Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 18 de Diciembre de 2003

^{I.- ANTECEDENTES DE HECHO}

^{La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.}

^{PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 60, de los de Madrid, en fecha dieciocho de mayo de dos mil uno, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda planteada por el Procurador D. Juan Manuel Cortina Fitera en nombre y representación de D. Armando contra Recreativos Castilla S.L. y D. Jesús Luis declaro la responsabilidad solidaria de los demandados por el daño causado al actor condenándoles a indemnizarle solidariamente por la misma cantidad a liquidar en ejecución de sentencia e imponiendo a los demandados el pago de las costas del juicio".}

^{SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Jesús Luis , que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.}

^{TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciocho de diciembre de dos mil tres.}

^{CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.}

^{II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Instada por el actor Don Armando en el presente procedimiento una acción individual de responsabilidad, al amparo de lo preceptuado en los artículos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas por remisión de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, contra el que fuera DIRECCION000 Don Jesús Luis y la propia sociedad JUEGOS RECREATIVOS DE CASTILLA, S.L., para que se declare la responsabilidad solidaria de ambos por daño directo al actor -socio al 50% con el DIRECCION000 - y su condena al pago de indemnización por daños y perjuicios que puedan establecerse en ejecución de sentencia, basando tal acción en la falta de información por no existir convocatoria de juntas, ni celebración de las mismas, ni reuniones, firmando únicamente el DIRECCION000 las cuentas sin ser aprobadas al no celebrarse juntas, la Sentencia de primera instancia, tras desestimar las excepciones formuladas de prescripción de la acción y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, estima íntegramente la demanda al considerar que el DIRECCION000 único actuó de forma negligente por estar la sociedad formalmente incursa en causa de disolución forzosa entre los años 1.990 y 1.994 según las cuentas aprobadas pues, como consecuencia de las pérdidas acumuladas el patrimonio neto contable estaba reducido a menos de la mitad del capital social, sin que el DIRECCION000 tratara de evitarlo en algún momento aumentando o disminuyendo el capital social, realizando además fuertes amortizaciones.}

^{Frente a tal pronunciamiento se alza el presente recurso de apelación que se articula en los siguientes motivos:}

^{1º.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y concordantes al concurrir incongruencia en la sentencia por alteración de la "causa petendi" ya que basándose la demanda en los artículos 133 y 135 de la L.S.A. y alegando que el DIRECCION000 perjudicó seriamente los intereses específicos del otro socio mediante la actuación consistente en firmar como DIRECCION000 sus cuentas sin existir convocatorias, ni juntas, ni reuniones, ni nada, se condena por actuación negligente por estar la sociedad, según un informe pericial, formalmente incursa en causa de disolución sin adoptarse las medidas necesarias}

^{2º.- Infracción de lo dispuesto en los artículos 1.214, 1.124, 1.101, 1.106 y 1.107 del Código Civil y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no fijar la sentencia el importe exacto de las cantidades a las que condena, ni fija las bases para su liquidación con incongruencia y errónea valoración de la prueba, no estando acreditada la existencia de lucro cesante en base a supuestos beneficios que la sociedad debería haber adquirido en esos años y que no es objeto de pericia.}

^{3º.- Vulneración de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con lo establecido en el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas en tanto que no concurren los requisitos básicos para la existencia de responsabilidad por culpa.}

^{SEGUNDO.- Planteado en tales términos el presente recurso de apelación entiende la Sala que ha de prosperar en cuanto al primero de sus motivos, la advertida incongruencia en tanto que, conforme dispone el artículo 218 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil en consonancia con lo que establecía la anterior regulación " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes" y como ya se ha declarado por esta misma Sección en Sentencia de 12 junio 1998, según la reiterada jurisprudencia recogida, entre otras, en la S.T.S. 18 de septiembre de 1.997 y las que en ella se recogen, "para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita ... se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito... y también puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia".}

^{En igual sentido se han pronunciado las mas recientes S.T.S. 26-9-97, 11-2-98, 1-7-2002 o 6-2- 2003, que resume la doctrina: "es doctrina general que la congruencia se resuelve en una comparación entre dos extremos: uno, las pretensiones de las partes, tanto de la pretensión propiamente dicha del actor como de la oposición del demandado, y otro, la resolución del Juzgador; y el segundo término lo constituye el fallo o parte dispositiva de la resolución judicial, de modo que no deriva de los argumentos o razonamientos jurídicos utilizados por el Juzgador para formular el fallo, aunque ello ha sido matizado jurisprudencialmente con las precisiones de que la incongruencia se dará en el fallo junto a los fundamentos predeterminantes (STS de 3 de julio de 1979), la factibilidad de incongruencia de una sentencia que da por causas de pedir diferentes a las planteadas o por argumentos tan ajenos a la cuestión que pueden producir indefensión (STS de 4 de abril de 1991) o si se rebasa el principio iura novit curia cuando se estima la demanda por razones jurídicas diversas de las alegadas y se produce indefensión (SSTS de 28 de septiembre de 1992 y 10 de junio de 1993)".}

^{En efecto, las sentencias -dice el art. 218 de Lec., recordando el antiguo art. 357 -"deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". La congruencia de la sentencia se mide, por tanto, por el ajuste o adecuación entre su parte dispositiva y los términos en que las partes han fijado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que la sentencia no puede otorgar más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiese sido pretendida. Cuando la desviación en que consiste las incongruencias es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal -dice la S. T.C. de 5 de mayo de 1.982- puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en el recae. Los Tribunales -dice la S. del T.S. de 3 de julio de 1.981- ajustaran su decisión a los hechos alegados por las partes en sus respectivos escritos y a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito modificar unos y otros, ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas. Pues bien, trasladando tales consideraciones al caso de autos y visto que en el mismo la demanda solo contenía el ejercicio de una acción, por un socio que ostenta el 50% del capital social, de responsabilidad individual del DIRECCION000 demandado, solicitando la declaración de responsabilidad solidaria del DIRECCION000 y de la propia sociedad, con base en la falta de información por firmar las cuentas únicamente el DIRECCION000 sin aprobación de las mismas por no celebrarse juntas para la aprobación de las mismas, ni reuniones, ni nada, y, obviando absolutamente tales elementos de hecho, a los que debería haberse ceñido la actividad probatoria, con base en una prueba pericial acordada como diligencias para mejor proveer que, no debe olvidarse en consonancia con el principio dispositivo que rige el procedimiento civil, en ningún caso han de servir para subsanar los errores u olvidos en el planteamiento o la inactividad de las partes, se declara en la resolución recurrida la negligencia en la gestión del DIRECCION000 demandado por no haber adoptado las medidas necesarias al estar la sociedad formalmente incursa en causa de disolución forzosa entre los años 1.990 y 1.994, al estar el patrimonio neto contable reducido a menos de la mitad del capital social, es decir, se condena por la causa objetiva, "ex lege" con base en lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, por lo que resulta evidente que se está ante una alteración de la causa de pedir y por tanto se incurre en el vicio de incongruencia, con evidente indefensión para la parte demandada que no pudo articular su defensa más que acerca de los hechos alegados con la demanda.}

^{TERCERO.- Es preciso señalar en orden a la distinción de las distintas acciones de responsabilidad frente a los administradores que la Ley impone a los mismos una diligencia debida en el ejercicio de su cargo. Ello entraña, o supone, desplegar la actividad precisa (necesaria) para la gestión y representación de la sociedad, con el fin de que el objeto social se cumpla. Esto implica, lo dice el artículo 127, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y el 61, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, el desempeño, por aquéllos, de las actividades de su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal. Por ello los Administradores, que no actúen con la diligencia indicada, serán responsables (téngase en cuenta aquí el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que remite en cuanto a tal responsabilidad al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, artículos 133 a 135 de la misma), surgiendo: una acción social de responsabilidad, que beneficia, o busca beneficiar, a la propia sociedad y, por tanto, al patrimonio común, y otra acción individual, que ejercitada por los socios o terceros, generalmente acreedores, trata de resarcir a los mismos de las lesiones patrimoniales, que les han producido aquéllos (los Administradores), con directa afección a sus propios intereses. Diferente de la mencionada acción individual (artículo 135 de la L.S.A., en relación con el artículo 69 de la L.S.R.L.), es la acción de responsabilidad "Ex lege" prevista en el artículo 262.5 de la L.S.A. y en el artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, llena de resonancias sancionadoras, y de condición, como se extrae de tales preceptos, no limitada. Acción, ésta última, que refiere, ante unas evidentes, e importantes, dificultades económicas de la Sociedad, la necesidad de cumplir, por parte de los Administradores, los trámites precisos para disolver y liquidar aquella salvando así, del impago los créditos (Sentencias del T.S. de 2 de julio y de 21 de septiembre de 1999).}

^{Ahora bien, una vez hecha la distinción entre los distintos tipos acciones posibles de responsabilidad frente a los administradores, y descartado que se ejercite la acción de responsabilidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la acción ejercitada no puede prosperar al no haberse acreditado que los hechos base de la misma hayan sucedido tal y como los relata el actor ya que, ejercitándose la acción con base en la ausencia de celebración de juntas para la aprobación de cuentas argumentando que las cuentas se presentaban en el Registro Mercantil con la única firma del DIRECCION000 demandado y que no se convocaban ni celebraban juntas, ni reuniones, ni nada..., el actor debería haber probado que así sucedía y no lo ha conseguido pues, presentando con la propia demanda las notas simples del Registro Mercantil de Toledo -folios 82 a 104- en las que se recogen las certificaciones de actas de aprobación de cuentas de 1.991 a 1.994 y se indica la celebración de las Juntas con carácter de Universal, con asistencia de todos los socios y confección de la lista firmada por los asistentes que se adjunta al libro de actas, debería haber concentrado su esfuerzo probatorio en la exhibición de tales libros de actas para demostrar que no constaba su firma o que la que se dice suya no lo era y, debería haberlo realizado a través del nuevo DIRECCION000 Don Pedro Miguel como se le indica en la sentencia del Juzgado núm. 48 de 30 de junio de 2.000 al no ostentar el demandado Sr. Jesús Luis la condición de DIRECCION000 desde el 12 de marzo de 1.996 y constar la entrega de toda la documentación societaria al nuevo DIRECCION000 - folio 167-.}

^{Por contra constan en las actuaciones indicios más que suficientes para entender que el Sr. Armando asistía a las Juntas en las que se aprobaban las cuentas o al menos firmaba como asistente, como son su asistencia a la Junta General Ordinaria de la sociedad DISTRIBUCIÓN ALIMENTARIA R.M.R., S.L. en la misma fecha y sede social que la Junta de JUEGOS RECREATIVOS DE CASTILLA, S.L. en el año 1.994, lo que reconoce en confesión judicial -folio 953-, aparte de las numerosas contradicciones en que incurre en la citada confesión judicial y su declaración en la querella tramitada ante el Juzgado de Instrucción núm. 16 de Madrid, sobre su concurrencia en el otorgamiento de la escritura de 12 de marzo de 1.996 de venta de la participación social del Sr. Jesús Luis al Sr. Pedro Miguel manifestando en unos casos su no presencia y en otros su presencia en la notaría, declaración -folio 924- de la que se puede perfectamente inferir que el actor al menos firmaba las actas de las Juntas y otros documentos que le presentaba el Sr. Jesús Luis con base en la confianza que manifestaba tener en el mismo, de todo lo cual no cabe sino deducir que es perfectamente posible que en las actas de celebración de Juntas sociales aparezca su firma como asistente, con independencia de que efectivamente estuviera presente, lo cual sería sólo a él imputable.}

^{CUARTO.- Carece de base su alegación de que desconocía el estado financiero de la sociedad por la falta de información y solo a través del procedimiento se ha logrado acreditar que la sociedad estaba incursa en causa de disolución, pretendiendo basar la acción en la negligencia del DIRECCION000 , en tal sentido con alteración de la causa de pedir de la demanda, puesto que, el acceso al Registro Mercantil es público, y así lo demuestra el acompañamiento con la demanda de las notas simples con las certificaciones de las cuentas de los años 1.991 a 1.994 en unión de la posición que formula al demandado en confesión judicial sobre tal circunstancia con anterioridad a la incorporación a los autos de la pericial contable, por lo que en definitiva se llega a la conclusión de que debería haber fundamentado su demanda en la negligencia con causa en lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada si quería que ésta prosperase y no en una hipotética falta de información que no ha sido acreditada y que por tanto impide que se reúnan los requisitos para la viabilidad de la acción de responsabilidad.}

^{Además, siendo socio al 50% de JUEGOS RECREATIVOS DE CASTILLA, S.L., en caso de ser cierta la alegada falta de convocatoria y celebración de Juntas, siempre tuvo la posibilidad de acogerse a las facultades establecidas en el artículo 45 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y no lo hizo en el período a que se contrae el litigio ejercitando en cambio tales facultades siendo ya DIRECCION000 el Sr. Pedro Miguel . Arbitra el artículo 45.3 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, bajo el epígrafe "Convocatoria de la Junta General" la posibilidad de que los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, se dirijan a los administradores de la sociedad para que procedan a señalar día y hora para la celebración de Junta General, solicitud de convocatoria en la que expresarán los asuntos a tratar en la Junta, de manera que si los administradores acceden a la petición interesada por aquéllos, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiesen sido requeridos notarialmente para ello procederán a convocarla, recogiendo el párrafo 2º de la norma expresada que "si los administradores no atienden oportunamente a la solicitud, podrá realizarse la convocatoria por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, si la solicita el porcentaje del capital social a que se refiere el párrafo anterior -cinco por ciento del capital social- y previa audiencia de los administradores",}

^{En función de todo lo fundamentado no cabe otra solución que desestimar la acción de responsabilidad tal y como ha sido ejercitada por lo que, con estimación del presente recurso de apelación, habrá de revocarse la sentencia impugnada.}

^{QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación formulado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hará imposición de las costas de esta alzada.}

^{Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.}

^{III.- FALLAMOS}

^{Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación de Don Jesús Luis , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primara Instancia núm.60 de Madrid en fecha 18 de mayo 2.0012 en los autos de Juicio de Menor Cuantía 140/00 y revocar la misma en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Don Armando contra Don Jesús Luis y la entidad JUEGOS RECREATIVOS DE CASTILLA, S.L., absolviendo a los mismos de las pretensiones contra ellos deducidas e imponiendo al actor las costas de la primera instancia sin hacer imposición de las de esta alzada.}

^{Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 636/02 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico}