Sentencia Civil 158/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 257/2023 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

m SEGUNDO .- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación, debe tenerse en cuenta el ámbito y extensión del recurso de apelación que viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( Sentencia 139/2002, de 3 de junio, y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre, 3/1996, de 15 de enero, 9/1998, de 13 de enero, 196/1999, de 25 de octubre, 200/2000, de 24 de julio 212/2000, de 28 de septiembre de 2000) que si bien la apelación , dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius, como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Habiendo declarado también esa sala en sentencia de fecha 23 de marzo de 2012 que el recurso de apelación no es momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado, toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella y proponer, en su caso, la prueba que estime ( Sentencias de 7 de mayo de 1.993, 18 de abril de 1.992, 15 de abril de 1.991, 20 de mayo de 1.986, 6 de marzo de 1.984, 2 de diciembre de 1.983, entre otras muchas). En este mismo sentido ya la sentencia de esta misma sección de 17 de abril de 2006 con cita de la STS de 9 de junio de 1997 declarado "la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan ni siquiera parcialmente aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla".

En el presente caso dado que la sentencia de instancia, declara como hechos probados, que durante la asistencia sanitaria que tuvo lugar el día 23 de marzo de 2020 a D ª Sonsoles durante el parto de la menor Delfina, bien por haberse producido deceleraciones prolongadas y braquicardias del feto, por existir patronos cardiográficos poco claros, por tratarse de un parto podálico, y que por ausencia de mecanismos para confirmar el bienestar fetal ( obtención de PH monitorización interna) que estaban limitados, que lo indicado había sido realizar la cesárea, al menos una hora antes a la que se practicó, hechos que llevan a entender que existió una mala praxis médica, y que tales hechos no son discutidos en esta alzada, ni tampoco que como consecuencia de esas complicaciones que se produjeron en el parto, como fue la encelopatía hipoxico-isquemica perital, quedándole a la menor como secuelas tetraparesia, espástica, epilepsia sintomática, disfagia orgafaringea, microcefalia y déficit visual y auditivo, esta resolución judicial debe partir de estos que se declaran probados en la sentencia de instancia y que no se discuten en esta alzada.

Debiendo limitarse esta resolución judicial, dado que así se delimita en el recurso de apelación, si en la producción de ese resultado lesivo, concurrió también la negligencia de la matrona, que asistió al parto desde las 8,56 horas del día 23 de marzo de 2023, hasta que tuvo lugar la cesárea correspondiente, por haber omitido los deberes inherentes a su función por infracción de la lex artis, como se alegó en la demandada y se reproduce en el recurso de apelación, y las consecuencias que dicha actuación pudiera tener en la producción de tales daños, alegaciones del escrito de apelación, que vienen a impugnar la conclusión que se recoge en la sentencia de instancia, de que no existió omisión de dichos deberes, ni de la infracción de la lex artis por parte de dicha profesional, no debiendo por lo tanto responder de tales daños su entidad aseguradora demandada.

TERCERO .- En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega como primer motivo del recurso de apelación la infracción del principio perpetuatio actionis ( art. 405 y 412 lec) por entender que el Juzgador "a quo" ha infringido el citado principio, al desestimar la demanda respecto a A.M.A. y avalar la actuación profesional de su asegurada, la matrona Doña Tania, por entender que dicha absolución se basa a las alegaciones realizadas en el acto del juicio, pues a su juicio en la demanda se imputaban a la comadrona tres actuaciones contrarias a la lex artis, al entender que no dio aviso al ginecólogo, como era su obligación, cuando se produjeron alteraciones significativas en la gráfica de la monitorización , a las 13,27 horas, y las 14 horas, así como el hecho de no haber llevado a cabo el cambio del monitor externo a uno interno a pesar de producirse pérdidas de señal, que hacían imposible valorar el registro y saber si existían deceleraciones o pérdidas de foco, alegando en el escrito de apelación, que a pesar de que en la contestación de la demanda de AMA se opuso a la demanda, no contesto a esas concretas alegaciones, por lo que entiende que se infringen los artículos citados, y por lo tanto entiende la parte apelante que el introducir esas cuestiones en el acto del juicio por la parte demandada, se alteró el objeto del proceso.

Ahora bien no cabe entender, a pesar de los extenso de este motivo del recurso de apelación, que la sentencia de instancia vulnere ni el artículo 405 de la ley, ni tampoco el artículo 412 de la ley de enjuiciamiento civil, toda vez que del examen de la amplia y extensa demanda, así como de la contestación de las partes, y del contenido del acto de la audiencia previa, como del juicio, se deduce que la pretensión ejercitada en la demanda, lo era en base a imputar a los asegurados por las dos entidades aseguradoras demandadas, la existencia del incumplimiento de las normas y obligaciones que tenían ambos facultativos, durante la asistencia al parto de la madre de la menor, y por lo tanto si se produjo o no una infracción de la lex artis, como se alegó en la demanda, en la que se recogen numerosas causas, que según la parte actora implicaba ese incumplimiento de las obligaciones de los profesionales sanitarios, tanto desde que no estaba indicado el parto vaginal atendiendo a la situación en que se encontraba el feto, alegando también que no se habían adoptado durante el parto las medidas de control y monitorización que en atención al tipo de parto, habrían sido necesarias, que no se llevó a cabo un adecuado control por parte de la matrona, y por el hecho de que no se adoptaron las medidas adecuadas para proceder a realizar la extracción del feto por medio de cesárea, antes de que se tomara esa decisión, cuando a juicio de la parte apelante, y así se recoge en la sentencia debía hacerse adoptado esa decisión clínica al menos una hora antes de llevar a cabo la cesárea, por lo tanto el objeto del proceso, y así se deduce de los escritos de alegaciones de las partes, era si existió o no negligencia de ambos profesionales, por lo tanto el hecho de que la parte demandada o alguna de las demandadas no conteste a todas y cada una de las alegaciones que hizo la parte actora en su demanda, implique ni que no se pueda. ni deba examinar en el proceso, si existió negligencia o no de alguno o alguno de los profesionales que asistieron al parto, en base a las alegaciones de las parte actora, cuando dichas alegaciones de hechos fueron impugnados, tanto en su existencia, como en las consecuencias que la parte apelante extrae de ellos, y en segundo lugar que el objeto de la prueba, ya sea de los informes periciales, o del contenido del acto del juicio, fue el examen de la concreta actuación de alguno de los profesiones que intervinieron en el parto.

CUARTO .- Como viene señalado de forma reiterada la doctrina legal entre otras la STS de 13 de abril de 2016, con mención de la de 7 de mayo de 2014, de 3 de febrero de 2015, de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, la responsabilidad del profesional sanitario es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. La obligación es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención.

Siendo también reiterada la doctrina legal que viene a señalar que la responsabilidad del profesional sanitario es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la ley artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ).

En este mismo sentido la STS Nº 33/2015 de 18/02/2015, con cita de la STS de 10 de diciembre de 2010, ha venido a declarar que en una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena.

Implica por tanto un doble orden de cosas:

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006; 19 de octubre 2007; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010).

El criterio de imputación resulta del artículo 1902 CC y exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocado diagnóstico, así como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilísimo, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria".

Por su parte la STS 403/2013 de 18/06/2013 "En segundo lugar, es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 1 de junio de 2011 y de 18 de mayo de 2012), que, en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008; 20 noviembre 2009). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 ).

Pues bien, la sentencia no dice que corresponda probar a la actora la negligencia médica. Lo que dice la sentencia, previa cita de la jurisprudencia de esta Sala, incluida la relativa al daño desproporcionado, y consiguiente valoración de la prueba documental y pericial, es que " al ser un parto de riesgo en sí y agravado por haber pasado desde la primera cesárea con 15 meses y por su estimulación, aunque cabía su intento por vía vaginal dado que concurrían todas las condiciones obstétricas favorables ya descritas, ello requería una monitorización continua para la advertencia de que existía una bradicardia y una hipertonía uterina, la que no consta que hubiera, como se viene repitiendo, fuera del cartograma, por no haber aportado el facultativo el registro cadiotocográfico, siendo que tenía la facilidad probatoria y alegando un extravío no constatado y que no puede perjudicar a la contraparte ", añadiendo que la mera suposición del perito que medio la monitorización por existir siempre, " no advera que la hubiera y, si bien es claro que mediante el también dicho partograma se advirtieron tales bardicardia del feto y la hepertonía uterina, tras lo cual se practicó una cesárea de urgencia, y no se debate que antes la actora tuvo un fuerte dolor abdominal, lo que es indudable es que la ausencia de aquel registro impide determinar el momento exacto en que se produjo la rotura del útero que motivó la asfixia fetal y, con ello, la posibilidad de la detección precoz de ésta en aras de evitar el desgraciado y desproporcionado resultado de parálisis cerebral que aconteció", para terminar señalando que "si bien la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, como ocurre en el caso en el que, partiendo de la existencia de un resultado lesivo desproporcionado, siendo que éste, parálisis cerebral infantil, que sufrió la recién nacida tuvo su causa indiscutible en el rotura de útero, el demandado, por el principio de facilidad y proximidad probatoria, no ha probado aportando las circunstancias, aportando el registro cadiotocográfico, en que se produjo aquel resultado, en concreto que esta rotura se detectara en el mismo momento en que se produjo de modo que el mismo se hubiera podido haber evitado, lo que implica que incumplió su "lex artis ad hoc".

No hay por tanto la infracción alegada y lo que se denuncia realmente no es una falta de prueba, sino una indebida valoración de la misma en los extremos que le perjudica, tratando de desvirtuar el juicio de probabilidad sobre las circunstancias concurrentes del resultado dañoso producido que la sentencia establece, lo que no es posible pues no resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico, en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.6 de la LEC , sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo.

El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo, 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003).

Por otro lado, en orden a la doctrina legal sobre la teoría del daño desproporcionado, a que se alude en la sentencia de instancia, la STS 240/2016, de 12 de abril, declara "la doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi " de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008, y las que en ella se citan).

Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007; 30 de junio 2009; 28 de junio 2013)".

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre, en los términos siguientes: "El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005; 27 de diciembre 2011, rec. núm. 2069/2008, entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. núm. 870/2003)".

QUINTO .- En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, pues frente a la sentencia de instancia que entiende que no existe responsabilidad de la matrona asegurada en la entidad AMA, atendiendo a las funciones que les corresponden en la asistencia al parto a dichos profesionales, alega la parte apelante que de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que la citada matrona llevo a cabo tres actuaciones contrarias a la lex artis, y que por lo tanto debe responder de forma solidaria de los daños y perjuicios causados, al entender que la sentencia desestima la demanda contra dicha entidad, en base a declaración de los testigos Dr. Íñigo y la matrona Sra. Adoracion, que fueron las dos personas que asistieron al parto, pues frente a la sentencia de instancia que entiende que no existe responsabilidad de la matrona aseguradora en la entidad AMA, atendiendo a las funciones que les corresponden en la asistencia al parto , entiende la parte apelante que de las pruebas practicadas ha quedado que la citada matrona llevo a cabo tres actuaciones contrarias a la lex artis, y que por lo tanto debe responder también dicha entidad aseguradora de los daños y perjuicios causados.

Como se recoge en la sentencia de instancia y de acuerdo con el artículo 54 del Real Decreto 581/2017 de 9 de junio al regular el ejercicio de las actividades profesionales de enfermera especialista obstétrico-ginecológica (matrona), le corresponde entre otras funciones, atender el parto normal, cuando se trate de una presentación de vértice, incluyendo, si es necesario, la episiotomía y, en caso de urgencia, atender el parto en presentación de nalgas, así como reconocer en la madre o en el niño los signos indicadores de anomalías que precisen la intervención de un médico y, en su caso, asistir a éste; adoptar las medidas necesarias en ausencia del médico, en particular la extracción manual de la placenta, seguida, en su caso, del reconocimiento manual del útero.

No discutiéndose tampoco en el recurso de apelación, que en base al protocolo del propio hospital, en este tipo de partos en que el feto está en posición podálica, la función esencial, de la matrona es la vigilancia y el control de las constantes y grafica de monitorización, a fin de detectar eventuales alarmas y avisar en su caso el ginecólogo responsable, dado que también de acuerdo con el citado protocolo no le corresponde a la matrona adoptar otras medidas como ordenar una monitorización interna, o la obtención del PH fetal, o suspender el parto y proceder a extraer el feto por cesárea, sino que dichas decisiones le corresponde al ginecólogo que supervisa el parto, que al tratarse de un parto de cierta especialidad, debe estar supervisado por un ginecólogo senior, hecho probado y que se deduce del protocolo SEGO, como se alegó en primera instancia.

Del examen de la historia clínica, y de la propia sentencia de instancia, se deduce que a las 12,33 horas se produjo una pérdida de foco o señal, y se avisó así consta en la historia clínica, al ginecólogo, habiendo comparecido un ginecólogo el Dr. Mateo el cual, exploro a la gestante, tras comprobar las gráficas, y la duración de esa alteraciones, que tomo la decisión de que continuará el parto vaginal, y sin que en ningún momento se procediera a indicar el cambio de monitorización o en su caso que se llevara a cabo una prueba de pH, decisiones médicas que en todo momento correspondían al médico que supervisaba el parto, y no a la comadrona.

Tiene razón la parte actora y ahora apelante , que si existe cierta confusión en los hechos que se produjeron desde las 13,25 horas hasta que se llevó a cabo la extracción del feto, pues dadas las complicaciones que se produjeron desde ese momento hasta la extracción, que tuvo lugar a según los hechos probados a las 14, 44 horas, si existe cierta confusión, e incluso contradicciones en orden, a la relevancia de las caídas de frecuencia cardiaca, de la existencia de braquicardias, que según los hechos probados, que se recogen en la sentencia de instancia, fue apreciada por el ginecólogo que estaba presente, no adoptándose medidas para comprobar el bienestar del feto, e incluso que a las 13,35 horas se produjo una taquicardia mayor, siendo a partir de las 14,16 horas en que se pierde la señal en la gráfica que dificultaba valorar si se trataba de una deceleración, y como consecuencia de estas circunstancias, es el ginecólogo el que acuerda que se realice una ecografía, con cuyo resultado se decidió suspender el parto, y proceder a la cesárea de urgencia.

Partiendo de estos hechos no cabe entender que la sentencia de instancia haya incurrido en el error en la valoración de la prueba , que se denuncia en este motivo del recurso de apelación, en especial que la matrona que asistió al parto, no cumpliera con la obligaciones que le impone el artículo 54 del Real Decreto 581/2017 de 9 de junio, en cuanto la obligación reconocer en el la madre o el niño signos indicadores a las anomalías que precisen su intervención y asistir a este, pues si bien es cierto que en la demanda se aludía, y se reitera en el recurso de apelación, el incumplimiento de la matrona de esta obligación, en especial en no haber hecho un adecuado seguimiento de monitorización externa de la gráfica, y en su caso avisar al ginecólogo, lo cierto es que como recoge el perito Sr. Ramón, es evidente que existe un desfase entre algunos datos que se recogen en la historia clínica y en la realidad, en la medida que la matrona manifestó en su declaración que si aviso oportunamente al ginecólogo, manifestado este en su declaración, en los autos que efectivamente la matrona cumplió sus obligaciones, y que actuó correctamente en todo momento.

Tampoco se puede desconocer que la sentencia de instancia entiende que existió una mala praxis médica, no por el hecho de que no se avisara al ginecólogo, dada la inexactitud de la historia clínica, sino esencialmente por un cumulo de hechos, como es que al ser un parto en que el feto estaba posición podálica exigía que fuera objeto de estar supervisado por un ginecólogo senior, como era el Dr. Íñigo, que se hubieran adoptado otras medidas de comprobación del bienestar fetal, a bien a través de una monitorización interna, o , del PH, o que en base a las gráficas que se presentaban ya desde de las 12,33, desaceleración de la que no existe duda que se avisó al ginecólogo, que se hubieran adoptado otras medidas o bien las medidas complementarias para comprobar el bienestar fetal, o bien el acordar que se llevara a cabo una cesárea, decisiones que en todo momento estaban fuera del ámbito de decisión de la matrona, por corresponder a la esfera del especialista.

Es cierto que como se alega en el escrito de apelación, que la declaración de los testigos debe ser valorada conforme establece el artículo 376 de la ley de enjuiciamiento civil establece que los juzgados y tribunales la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta las circunstancias que en ellos concurran , el hecho de que tanto la matrona, como el médico que asistía el parto, hayan declarado como testigos, son circunstancias que deben tenerse en cuenta a los efectos de la valoración de sus manifestaciones, ahora bien ello no impide que se pueda valorar esas declaraciones, especialmente con el resto de las pruebas practicadas .

En el presente caso en el informe pericial emitido por el Dr. Sixto , Tomo V folios 1022 al 1045, especialmente en sus conclusiones, recogen como elementos esenciales de la mala praxis médica, la falta de información a la paciente, que como consecuencia de la deceleración a las 12,32 horas se debía haber procedido a conocer el estado de reserva fetal, por medio del Ph, e incluso también en relación a los episodios que tuvieron lugar a las 13,25 minutos y las 13,32 minutos se imponía llevar a cabo pruebas para confirmar el estado de bienestar fetal o en su defecto proceder a la extracción del bebe, decisiones todas ellas que no se encuentran en el ámbito de decisión de la matrona, en general, pero en especial en este tipo de partos, que debían estar supervisados por un ginecólogo senior, sin que dicho perito en ningún momento de su informe, ni de las aclaraciones a las preguntas que se le realizaron en el acto del juicio, entendiera que la causa de las complicaciones que se produjeran tuvieran su origen en un defecto o falta de comunicación de la matrona.

Por su parte el perito Sr Ramón a instancia de AMA, recoge de forma expresa que existe una diferencia entre el momento en que surgen los hechos, y en el momento en que se traslada a la historia clínica, también dicho perito de la secuencia de los hechos, pues como manifiesta dicho perito si bien se recoge y anota que la comadrona avisa al ginecólogo a las 15,09 del día 23 de marzo, dicho dato no es real, pues de los hechos probados se deduce que la extracción de feto tuvo lugar a las 14.44 horas, es decir antes que dicho aviso, por lo que dicho perito entiende que al menos a las 14,12 horas, ya se había producido el aviso al ginecólogo, que es el que adopta todas las decisiones al respecto, sin que dicho perito entienda que en ningún momento la citada profesional incurría en ningún incumpliendo de sus obligaciones.

De lo expuesto si bien existe cierta contradicción e incluso confusión, en cómo se desarrollaron los hechos desde la 13,25 horas, hasta el momento en que se produce a la cesárea 14.40 horas, lo cierto es que ningún perito, ni siquiera el perito de la parte actora atribuye responsabilidad en el resultado dañoso a la matrona, de lo que se deduce que la sentencia de instancia ha procedido a una correcta valoración de la prueba, en la medida que la falta de responsabilidad de matrona no se basa solo en sus manifestaciones en el acto del juicio, y del Dr. Íñigo, que pueden entenderse influidas por su participación en los hechos, sino también y de forma especial en base al contenido de los informes periciales, de los que no se deduce que se atribuya ningún tipo de responsabilidad a la matrona, sin perjuicio de la confusión, cuando no de desfase que existe entre cómo ocurrieron los hechos, y como se trasladaron a la historia clínica, por los motivos que ya se recogen en esta resolución judicial .

SEXTO .- En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega la infracción del artículo 1106 del C. civil, en relación con el artículo 1902 del C. civil, al entender la parte actora y apelante que en base al principio de indemnidad de la víctima, no procedería en ningún caso la reducción del importe de alguna de las partidas, tal como hace la sentencia de instancia , en relación a tres partidas, prótesis y artesas, ayudas técnicas y adecuación de la vivienda, lo que implica a juicio de la parte apelante que se ha producido una reducción indebida del importe de la indemnización en 369.200,5 €.

Antes de entrar a examinar este motivo del recurso de apelación es irrelevante que el importe la indemnización a que tendría derecho la ahora apelante sea de 3.556.240, 65 €, en que se valora en la sentencia de instancia el importe de la indemnización correspondiente por aplicación del baremo de la ley 35/2015, o en la cantidad que correspondería según la parte apelante de 3.925.441,15 €, en la medida que al ser el límite de la cobertura de la póliza suscrita por Seguros Bilbao de 1.700.000 €, y con una franquicia de 18,000 €, el importe máximo de que puede responder dicha entidad aseguradora, contra la que se dirige la demanda, y se le condena en la sentencia de instancia es la de 1.682.000 €, por lo que es irrelevante que bien con arreglo del baremo de la ley 35/2015 , o al margen de dicho baremo la indemnización deba ser mayor.

En todo caso sobre esta cuestión es doctrina legal, como se recoge en la sentencia apelada y se alega en el escrito de apelación , por todas la STS de 7 de mayo de 2009 , que reproduce la de 14 de noviembre de 2012 : "El efecto expansivo del Baremo previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido con reiteración por esta Sala con criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código, Civil ( SSTS 10 de febrero ; 13 de junio , 27 de noviembre de 2006 ; 2 de julio 2008 )".

El baremo no solo no menoscaba el principio de indemnidad de las víctimas, sino que la mayoría de las veces son ellas las que acuden a este sistema de valoración para identificar y cuantificar el daño entendiendo que, en esa siempre difícil traducción a términos económicos del sufrimiento causado, no solo constituye el instrumento más adecuado para procurar una satisfacción pecuniaria de las víctimas, sino que viene a procurar al sistema de unos criterios técnicos de valoración, dotándole de una seguridad y garantía para las partes mayor que la que deriva del simple arbitrio judicial.

Ahora bien, esta regla tiene dos limitaciones. Una, que el Tribunal no puede alterar los términos en que el debate fue planteado, y deberá resolver en atención a las circunstancias concurrentes, determinando la indemnización que corresponda con arreglo a dicho sistema, y otra que aun siendo posible revisar en casación la aplicación de la regla conforme a la cual debe establecerse, en los casos en que se haya inaplicado, se haya aplicado indebidamente o se haya aplicado de forma incorrecta, en ningún caso, en cambio, podrá ser objeto de examen en casación la ponderación y subsiguiente determinación del porcentaje de la cuantía indemnizatoria fijada por la norma para cada concepto que el tribunal de instancia haya efectuado en atención al concreto perjuicio que consideró acreditado ( SSTS 6 de noviembre 2008 ; 22 de junio 2009 ; 29 de mayo de 2012 )".

Debiendo entenderse que en este punto la sentencia de instancia, aplica correctamente el baremo de la ley 35/2015, adecuándolo a las circunstancias concurrentes, y de acuerdo con esta doctrina legal.

Por otro lado, no proceder entrar a examinar el ultimo motivo del recurso de apelación en la medida que al no haberse estimado la demanda contra la entidad aseguradora AMA, no procede valorar si son aplicables o no los intereses del artículo 20 de la ley de contrato de seguro.

SEPTIMO .- Si bien se desestima el recurso de apelación, en base al artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente caso, especialmente las serias dudas de hechos en relación a las circunstancias que concurrieron durante la asistencia sanitaria, al igual que se hace y aprecia en la sentencia de instancia, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,