Sentencia Civil 441/2022 ...e del 2022

Última revisión
16/02/2023

Sentencia Civil 441/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 472/2022 de 18 de noviembre del 2022

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Orden: Civil

Fecha: 18 de Noviembre de 2022

Tribunal: AP Madrid

Ponente: JUAN LUCAS UCEDA OJEDA

Nº de sentencia: 441/2022

Núm. Cendoj: 28079370142022100445

Núm. Ecli: ES:APM:2022:18130

Núm. Roj: SAP M 18130:2022


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2019/0183639

Recurso de Apelación 472/2022

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1097/2019

APELANTE: VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.

PROCURADOR D. FEDERICO PINILLA ROMEO

APELADO: ZARDOYA OTIS, S.A.

PROCURADORA Dña. MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1097/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, en los que aparece como parte apelante VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. representada por el Procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO y defendida por la Letrada Dña. YOVANA CARNICERO COSTA y como parte apelada ZARDOYA OTIS, S.A., representada por la Procuradora Dña. MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES y defendida por el Letrado D BERNABE BAENA JIMENEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/12/2021 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/12/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

" QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES, en nombre y representación de la mercantil ZARDOYA OTIS, S.A , frente a la mercantil VIAS Y CONSTRUCCIONES,

S.A representada por la Procuradora de los Tribunales D. FEDERICO PINILLA ROMERO , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada a que abone a la actora la suma de 104.133,5 euros, en concepto de principal, más los intereses legales devengados desde la fecha de la presente resolución y los procesales del Art. 576 de la LEC .

No es procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. al que se opuso la parte apelada ZARDOYA OTIS, S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 25 de octubre de 2022.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad ZARDOYA OTIS S.A. presento demanda en reclamación de 119.279,60 euros contra la empresa Vías y Construcciones S.A. en base a los siguientes hechos que pasamos a exponer.

Las partes en litigio suscribieron un contrato de obra con fecha 15 de octubre de 2015 que tenía por objeto la instalación de ascensores, montacargas y salvaescaleras en el edificio denominado Torre de Madrid, ubicado en la Plaza de España nº 18, importando el total de la obra la cantidad de 489.240 euros.

El edificio donde se acometerían las obras había sido previamente adaptado por la empresa FCC con el objeto de ser destinado a un hotel, viviendas y oficinas.

Para que la entidad actora pudiera entrar a realizar los trabajos que le correspondían se necesitaba que los huecos destinados a los ascensores, así como su estructura principal estuviera ya completamente realizada.

El comienzo de la obra venía fijado para el día 15 de diciembre de 2015, si bien el 30 del mismo mes se remitió correo electrónico en el que se daba cuenta de las deficiencias existentes, deficiencias que no se habían eliminado el 20 de enero de 2016 por lo que, en principio, se aplazó el inicio hasta el día 15 de febrero de 2016, hecho que es ajeno a la empresa actora pues la misma solicito que los huecos y fosos donde se ubicarían los ascensores deberían estar terminados y limpios para poder colocar una estructura auxiliar a la ya existente en los huecos de los ascensores.

Una vez terminada la obra, no antes, la demanda pretende llevar a cabo una serie de deducciones al importe debido según lo acordado en el contrato, consistentes en actuaciones que no solo no le correspondía acometer a ZARDOYA OTIS sino que incluso son propias de la demandada. Del total debido pretende descontar la suma de 76.630,85 euros, que se desglosa como sigue 33.404,25 euros respecto a la estructura metálica de los ascensores, 4.250 euros por albañilería, 14.802,10 euros respeto de medios auxiliares y 24.174,50 euros por retrasos en la entrega, deducciones que han sido debidamente rebatidas en el informe pericial que se acompaña a la demanda elaborado por el arquitecto don Luis Antonio.

En concreto de la cantidad debida que asciende a 119.279,60 €, parte se corresponde con el resto del precio que quedaba por abonar por los trabajos contratados que viene recogido en la última certificación emitida(5ª) y asciende a la suma de 94.817,60 €, más el importe de devolución de la retención de las facturas emitidas con ocasión de la realización de otra obra al haber transcurrido el plazo de dos años desde la entrega de la obra sin que hayan surgido algún tipo de problemas, en total 24.462 €.

SEGUNDO.- La demandada se opuso a la pretensión de la actora alegando que solamente debería abonar la suma de 42.648,36 euros ya que debería descontarse la suma de 52.456.74 euros por trabajos acometidos por terceros que competían realizar a ZARDOYA OTIS y 24.174,50 euros que se corresponden por la penalización por retraso en la realización de la obra, amparándose para ello en la cláusula 10 y en el Anexo II del contrato de fecha 15 de octubre de 2019, que establecen una penalización del 0,50 % del precio toral de la obra por día de retraso ( 2.446,20 €) con un máximo de 10 días, retraso que, sin duda, se ha producido en la ejecución de este contrato.

Tras los incidentes surgidos ZARDOYA OTIS no empezó sus trabajos el día 15 de febrero de 2015 sino a mediados de marzo de 2016, siendo su primera certificación la del 31 de marzo de 2016, sin que concluyera los trabajos transcurridos los siete meses fijados por las partes para su realización, sino el 25 de noviembre, como se deduce del resultado de la reunión( ver documento 5 de la contestación) que tuvieron las partes hoy en conflicto con METROVACESA en la que consta que ZARDOYA OTIS se comprometió a finalizar los últimos ascensores, los número 9,10, 11 y 12, a finales de noviembre de 2016 por lo que había transcurrido el plazo acordado por las partes para la realización de los trabajos que correspondían acometer a la entidad actora.

Es más, la entidad demandada se vio obligada a encargar a terceras empresas algunos de los trabajos que debía acometer ZARDOYA OTIS para evitar que se dilatara aún más la finalización de la obra.

TERCERO.- La Magistrada de instancia dictó sentencia, estimando parcialmente la demanda, procediendo a analizar especialmente las siguientes materias:

A.-Penalización por retraso.

El contrato define, de forma clara, el plazo de ejecución de la obra entre el 15 de diciembre de 2015 y el 15 de julio de 2016. también se contemplan penalizaciones por incumplimiento de cualquiera de los plazos establecidos con el 0,5% del precio del contrato por día natural de retraso con un máximo del 5% del precio de contrato, el equivalente a 10 días naturales de retraso .Consta en autos que la obra no se comenzó en el plazo inicial previsto , porque la estructura principal no estaba preparada para recibir la estructura auxiliar, adoleciendo de múltiples deficiencias que fueron comunicadas por escrito a la entidad VIAS, quien no había acabado la completa ejecución de los huecos y fosos para colocar la nueva estructura auxiliar , lo que demoró la ejecución de la obra.

Consta acreditado en autos que la ejecución de la estructura auxiliar para la colocación de los ascensores se retrasó respecto del plazo de entrega previsto en el contrato ( 15 de julio de 2016) , pero no se ha acreditado que dicho retraso sea imputable a la actora, al contrario , las pruebas practicadas en estas actuaciones , acreditan que debido a la falta de ejecución por parte de la demandada de las obras necesarias para la adecuación de los huecos de los ascensores hubo un retraso solo imputable a la contratista . La prueba documental que ha venido a ser reforzada con el del testigo Sr. Juan Enrique, encargado de la ejecución de la obra de Otis, quien manifestó en el acto del juicio que cuando acudió a la obra comprobó que ninguno de los huecos de los ascensores estaba preparado para anclar la estructura auxiliar, lo que hizo saber a VIAS en diciembre de 2015, y en enero de 2016 comunicó a VIAS las obras que necesitaba que hicieran, ya que, sin los trabajos previos no podían montar la estructura auxiliar y hasta febrero de 2016 no pudieron entrar en la obra para trabajar. En marzo de 2016 no estaban más que los materiales, los huecos de los ascensores no se habían terminado tampoco en abril, por lo que ningún ascensor pudo comenzar a montarse en la fecha prevista, sin que de la prueba practicada se pueda extraer retrasos imputables a la demandante, que tuvo que esperar a que la demandada finalizase los trabajos de adecuación de la estructura principal para comenzar el montaje de la estructura auxiliar.

En base a ello debe concluirse que si bien consta acreditado que la obra no se ejecutó en el plazo contractualmente previsto, el retraso no puede ser imputado a la demandante.

A continuación procedió a abordar la deducción que pretende aplicar la demandada sobre el principal reclamado por trabajos efectuados por terceras empresas, recordando que el contrato se establece la posibilidad de que VIAS contrate otras empresas para realizar trabajos que sirvan para corregir una situación de retraso o disponga medios de ejecución adicionales para el cumplimiento del programa de trabajos previsto, repercutiendo a ZARDOYA OTIS los costes de estas actuaciones. La sentencia al analizar las actuaciones que fueron encargadas a terceras empresas pese a corresponder su ejecución, a juicio de la demandada, a ZARDOYA OTIS, textualmente indica lo siguiente:

"1.- UD Tramex Cuartos de ascensores (284 euros). Con respecto a esta partida y examinadas las actuaciones debe declarase que no consta en el contrato ni en ningún otro documento de los obrantes en autos, que OTIS deba hacerse cargo de ella, tal y como también concluye el Perito de la actora.

2.-KG Acero S275JR estructura y tubo estructural a partir de 4 mm de espesor subestructura ascensores (17.244,75 €); Kg acero S275JR estructura y tubo estructural a partir de 4 mm de espesor subestructura gancho ascensores (2.867,78 €); Kg acero S275JR estructura y tubo estructural a partir de 4 mm de espesor forjado ascensores (6.896,92 euros). Tampoco consta documentalmente que Otis deba hacerse cargo de estas partidas al tratarse, como indica el perito de la actora de una estructura que excede de la auxiliar. Total 27.009,44 euros.

3.- Ayuda desmontaje estructura en ascensores 11 y 12 por importe de 240 euros. Esta partida consta ejecutada y entra dentro de las obligaciones de la demandante, por lo que si no la ejecutó, aun cuando no se ha probado la causa de ello, debe serle descontada, sobre todo porque nada prueba la actora sobre las razones de su no ejecución.

4.-Ayuda colocación placas ascensor por importe de 104 euros. Al igual que la anterior partida y por idénticas razones a las precedentemente expuestas debe ser descontada.

5.-Ayuda montaje refuerzo ascensor, al no corresponderse con la estructura auxiliar, tal y como indica el perito de la actora, sino que se refiere a actuaciones relativas a la estructura principal que no pueden descontarse (156 euros).

6.-Malla separación ascensores. Al tratarse de elementos afectantes a la estructura principal no puede descontarse (5.590,80 euros).

7.-Descuento picado foso plataforma hidráulica. Como indica el perito de la actora esta partida se refiere a obras de albañilería que no consta en el contrato sea obligación de la actora, por lo que no puede ser descontada (250 euros).

8.-Descuento picado fábrica de ladrillo, por idénticas razones a las expuestas en la anterior partida, no puede ser descontada (4000 euros).

9.-También se incluye desglosada una partida que podría tener encaje en lo que en el contrato se denomina "medios auxiliares necesarios para la ejecución de los trabajos" (pg. 30 del contrato), por importe total de 14.802,10 euros que incluye: Montaje de andamios-Desmontaje de andamios-Alquiler de andamios-Porte entrega material dos ejes- Ayudas de montaje -Certificados de montaje. Estas partidas que deben ser descontadas, al ser por cuenta del subcontratista, tal y como se contempla en la página 30 del contrato y no acreditarse por la actora cual fue la razón de su no acometida".

En función de lo expuesto la Magistrada de instancia consideró que debía condenarse a la entidad VIAS y CONSTRUCCIONES S.A. al pago de la cantidad de 104.133,50 euros.

CUARTO.- La sociedad demandada presento recurso de apelación en el que analizó los dos temas esenciales sobre los que versa el conflicto, es decir si debe admitirse la penalización por retraso en la finalización de la obra y la cuantía que debe deducirse por trabajos que competían a ZARDOYA OTIS y fueron realizados por terceras empresas para finalizar con mayor prontitud la obra.

Se incurre en error en la valoración de la prueba por cuanto no está teniendo en consideración que la demandante incurrió en retrasos superiores a 10 días, debiendo recordar que el retraso imputable a la demandante tan sólo debe ser de dicho periodo para que contractualmente proceda la penalización que se le ha impuesto.

La Juez no ha tenido en consideración no sólo la documental obrante en autos, que acredita que a finales de noviembre de 2016 la demandante continuaba sin terminar sus trabajos, sino también la testifical, pues el testigo de la actora Sr. Juan Enrique reconoció que no pudieron entrar en la obra hasta el día 15 de febrero de 2016, del mismo modo que reconoció que las obras no estuvieron terminadas hasta noviembre de 2016. Del mismo modo, el testigo de la actora Sr. Juan Enrique reconoció que todo el hotel estaba terminado y eran ellos los únicos que quedaban en obra. Con ello, queda acreditado que los primeros montajes se llevaron a cabo en la primera mitad del mes de abril de 2016.

El contrato de Vías y Otis recogía un plazo de 7 meses para el suministro y montaje de todos los ascensores. Por ello, teniendo en cuenta que los primeros suministros se hicieron en el mes de marzo de 2016 y que los primeros montajes datan de la primera mitad del mes de abril de 2016, siguiendo el plazo contractual, la obra tendría que concluirse a finales del mes de octubre de 2016 o, como tarde, en la primera mitad del mes de noviembre de 2017.

Existe un error en la valoración de la prueba dado que lo que no se indica es que, una vez comenzó sus trabajos, por ya estar los huecos listos, debió llevarlos a cabo en el plazo contractual al que se había comprometido, que fue de 7 meses, pero la realidad es que al menos tardó 7 meses y medio, acumulando por ello un retraso superior a 10 días, lo que se tradujo en mayores costes para mi representada que tuvo que mantener en obra, por más tiempo del previsto tanto los costes indirectos así como mayor repercusión de gastos generales, dado que, según reconoció la propia actora, la obra estaba totalmente terminada, excepción hecha de los trabajos de OTIS. Por ello, considera esta parte que contractualmente Vías tenía derecho a penalizar a esta empresa subcontratista con el máximo retraso previsto de 10 días, por importe total de 24.174,50 €.

Sobre los trabajos realizados por terceras empresas cuyo importe se pretende deducir de la cantidad reclamada por ZARDOYA en este procedimiento, hizo las siguientes observaciones.

-KG de acero S275JR, se corresponde con la estructura de ascensores, perfiles, ganchos y guías, no forma parte de la estructura principal ni de trabajos que corresponde realizar sobre huecos y vigas. Esta deducción debe ser estimada y en consecuencia debe procederse a descontar la misma de la liquidación presentada de contrario en la demanda.

En relación con este particular, en el Anexo 1 del contrato se fija de forma expresa la estructura auxiliar para la completa instalación de la partida y la estructura de pórticos para la sujeción superior de la maquinaría del ascensor, es decir, la estructura de los forjados superiores del hueco que soportan la maquinaria, por lo tanto, los conceptos deducidos por VÍAS que se refieren a SUBESTRUCTURA DE ASCENSORES, SUBESTRUCTURA GANCHOS ASCENSORES y FORJADO ASCENSORES queda contractualmente definidos como trabajos que debe ejecutar la demandante. El hecho de que la perfilería sea de 4mm no impide que la misma deba ser asumida por el subcontratista, dado que así queda definido en contrato, de forma que si la perfilería debe ser asumida por OTIS y en el contrato no se especifica el grosor de la misma, habrá de ejecutarse por esta con independencia del grosor del acero empleado.

- Partidas de tramex, malla separación ascensores e incremento malla separación ascensores, así como el refuerzo del ascensor. Al igual que sucede con la partida anterior, el perito de la actora se limita a negar que se corresponda con la estructura auxiliar y considera que forma parte de la principal y por lo tanto que es responsabilidad de VÍAS. En relación con este particular, nuevamente la sentencia acoge dicho criterio, sin ofrecer mayor explicación y, a juicio de esta parte, obviando las consideraciones ofrecidas por el perito de esta parte que viene a justificar debidamente que el Anexo 2.1 del contrato fija que deben ejecutarse asimismo cualquier trabajo o material necesario para la ejecución completa de los ascensores, por lo que esto unido al hecho de que las mallas de separación entre ascensores en huecos conjuntos para dos elevadores, son elementos necesarios por normativa, según manifiesta el perito Sr. Bernardino en su informe, es lo cierto que no forman parte del hueco ya que el mismo se corresponde con la estructura principal del edificio y la albañilería, donde claramente no se encuentran incluidas otras partidas de los ascensores, como el tramex o las mallas.

-Finalmente, en relación con los trabajos de albañilería, el propio perito de esta parte, en su informe, indicó que consideraba que no eran reclamables, por lo que esta parte entiende que no deben contaminar la reclamación que se efectuó en su día, de forma que pudiera llegar a parecer, tal y como pretende la demandante, que se reclaman trabajos de albañilería propios de VÍAS.

QUINTO.- El primer tema que debemos analizar es si corresponde o no imponer la penalización por retraso en la finalización de la obra, pudiéndose admitir que desde que la actora comenzó a trabajar en el edificio hasta que culmino el encargo habían pasado un poco más de siete meses y 10 días.

Si analizamos el contrato (ver cláusula 2 y anexo 2-I) en el mismo solo se compromete ZARDOYA OTIS a la ejecución de los trabajos en un plazo de siete meses desde el 15 de diciembre de 2015 al 15 de julio de 2016, sin que podamos aplicar el mismo plazo, como pretende la parte, a otros periodos de tiempo, pues no sabemos si en fechas distintas ZARDOYA tendría la disponibilidad necesaria y se comprometería para poder acometer el trabajo en dicho plazo de tiempo, elemento que debe valorarse con especial atención dado la fuerte sanción que se le impone, pues la penalización llega a 24.462 euros por solo 10 días de retraso.

Por otro lado, no podemos ignorar que esta situación nace de un incumplimiento por parte de VIAS Y CONSTRUCCIONES, ya que OTIS estuvo preparado para iniciar el trabajo en el tiempo acordado sin haber podido entrar por culpa de la entidad demandada, lo que evidentemente le causó un evidente perjuicio, por lo que, debido al incumplimiento de la entidad demandada y en función de los principios que rigen las obligaciones bilaterales(ver artículo 1124 del CC), entendemos que no debe aplicarse la sanción que pretende imponer la sociedad demandada a la actora.

SEXTO.- Para abordar el siguiente tema, que es el que mayor dificultad presenta en cuanto entramos en cuestiones eminentemente técnicas, enfrentándonos a unos contratos cuya terminología no es fácil de comprender y a dos informes periciales absolutamente contradictorios entre sí en su mayor parte. Externamente vemos que el informe presentado por la entidad demandada se encuentra más detallado y es de mayor extensión que el acompañado por la parte actora a la demanda que es mucho más escueto, pero es evidente que tal apariencia no nos permite solventar la cuestión, por lo que abordaremos la materia valorando toda la documentación, los dictámenes periciales y en la actitud de los partes.

En el Anexo I se contiene el presupuesto y se detallan los trabajos concretos que deben ser acometidos por ZARDOYA OTIS.

Suministro e instalación de ascensor eléctrico sin cuarto de máquinas, incluyendo la estructura necesaria para realización de pórticos en huecos de ascensor para sujeción superior de anclajes de la maquinaria del ascensor, realizado en acero laminado conformado S275JR en perfiles simples y compuestos, pletinas, chapas, etc..., acabado con sistema de protección anticorrosiva conformando elementos de anclaje trabajos en taller y fijado mediante soldadura o atornillado.

Limpieza de foso previa al comienzo de la instalación.

Estructura auxiliar necesaria para la completa instalación de la partida, como guías, ganchos y resto de elementos auxiliares.

Línea telefónica y conexionada a centralita.

Tratamiento de restos y residuos.

Puesta en marcha y legalización en industria.

Todos los trabajos y materiales necesarios para la completa ejecución de la unidad terminada.

Asimismo se recoge que serán de cuenta del subcontratista, la limpieza diaria de los tajos, debiendo aportar personal cualificado y especializado con experiencia para este tipo de trabajos, todos los materiales, herramientas pesadas y de mano, equipos y mano de obra necesaria para la ejecución de las unidades contratadas y los medios auxiliares necesarios para la ejecución de los trabajos contratados, incluyendo medios de elevación y transporte horizontal o vertical, maquinaria para trasiego interno de materiales si fuera necesario, escaleras y andamios homologados en base a la normativa vigente.

Por tanto pasaremos a analizar las distintas partidas que pretende la sociedad VIAS y CONSTRUCCIONES que se deben deducir de la cantidad que resta por abonar a ZARDOYA OTIS, dejando de lado las partidas que ya se han deducido en la sentencia, pronunciamiento que no ha sido recurrida por las partes, en concreto la que ha calificado la sentencia de "aportación de medios auxiliares para la ejecución de los trabajos" que asciende a 14.802, 10 y las de ayuda desmontaje estructura en ascensores 11 y 12 que asciende a 240 euros y ayuda colocación placas ascensor que importa 104 €. Igualmente deben quedar fuera de este recurso los trabajos de albañilería, picado foso plataforma y picado de fábrica de ladrillo, que fueron excluidos por la sentencia sin que la parte apelante, posiblemente porque su perito consideró que no correspondía realizar a ZARDOYA OTIS dichos trabajos, los incluyera en su recurso.

Por tanto, analizaremos el resto de las partidas sobre las que persiste el conflicto.

A.- TRAMEX. Rejillas electrosoldadas galvanizadas, utilizado en suelos, falsos techos, pasarelas, peldaños, y vallados en cualquier sector.

El perito de la actora afirma que OTIS no ha firmado en el contrato que se tenga que hacer cargo de esta partida y de hecho se trata de un elemento que fijo la dirección técnica para mejorar el acceso al cuarto de máquinas, por lo que no debe aceptarse este descuento.

Por su parte el perito de la demandada defiende que al tratarse de un elemento necesario para la instalación del ascensor con la finalidad de garantizar unas buenas condiciones de acceso, operación y mantenimiento del mismo, queda dentro del concepto "todos los trabajos y materiales necesarios para la completa ejecución de la unidad terminada".

Nos inclinamos por la solución que nos ofrece el perito de la actora ya que tras la lectura del documento contractual no encontramos elemento alguno que nos permita imputar el coste de este tipo de suelo a la entidad actora y no creemos que podamos incluir este trabajo en la completa ejecución de la unidad terminada.

B-Kg ACERO S275JR Estructura y tubo estructural a partir de 4mm de espesor, subestructura ascensores y forjado ascensores. Esta partida asciende en total a 27.165,44 euros.

El arquitecto don Luis Antonio, afirma que estos trabajos no figuran en el contrato entre las obligaciones de OTIS puesto que no figura en el mismo la necesidad de tener que colocar vigas ni perfilerías de 4 mm de espesor para la subestructura de los huecos del ascensor, solamente la instalación de una estructura auxiliar para la instalación de las guías, ganchos y resto de elementos auxiliares, sin que en ningún momento se prevea una estructura de 4 mm de espesor. Asimismo, considera que la instalación de una estructura para forjados va más allá de la estructura auxiliar de guías y ganchos.

Los peritos de la entidad demandada, los arquitectos don Efrain y don Bernardino, afirman que en el anexo 1 del contrato se menciona de manera expresa toda la estructura auxiliar necesaria para la completa instalación de la partida y se menciona expresamente la estructura de pórticos para la sujeción superior de la maquinaria del ascensor.

Por tanto, los conceptos que se refieren a subestructura de ascensores, subestructura de ganchos ascensores y forjado de ascensores quedan incluidos dentro de la obra contratada entre VIAS y OTIS. El principal detalle que valora el perito de la actora para desestimar esta deducción es que se trata de perfilerías de 4 mm de espesor y que el concepto de forjado es incompatible con el concepto de estructura auxiliar. No resulta razonable estimar que estas mediciones de perfilería de acero correspondan necesariamente a la estructura principal del edificio; el hecho de que sea perfilería a partir de 4mm de espesor no impide que sea estructura auxiliar, sino al contrario, pues habitualmente esta estructura tiene espesores superiores a los 4 mm y no debe olvidarse que la estructura de pórticos se corresponde con la de los forjados superiores del hueco que soportan la maquinaria.

Sobre esta materia nos debemos inclinar por la posición mantenida por la entidad demandada ya que estimamos que los argumentos que nos ofrece el perito de la actora carecen de solidez, pues el grosor del acero no puede ser determinante y la referencia a forjado equivale a los pórticos que acometen la sujeción superior de la maquinaria del ascensor y los conceptos que se han barajado en las facturas cuyo precio se busca deducir, subestructura de ascensores, forjado de ascensores y subestructura ganchos de ascensores, nos parece que se corresponde con la subestructura o estructura auxiliar que debía acometer ZARDOYA OTIS para la colocación de los ascensores, tal como se explica en el informe pericial de la demandada.

C-Malla separación de ascensores (5590,80 euros).

Según el perito de la actora esta partida no es exigibles a OTIS dado que los huecos de los ascensores deben ser entregados por VIAS en adecuadas condiciones y las mallas se separación son elementos que configuran necesariamente el hueco de cada ascensor.

El dictamen de la demandada es contrario alegando que "de la misma manera las mallas de separación entre ascensores en huecos conjuntos para dos elevadores son elementos necesarios por normativa. No compartimos el criterio del perito de la actora de que forman parte del hueco ya que este hueco se constituye con la estructura principal del edificio y la albañilería, partes que, claramente, no están incluidas en las partidas de ascensores".

No creemos que debamos aceptar esta deducción ya que cuando OTIS presento las quejas por no poder iniciar sus funciones debido a que estaba incompleto el trabajo que debía acometerse por parte de VIAS, se refirió específicamente, entre otros elementos, a las mallas de separación de ascensores y frente a tal alegación no recibió oposición o matización alguna por parte de la constructora.

D-Ayuda montaje. Refuerzo ascensor. 156 euros.

El señor Luis Antonio afirma que este refuerzo estructural no se corresponde con ninguna definición de estructura auxiliar, sino más bien con una carencia de la estructura principal del edificio y por tanto no se puede exigir a OTIS.

En el informe pericial de la demandada se afirma que nuevamente se debe discrepar del criterio del perito de la actora ya que la necesidad de estas ayudas queda acreditada por el hecho de que se realizaran, no tiene que existir un documento escrito en que se refleje una solicitud forma de estas ayudas, pues no es la forma habitual de proceder en las obras. Respecto al refuerzo con IPN-100, se trata de un tipo de perfil metálico estructural de pequeñas dimensiones. Entendemos que se trata de un refuerzo para la estructura auxiliar de los ascensores o para la instalación de los elementos necesarios de los mismos.

Nos debemos inclinar por los argumentos de los peritos designados por la demandada en cuanto se trata de un refuerzo para el ascensor; además no podemos olvidar que otras dos partidas de ayudas, desmontaje estructura y colocación de placas del ascensor, han sido aceptadas deduciendo su importe del precio que reclama en su demanda ZARDOYA.

SÉPTIMO.- Respecto a los interese se mantiene el criterio recogido en la sentencia apelada, comenzando el computo del interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda; asimismo, mantenemos el computo de los intereses regulados en el artículo 576 desde la fecha de la primera sentencia, ya que la demandada, aunque conocía que adeudaba a ZARDOYA, al menos, una cantidad superior a los cuarenta y dos mil euros nunca se ofreció a liquidarla obligando a la misma a acudir a los tribunales.

OCTAVO.- No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC), criterio aplicable para las de la primera instancia, al no haberse estimado íntegramente ninguna de las pretensiones de las partes en litigio ( artículo 394 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el Procurador don Federico Pinilla Romeo, contra la Sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario registrado con el número 1097/2019, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y, en consecuencia, reducimos la condena impuesta a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. a la cantidad de 76.968,06 euros con los intereses determinados en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución.

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o "buzón" del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: "2649-0000-00-0472-22" excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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