se siguió el de Hilti (todos los intervinientes la pusieron como entidad de "primera fila") y nadie cuestionó esta posible modificación porque se trataba de un "proyecto abierto" de forma tal que admitía modificaciones siempre que se aprobaran por la dirección. (interrogatorio a las partes en el acto del juicio)

El Daño se produce el 21 de septiembre de 2011, fecha en que la instalación estaba sometida a pruebas de choque térmico.

En dicha fecha se produjo la interrupción repentina del suministro de agua y climatización del Centro Penitenciario tras escucharse un fuerte estruendo en el interior del edificio, un tramo aprox. de 250 m de la batería de conducciones que discurren suspendidas en el techo de la galería se habían desprendido de su soporte y se habían precipitado al pavimento.

Al desprenderse en algún punto del trazado...efecto dominó

En su caída, se desplazan y dañan algunos otros puntos de otras tuberías del circuito secundario, tuberías del servicio contra incendios, aparatos de comunicaciones, bandejas metálicas del tendido eléctrico que discurrían paralelas a la batería de canalizaciones.

Además la caída originó escapes de agua que inundaron una galería secundaria de calderas, y equipos de presión y una sala de servicio eléctrico

Causas. (cuestión técnica, acudimos al resultado de la prueba pericial)

Pericial acompañada con la demanda

Informe Técnico Bureau-Veritas: conclusiones: "posibles causas del desprendimiento.

a) Del análisis global de estos elementos de soporte empleados y afectados, creemos que los elementos de soporte del tipo carril son adecuados para el uso y los diámetros instalados, no obstante, el uso de arandelas tipo M10 vemos que no es del tamaño adecuado ya que de los restos de soportes carril observados la mayoría están desprendidos quedándose el anclaje y la arandela fijados en el techo.

b) Otra de las causas que podrían haber influido notablemente en el desprendimiento sería la no adecuación de los compensadores de dilatación instalados, sólo en el caso de realizar una prueba de choque térmico, como parece ser que se estaba realizando poco antes del incidente, de acuerdo con los resultados obtenidos del estudio teórico según la norma UNE 100.156.

Estas pruebas de choque térmico son las pruebas de libre dilatación que obliga la normativa del RITE (instrucción IT 2.2.4) en una puesta en marcha de la instalación de climatización en calor y de distribución de ACS, que solamente se realiza cuando se ha finalizado el montaje de una nueva instalación.

c) Adicionalmente, destacamos lo siguiente sobre los dispositivos de dilatación actualmente instalados:

- En los tramos de tubería de ACS del edificio B, no se ha observado su colocación.

- En los tramos de tubería de climatización de calor entre los edificios C-1/C-2 y C-3/C-4, se observa que el compensador de dilatación instalado está ligeramente dañado, por lo que debería confirmarse este aspecto."

Abaco afirma que:

-según la Norma UNE 100/152 "Climatización soporte de tuberías": la instalación de suportación existente cumplía con el valor de distancia máxima que le corresponde, por lo que el sistema de suportación, estaba correctamente proyectado para el uso y diámetros instalados

Detecta que la arandelas M10 no son del tamaño adecuado ya que de los restos de soportes carril observados, la mayoría están desprendidos quedándose el anclaje y la arandela fijados en el techo.

-Otra causa la no adecuación de los compensadores de dilatación, sólo en el caso de realizar una prueba de choque térmico como parece ser que se estaba realizando poco antes del incidente....no les ha sido posible estudiar los restos, ya retirados y lleva a cabo un estudio teórico de lo que pudo pasar al realizar la puesta en servicio de la instalación tras el periodo estival: "los dilatadores no fueron capaces de absorber las elongaciones máximas de las tuberías instaladas debido a que no se encontraban correctamente dimensionados y añadiéndose la no adecuación de las arandelas utilizadas en los soportes, se originó un fallo en algún punto de la instalación que desencadenó un efecto en cadena"

Añade que dicha prueba de choque término se realiza en la puesta en marcha de la instalación (ya hemos expuesto que consta realizada) y añade "aunque muy a menudo no es así y se realiza posteriormente durante la puesta en servicio tras un periodo de inactividad"

Conclusión: la causa de los daños está relacionada con la dilatación de los conductos mientras se realizaba la puesta en marcha de la instalación y la colocación de arandelas inadecuadas en los sistemas de soporte de las conducciones. Por ello entiende que se trataría de un defecto de ejecución y/o de dirección de ejecución de las instalaciones.

Informe emitido por Bernardino

Tras analizar el Informe de la parte actora afirma que a su juicio, el sistema Hilti instalado era correcto (apunta posibles problemas que no aparecieron en tres años y que superaron las pruebas o ensayos)

También afirma que una instalación como esta necesita un adecuado mantenimiento

En la Exposición de las consideraciones sobre las causas del siniestro entiende que las arandelas M10 serían de un tamaño correcto, y que la instalación de suportación cumplía el valor/distancia , por lo que "debe entenderse que los sistemas de suportación estaban correctamente proyectados para el uso y diámetros instalados."

Conclusión:

-el sistema Hilti aporta las necesarias garantías para su utilización

-Otro aspecto es un posible error o fallo puntual de colocación, en cuyo caso se podría considerar la causa del siniestro como fallo de control de ejecución y comprobación de la misma, labor adjudicada por la LOE a los agentes de control de la ejecución de la obra que en todo caso tenían el deber de comprobar el cumplimiento de la realización de la puesta en obra del sistema diseñado por HILTI. Es evidente que dentro de las obligaciones por otra parte de los agentes redactores del proyecto así como la de la comprobación de la realización en obra, bajo la figura del agente Director de obra y no del Director de ejecución, no hace referencia a la recepción de los materiales ni a la comprobación técnica de su ejecución según se desprende de la LOE. En todo caso sería una tarea perteneciente a la dirección de ejecución

-el Proyecto inicial contempla otra solución distinta a la de Hilti y similar a la ejecutada tras el siniestro, pero la modificación introducida (ejecutada) se considera correcta

-la puesta en marcha de la instalación se efectuó a finalización de obra y durante tres años su funcionamiento ha sido el correcto

-el perito no dispone de las condiciones en que se realizó el choque térmico y admite posible error en la ejecución de esa labor de mantenimiento lo que excluye responsabilidad de la DF.

Informe Técnico Insulae Sur Consultores (Sr Efrain)

El perito no visita el lugar, elabora su informe a tenor del Informe de la parte actora y sus fotografías.

Daños: Los daños reclamados se concretan en el desprendimiento de los anclajes que soportaban las tuberías siniestradas, más los trabajos de urgencia que hubo que realizar, para no dejar sin servicio al centro penitenciario .

Este perito pone de manifiesto que en el Informe de BV existen diferencias en los modelos de rótulas en la comparación con el documento emitido por Hilti

Respecto de la afirmación de que las arandelas M10 usadas no son del tamaño adecuado, entiende que para el tornillo de métrica 10 la arandela M10 es la única posible de colocar

Comprueba las dimensiones de arandela y carril y muestra la incomprensibilidad de la afirmación vertida por el perito de parte actora y examinando la documentación de Hilti concluye que "la documentación técnica de HILTI que esa arandela (M10) es la única posible para instalar con tornillos M10 allí donde se instaló y que su colocación mejora las condiciones de seguridad y fijación del conjunto, en contra de lo que se indica en el Informe B-V."

En cuanto a la ubicación e identificación de dispositivos de dilatación y puntos fijos se confirma el respeto escrupuloso a lo proyectado, si bien al entrar en la afirmación de inadecuación de los dilatadores disiente del informe pericial de la actora, considera que sus cálculos no son correctos y por tanto los dilatadores instalados válidos

Así entiende: " los elementos de sujeción de las tuberías son conformes a lo calculado por HILTI, e incluso algo reforzados (por las arandelas M10), con que los dilatadores instaladas también son los adecuados, y con una instalación que funcionó correctamente durante algo más de 3 años (Junio de 2008 Certificado Fin de Obra y Septiembre 2011 fecha del siniestro), luego sólo faltaría comprobar si la instalación se entregó en buenas condiciones y con todas las pruebas reglamentarias efectuadas, y si el uso y mantenimiento dado a la instalación ha sido el correcto.

Afirma que la entrega de la instalación se hizo correctamente y se habían hecho las pruebas de obligado cumplimiento

Apunta al mantenimiento y afirma que ignoramos cómo se llevó a cabo.

Bajo su análisis entiende que al no realizar anualmente la revisión y apriete de los elementos de soporte de las tuberías, éstas han cogido holgura, separándose muy probablemente el carril de sujeción del techo de la galería al que iba fijado, colocándose en una posición de trabajo no adecuada, inclinada respecto al techo, y por cierto desaconsejada por HILTI.

Añade la realización de prueba de choque término en el momento del siniestro

Conclusiones

1. Los daños se producen por el desprendimiento del carril de sujeción de las tuberías.

2. Este desprendimiento se produce por estar separado el carril del techo debido a una falta de mantenimiento durante tres años y por la realización de pruebas de choque térmico sin la debida supervisión y control

3. El sistema de soporte está calculado por HILTI (expertos en la materia) y aportan el cálculo y el despiece de todos los elementos que lo forman, siendo que esta solución, al no estar contemplada en el proyecto tuvo que ser autorizada por el Arquitecto Director de la obra que es único con atribuciones para modificar o adaptar el proyecto redactado ( Art. 13.2 de la LOE)

4. En este despiece de HILTI, no figuran las arandelas de M-10 mm. que tanto B.V como Ábaco dicen que son de tamaño inadecuado, pero lo cierto es que son las adecuadas según se ha expuesto anteriormente y refuerzan la solución de HILTI.

5. Reclaman en el informe de B-V que en el momento del siniestro se estaban haciendo las pruebas que exige el RITE , e independientemente que aluden a un RITE que no es de aplicación por fecha, pero en el que si lo es también figuran, se ha acreditado por la puesta en marcha, que estas pruebas se hicieron en su día y no hubo problemas Si las estaban haciendo en el año 2011, tal y como se indica en los informe en que se sustenta la demanda, sería por parte de los equipos de mantenimiento sin ningún tipo de control.

6. Podemos deducir que a fecha de terminación de la instalación, estaba todo correcto y así estuvo durante más de tres años.

7. Si se produjo el siniestro tal como narran (tornillos y arandelas en el techo y carril soporte en el suelo) es porque algo estaba mal a fecha de esas pruebas realizadas fuera de plazo, y tuvo que ser la separación del carril del techo (lo que prohíbe HILTI) y esto es debido a que en esos tres años desde fin de obra hasta el siniestro no se realizaron las labores de mantenimiento que figuran en el protocolo correspondiente , consistentes en, apretar bridas y juntas de soportes y fijaciones de las tuberías siniestradas (ACS y clima).

8. Se alude también en el informe de B-V y se reproduce en el de Ábaco, a que el cálculo de los dilatadores de las tuberías está mal realizado, pero aunque esto sería achacable a Proyecto, resulta que revisados los cálculos del Informe B-V presentan errores de cálculo, siendo que la realidad es que con las longitudes de tubería que ellos aportan, son todos correctos

9. Por otro lado, no se debe olvidar que las instalaciones fueron ejecutadas bajo el Proyecto y Dirección Técnica de un Ingeniero Industrial, quien debe ser el responsable tanto de las instalaciones proyectadas como de sus soportes y accesorios. Es obligado dicho proyecto según el RITE a partir de 70 Kw de potencia (como es el caso).

10. No se encuentra por tanto responsabilidad en la Dirección de Ejecución de la Obra, que actuó con profesionalidad cumpliendo las especificaciones del Proyecto tal y como se pone de manifiesto en repetidas ocasiones en el informe en que se sustenta la demanda y sus anexos y en especial en el Informe B-V.

TERCERO .- Llegados a este punto entendemos procedente hacer una análisis de la responsabilidad que asumen los agentes de la construcción.

SAP de Valencia nº 287/2023 de 26 de Junio, Ponente Javier Almonacid Lamelas: "El constructor debe tener los conocimientos necesarios para la correcta ejecución de los detalles donde se manifiestan los desperfectos que forman parte de la práctica habitual de la construcción sin exigir especiales instrucciones técnicas y la labor de la dirección técnica no puede consistir en la inspección exhaustiva de cada uno de los elementos ejecutados en la obra siendo de aplicar la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1992, referencia 9583 , y de 16 de diciembre de 1991 , que tratan de diferenciar los casos de responsabilidad del arquitecto y aparejador apreciándola cuando la cantidad o entidad de los defectos constructivos es intensa, diversa y múltiple, pero no cuando se refiere a fallos puntuales, en el que no aprecia responsabilidad por entender que no ha habido una infracción de su deber de vigilancia y control.

La responsabilidad del arquitecto en el proceso constructivo ha sido ampliamente analizada por la jurisprudencia. Conforme a la misma la responsabilidad de los Arquitectos superiores queda centrada en la especialidad de sus conocimientos y en la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, lo que no debe confundirse con la diligencia de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, acreditado que le es atribuible la misma cuando la ruina obedezca a vicios del suelo o de dirección - TS 1ª SS de 21 de diciembre de 1981 , 5 de marzo y 13 de noviembre de 1984 , 5 de junio de 1986 , 22 de abril de 1988 , 27 de junio de 1994 y 16 de diciembre de 1991 - y, en su condición de director de la obra también le incumbe como deber ineludible el de "vigilancia " de tal forma que bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos los demás, dada su condición de supremo responsable de la edificación. Por su parte la misma doctrina ha venido matizando (Sta de la AP Valladolid 18-9-02 , de esta Sección de 12-9-03 y del TS de 27-6-94 , entre otras)que si bien es cierto que en general, al arquitecto superior solo le incumbe la alta dirección y vigilancia de la obra -en concurrencia con la directa e inmediata que ejerce el aparejador- también lo es que cuando los defectos ruinógenos afectan a elementos constructivos de gran incidencia en la seguridad, habitabilidad y funcionalidad del edificio, cual son, sus cubiertas, muros de cerramiento, fachadas o sistema de impermeabilización y cuando los mismos además, se manifiestan de una forma evidente y grave, la mera existencia de tales defectos ya pone de relieve un claro incumplimiento , tanto en la ejecución material de la obra, como en su dirección técnica.

La responsabilidad de los arquitectos técnicos , viene fijada conforme a lo establecido en los Decretos de 16 de julio de 1935 (sobre intervención y funciones de los Aparejadores) y de 19 de febrero de 1971(sobre facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos), y en cuanto director de la obra y director de ejecución de la obra en los artículos 12 y 13 respecto a sus funciones y en el 17.7 en cuanto a su responsabilidad, de la Ley 38/1999de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación siendo la principal misión de éstos técnicos la de cuidar y velar que las obras se adecuen en todo momento al Proyecto de obras elaborado por el Arquitecto, entre cuyas determinaciones figuran los tipos de materiales a emplear en la ejecución de cada unidad de obra. La responsabilidad del arquitecto técnico está perfectamente perfilada en una amplia jurisprudencia que considera que, como técnico que es, participa en la dirección de la obra y debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1.992 . Corresponde a los arquitectos técnicos la dirección de la obra, así como vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado y comprobar las subsanaciones pertinentes, en su caso, antes de emitir el certificado final de obra. Por tanto, entendemos que el arquitecto técnico no es un mero ayudante del arquitecto director de la construcción, sino ayudante técnico de la obra, debiendo desempeñar correctamente sus funciones, entre otras la inspección de los materiales, el correcto cumplimiento de la ejecución y la realización de las correcciones necesarias, con la finalidad de llevar a cabo y a término la obra que le ha sido encomendada. Al respecto, como señala la sentencia de la Sección 11ª de la AP de Madrid de 7 de junio de 2013 :"No han sido pocas las ocasiones en que esta Audiencia ha tenido que pronunciarse sobre el contenido de la responsabilidad del arquitecto técnico en el conjunto de las operaciones que integran el fenómeno de la construcción. Por ejemplo, en la SAP Madrid Sección 21 de 20 noviembre 2012 (EDJ 2012/291639), se decía: En cuanto a la responsabilidad de los Arquitectos Técnicos, ya señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007 que la " Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004 , con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002, 3 de octubre de 1997y 15 de mayo de 1995, establece que "corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumpliéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo". Tal jurisprudencia trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores. Así, ya por Decreto de fecha 18 de julio de 1935 se preveía como misión del aparejador "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director" (artículo 2º). De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha 19 de febrero de 1971, que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos, señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de "ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras". Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto "director de la ejecución de la obra", la "función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado...".

Aún asumido que no se ejercitan acciones derivadas de la LOE sino por subrogación del art 43 LCS acciones de responsabilidad por incumplimiento contractual ( art 1101 del Código Civil), no está de más hacer referencia a los arts 12 y ss LOE en cuanto determinan el alcance de la responsabilidad de los Agentes de la construcción que han sido llamados al pleito.

Art 12 LOE: son obligaciones del director de la obra....

b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.

c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.

e)suscribir...certificado final de obra

f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

g) Las relacionadas en el artículo 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del artículo 13.

Art 13 LOE: Son obligaciones del director de ejecución de la obra:...

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir...el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.

También vamos a señalar que corresponde a la parte actora la carga de probar el daño o defecto, el perjuicio consecuencia natural, lógica y racional del cumplimiento defectuoso y el nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los perjuicios producidos.

CUARTO .- Expuesto cuanto antecede entraremos en el análisis de los motivos alegados por la parte recurrente, si bien antes nos gustaría constatar tras el examen y valoración conjunta de la prueba practicada que:

-el Proyecto no recogía este sistema de sujeción de las instalaciones finalmente instalado

-que el sistema se propuso por la propiedad y se "dimensionó y proyectó por Hilti a requerimiento de Mainsa, con la conformidad de los agentes constructivos (interrogatorio de parte y Acta de reunión de obra 102 aportada al Informe del Sr Bernardino)

Mainsa certificó la corrección de la instalación

-que la DF no intervino en el cálculo de ese sistema (interrogatorio a los Arquitectos Técnicos)

-que la ejecución material de la obra se limitó a comprobar que esa solución dada fuera colocada en el lugar que fijaba el Proyecto y así se hizo

-que Hilti es considerada como una empresa de primer orden en sistemas de sujeción

-que la puesta en marcha de la instalación realizó la prueba de choque térmico

-no contamos con prueba acreditativa del mantenimiento que se hizo a esas instalaciones durante los 3 años en que funcionó correctamente (nos remitimos al resultado de la testifical practicada al jefe de mantenimiento y al legal representante de la Concesionaria)

No podemos olvidar que revisar y comprobar el sistema de sujeción era una de las labores que debían asumir según el Libro de Mantenimiento que se asume entregado por los directores de la ejecución material de la obra.

Marcos jefe de mantenimiento del Centro Penitenciario, las labores se habían encomendado a Ferroser, no aclaró en el acto del juicio qué concretos trabajos de mantenimiento se acometían e inclusive manifestó que ignoraba que se estuviera haciendo una prueba de choque térmico y que lo que había que hacer era una puesta en marcha de la calefacción por previsión de frío.

Tampoco supervisaba la prueba que se realizó

-tampoco sabemos en qué condiciones, ni por qué se sometió a la instalación a esta prueba de choque térmico o si se sometió a la instalación a prueba de choque térmico o sólo de libre dilatación (para pasar las instalaciones de frío a calor)

(I)-Sobre el error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho.

Recordamos que en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia.

Examinando como examinamos una cuestión de índole eminentemente técnica (causa del desprendimiento de la instalación) la prueba pericial resulta esencial siendo doctrina consolidada la de obrar conforme a las reglas de la sana crítica (348 LEC). La valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS de 31 de enero de 1992 , 12 de junio de 1999 , 14 de octubre de 2000 , 2 de febrero de 2001 , 17 de mayo de 2002 , 15 de abril de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006 , entre otras muchas). En el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos....puede aceptar el resultado de un dictamen o prescindir del mismo si considera que su/s razonamiento/s no es acertado, también puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro....etc.

Afirma la parte recurrente error en la valoración de la prueba pericial centrándose en el contenido del Informe pericial emitido por Bureau-Veritas que considera que el siniestro se habría producido por errores o defectos cometidos en la fase de ejecución de las instalaciones y por una negligente dirección durante la ejecución imputable a los demandados y considera que la juzgadora en la instancia ha llevado a cabo una incorrecta valoración de éste para dar credibilidad al informe del Sr Efrain, cuyas conclusiones califica de artificiosas.

De adverso se ha defendido la pericial del Sr Efrain poniendo de manifiesto que no cabría apreciar error en la valoración de la prueba porque se haya optado por uno u otro dictamen para resolver la controversia planteada.

El codemandado/apelado incide en la forma en que se llevó a cabo la modificación del proyecto y los técnicos intervinientes.

Entendiendo los argumentos de la parte apelante, encajados en el derecho de defensa, no podemos compartir las afirmaciones vertidas sobre los pronunciamientos de la sentencia objeto de recurso.

El juez ha llevado a cabo un completo y exhaustivo análisis de la prueba practicada y analizado los informes periciales, debiendo la Sala poner de manifiesto que han sido precisamente los peritos de Bureau-Veritas los que han alterado su propio informe cambiando el choque término por la comprobación de instalación para pasar de frío a caliente, cuando este fue un elemento introducido por ellos y que podían y debían haber comprobado de primera mano previo al elaborar el dictamen.

Las alegadas contradicciones no se entiende como tales, ni se entiende tampoco que el juzgador se haya agarrado a un "clavo ardiendo" para eximir de responsabilidad a los Agentes de la construcción, sencillamente tras oír a los peritos y examinar su informe opta por dar mayor credibilidad al perito de parte demandada Sr Efrain, entendiendo que responde adecuadamente las causas apuntadas por Bureau-Veritas para dejarlas sin eficacia, , poniendo de manifiesto esta Sala que:

-no se cuenta con prueba acreditativa de que el origen del daño sea precisamente una incorrecta dirección de la obra o dirección de la ejecución de la obra por cuanto además de la multiplicidad de técnicos que intervinieron en esa instalación es lo cierto que desconocemos las labores de mantenimiento acometidas durante esos tres años y desconocemos también qué concreta prueba se estaba haciendo en esa instalación en el momento en que se precipitó al suelo.

El tipo de prueba al que se estuviera sometiendo la instalación en el momento del siniestro puede tener relevancia, toda vez que, si no se han llevado a cabo labores de mantenimiento de las sujeciones y se gana holgura con el paso del tiempo, sometiendo a la instalación a una dilatación a muy altas temperaturas, esa falta de ajuste previo puede conllevar la precipitación y esto es un mero desarrollo dialéctico de la Sala para poner de manifiesto que la prueba de cambiar la instalación de frío a calor y la prueba de choque térmico pueden tener una notable repercusión en el sistema.

-tampoco ha quedado acreditado que sea el tamaño de las arandelas la causa del desprendimiento, parece ser que ese tamaño era el único que podía instalarse.

En cuanto al número de arandelas, no se dice que sean insuficientes en cuanto a número sino en cuanto a tamaño

-tampoco se puede hablar de no adecuación de los dilatadores de compensación, pues se apunta como causa para el caso de que se estuviera realizando prueba de choque térmico, además de tratarse de una análisis meramente teórica pues no pudieron analizar los restos de esos elementos al haber sido retirados

-no es de recibo cuestionar la pruebas de puesta en marcha de las instalaciones cuando con anterioridad no lo han sido y se han acompañado documentos acreditativos de las mismas

-los peritos de parte demandada hacen referencia a la necesidad de una adecuado mantenimiento de estas instalaciones.

Los testigos propuestos no consiguieron ni siquiera identificar qué operaciones de mantenimiento se hacían en esas instalaciones ni que tipo de prueba se hacía en el momento del siniestro

(II)-En segundo lugar se alude por la parte apelante a una indebida aplicación implícita de la prueba de presunciones del art 386 LEC

En el desarrollo del motivo la parte recurrente afirma que la juzgadora imputa la causa del siniestro a falta de mantenimiento, sin embargo, a juicio de la Sala, lo que la juzgadora acoge es la falta de prueba de incumplimiento contractual imputable a los demandados y sus entidades aseguradoras, y así entiende "...no existe ningún incumplimiento que se pueda atribuir a los arquitectos directores de la obra...... y tampoco puede concluirse que los Arquitectos Técnicos hayan incumplido alguna de sus obligaciones..." apuntando a esa falta de mantenimiento como causa del siniestro pues recordemos que es a la parte actora, en ejercicio de acción de responsabilidad contractual la que pecha con la carga de probar el daño, la responsabilidad y el nexo causal.

(III)-Seguidamente la recurrente alude a la infracción del art 1101 del Código civil

La parte no acepta la argumentación recogida en la sentencia para eximir de responsabilidad a los demandados/apelados

Entiende que el sistema de sujeción y control queda bajo la responsabilidad de los agentes demandados y el hecho de que los cálculos de Hilti sean correctos no les exime de responsabilidad.

Estaríamos de acuerdo con esta afirmación de haber quedado acreditado que efectivamente falló por error de proyecto, de dirección o de dirección de ejecución ese sistema de fijación y sujeción, pero no es éste el resultado apreciado por el juzgador en su sentencia a tenor del resultado de la prueba pericial valorada

(IV)-Un último punto es objeto de recurso: vulneración del art 394.2 LEC relativo a la imposición de costas, defendiendo estimación parcial de la demanda y/o dudas de hecho o de derecho sin temeridad.

El art 394 LEC señala que en los procesos declarativos las costas de 1ª Instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones salvo que el tribunal aprecie y así lo razone dudas de hecho o de derecho

Si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad...

Para hablar de estimación o desestimación de pretensiones estamos a la pretensión ejercitada por el actor en su demanda, a saber :

1. Declare la obligación de los demandados de indemnizar solidariamente a mi Representada por los daños y perjuicios causados el 21.09.11 en el Centro Penitenciario ELS LLENODERS, en su condición de dirección de obra y dirección de ejecución del referido centro penitenciario como consecuencia del negligente cumplimiento de los contratos concertados. Subsidiariamente, declare dicha obligación con carácter mancomunado entre la Dirección de Obra de un lado, y de otro la Dirección de Ejecución en la proporción que el Juzgado considere ajustada a Derecho.

2. Les condena en consecuencia con lo anterior solidaria o mancomunadamente a indemnizar a mi Representada en el importe de dichos daños y perjuicios en la cuantía en la que se ha subrogado mi Mandante ascendente a 433.874,63€ establecida en el Hecho "OCTAVO" más los intereses legales y de mora.

3. Imponga a los Demandados las costas derivadas de esta Demanda."

El resultado es desestimación íntegra de la demanda al no haber quedado acreditado incumplimiento alguno imputable a los agentes de la edificación demandados, por lo que en modo alguno podemos apreciar estimación/desestimación parcial por la vía del nº 2 del art 394 LEC.

Tampoco puede prosperar la alegación de serias dudas de hecho y de derecho pues no pueden confundirse "serias dudas de hecho o de derecho" con prueba y su resultado que es lo que en los autos ha llevado al Juzgador en la instancia y a la Sala a desestimar la pretensión primero ejercitada en la instancia y después objeto de recurso de apelación.

QUINTO. - Desestimado el recurso de apelación las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente en aplicación del art 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,