Sentencia Civil 115/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 541/2022 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO.- La representación de D. Enrique formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad EneaHosting S.L reclamando a la misma determinada cantidad, en su calidad de constructora, por determinados vicios o defectos en las obras cuya ejecución le había encomendado en la vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION000 de Villaviciosa de Odón, al haber incumplido con las obligaciones que como tal constructora tenía, no habiendo concluido las obras convenidas ejecutando defectuosamente otras, además de no haber terminados las obras en el plazo pactado al efecto.

EneaHosting S.L se opuso a las pretensiones frente a ella deducidas, negando que el retraso en la ejecución de las obras fuera imputable a ella, refiriéndose a las modificaciones y cambios sobre las obras inicialmente previstas, criticando el informe pericial por la parte actora acompañado con su demanda en relación con los defectos que se decía existían en las obras realizadas, formulando a su vez demanda reconvencional contra el Sr Enrique reclamándole determinada cantidad por las obras ejecutadas y pendientes de abono.

Finalmente el Juzgador de instancia dictó sentencia en la que vino a estimar parcialmente la demanda principal, desestimando las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de la entidad EneaHosting S.L, y ello por considerar que el Juzgador había incurrido en error en cuanto a la valoración de la prueba habiendo infringido la jurisprudencia en cuanto a la doctrina sobre el mutuo disenso como causa de extinción del contrato y la doctrina de los actos propios, con infracción de lo dispuesto en los arts. 1281 y 1282 del Código Civil, y ello al entender que pese al acuerdo a que habían llegado las partes en litigio de poner fin a la relación entre ellos habida, sin embargo le estaría reservada al actor en el procedimiento la acción para la subsanación de defectos y corrección de acabados prevista en el art 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, incurriendo la resolución recurrida en incongruencia extrapetita en tanto que la parte actora en la litis no había ejercitado acción alguna en base a lo previsto en el art 17 de la LOE, sino en base a lo dispuesto en el art 1591 del Código Civil que, pese a lo indicado en la sentencia dictada, no entendía que debiera considerarse derogado tácitamente, incurriendo la resolución dictada en la incongruencia referida desde el momento en que fundamentaba su decisión en una causa de pedir no deducida en la demanda, resultando que, en cualquier caso, los defectos alegados en la demanda no estarían incluidos en el concepto de ruina decenal contemplado en el art 1591 del Código Civil, habiendo incurrido el Juzgador de instancia en error en cuanto a la valoración de la prueba a la hora de determinar la cantidad que ella debería abonar por los defectos que refería en la sentencia, considerando que al desestimar las pretensiones por ella deducida en su demanda reconvencional había infringido lo dispuesto en los arts. 1254, 1544 y 1599 del Código Civil, en tanto que concluida la obra nace la obligación de pago de los trabajos ejecutados, refiriéndose a la mala fe de la parte actora en la litis.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación mantenidos contra la sentencia dictada en instancia, debemos señalar que es un hecho no discutido que D. Enrique y la entidad EneaHosting S.L acordaron que esta última entidad realizara una serie de obras de reforma de la vivienda propiedad del primero, sita en la DIRECCION000 de la localidad de Villaviciosa de Odón, conforme a un presupuesto que figura unido a los folios 26 y siguientes de las actuaciones.

Consta en autos que, sin haber llegado a concluirse o terminarse las referidas obras, y existiendo problemas en la ejecución de determinadas obras realizadas, el Sr Enrique remitió un correo electrónico al Sr Teofilo, de la entidad demandada, el día 12 de Diciembre de 2019, a las 11:16 horas, que figura al folio 169 de las actuaciones, en el que tras relatar o referir una serie de problemas en relación con las obras, como por ejemplo los problemas de fugas y olor en los baños, azulejos agrietados en suelo y paredes, problemas en la fachada, techo con goteras, etc... manifestó su voluntad de poner fin a la relación contractual entre las partes en litigio habida, señalando que su intención era que cualquier "dinero que aún estuviera pendiente según las discusiones anteriores que tuvimos ahora será redirigido para resolver los problemas de calidad restantes y el trabajo pendiente", habiendo respondido el Sr Teofilo, actuando en representación de la entidad EneaHosting S.L, a este correo mediante email remitido el día 13 de Diciembre de 2019, a las 11:09 horas (folios 169 y 170), manifestando que aceptaba poner fin a la relación contractual existente, y que no se le abonara lo que se le adeudaba, dando por cerrado el tema entre ellos.

De la prueba pericial practicada y unida a los autos, concretamente del informe elaborado por el perito Sr Jose María, unido a los folios 56 y siguientes, consta acreditada la existencia de una serie de defectos en las obras ejecutadas en la vivienda propiedad del Sr Enrique, en cuya determinación y alcance en su caso posteriormente entraremos, defectos de ejecución reconocidos algunos de ellos en el informe pericial efectuado por el Sr Carlos Miguel, unido a los folios 177 y siguientes, que califica aquéllos como no importantes.

TERCERO.- Pues bien, partiendo de los datos referidos, y a la vista de los motivos de impugnación mantenidos contra la sentencia dictada en instancia, debemos comenzar por indicar que conforme se ha venido manteniendo por nuestro Tribunal Supremo, pudiendo citar al efecto la sentencia de fecha 13 de Enero de 2021 (recurso de casación 3132/2017), " En el mutuo disenso se persigue dejar sin efecto el contrato, pero el mutuo disenso no implica una atribución de culpa o dolo a una de las partes, sino la voluntad concurrente de ambas de no cumplir lo pactado, dejándolo sin efecto. Para que exista mutuo disenso debe existir una voluntad común, que cumpla con los requisitos del consentimiento para la formación del contrato: consentimiento sobre el objeto y la causa ( sentencia 169/2016, de 17 de marzo ), se trata de un nuevo negocio jurídico dirigido a dejar sin efecto una relación obligacional preexistente ( sentencia 39/2015, de 16 de febrero ); "el mutuo disenso, como negocio jurídico, requiere de su propia y autónoma existencia, con sus presupuestos de validez y eficacia, de forma que precisa su plasmación expresa o su constatación inequívoca a través de la doctrina de los actos propios llevado a cabo por las partes" ( sentencia 639/2012, de 7 de noviembre ). Sobre actos propios inequívocos, en relación con el mutuo disenso la sentencia 78/2013, de 26 de febrero ."

En esta misma sentencia se indica que " Esta sala debe declarar que la extinción de las obligaciones desde la plasmación del mutuo disenso, conlleva que a partir de ese momento las partes nada se adeudan con respecto a las posibles prestaciones de futuro no pactadas, pero ello no es óbice para que deban afrontar los pagos por prestaciones efectuadas antes del mutuo disenso ( sentencia 1170/2001, de 14 de diciembre ) ... Como ya anticipamos la extinción de las obligaciones desde la plasmación del mutuo disenso, conlleva que a partir de ese momento las partes nada se adeudan con respecto a las posibles prestaciones de futuro no pactadas, pero ello no es óbice para que deban afrontar los pagos por prestaciones efectuadas antes del mutuo disenso ( sentencia 1170/2001, de 14 de diciembre ).

En la sentencia 169/2016, de 17 de marzo , se declaró:

"Al contrario, si la sentencia recurrida considera probado que lo sucedido es que las partes pusieron de manifiesto diferencias insalvables en la prosecución y ejecución del contrato, como consecuencia de lo cual "quebró el deber de colaboración pactado para llevar a buen fin el contrato", no hay infracción legal o jurisprudencial alguna en la apreciación del mutuo disenso como causa de resolución contractual. Y ello, porque esta Sala tiene admitido que, pese a no haber incumplimiento, pueda darse lugar a la resolución del contrato a instancia de una parte por aquietamiento o conformidad de la otra, bien procesalmente -mediante el allanamiento- o bien extraprocesalmente -mediante la prestación de conformidad con la extinción del vínculo contractual-, lo que determinaría, no la aplicación del art. 1.124 CC , sino la concurrencia de un mutuo disenso, o ruptura contractual por retractación bilateral por contrarius consensus ( sentencia núm. 894/2000, de 6 de octubre )...

"... en todo caso, una vez que la sentencia apreció el mutuo disenso, ningún pronunciamiento tenía que hacer sobre unos daños y perjuicios cuyo origen estaría en un descartado incumplimiento de una de las partes".

Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial referida, y los hechos que hemos señalado como acreditados en el fundamento jurídico anterior, concretamente los emails cruzados entre las partes en litigio con fecha 12 y 13 de Diciembre de 2019, no cabe duda que los hoy litigantes llegaron al acuerdo, mediante un nuevo negocio jurídico, de dejar sin efecto la relación contractual entre ellos habida, discutiéndose realmente en el procedimiento que nos ocupa los efectos y alcance de tal acuerdo, en tanto que mientras que la parte actora reclama los defectos en la obra ejecutada en base al contrato por ella convenido con la entidad demandada, ésta reclama en su demanda reconvencional el precio por la obra ejecutada no satisfecho o pendiente de abono.

Pues bien, este Tribunal considera que de la prueba practicada no cabe sino concluir que el acuerdo a que las partes en litigio llegaron, además de poner fin a la relación contractual entre ellos habida por mutuo disenso, alcanzó también a los posibles defectos de ejecución de los trabajos ya ciertamente realizados, siendo que por ello la entidad EneaHosting S.L aceptó que el Sr Enrique no le abonara la parte de precio pendiente por los trabajos que ciertamente la misma había ejecutado, habiendo manifestado este último a aquélla que el precio pendiente de abonos e destinaría a resolver "los problemas de calidades", como se indica en el correo de fecha 12 de Diciembre de 2019 a que ya anteriormente nos hemos referido, liquidando de esta forma los efectos económicos de la relación contractual que por mutuo acuerdo dieron por terminada.

Lo expuesto sin más nos llevaría a tener que desestimar en todo caso las pretensiones deducidas tanto por la parte actora en su demanda, al reclamar el precio por defectos en las obras ciertamente ejecutadas por la entidad EneaHousting S.L, como de esta última entidad al reclamar el precio pendiente y no satisfecho por aquéllas, en tanto que, como ya hemos indicado, el acuerdo a que ambas partes llegaron no fue solo el de poner fin a la relación contractual entre ellos habida, sino el de liquidar aquélla en cuanto al precio pendiente de satisfacer por las obras ejecutadas y defectos observados en las mismas, asumiendo la entidad contratista no recibir el precio por las obras realizadas pendiente de abono, y el Sr Enrique que las cantidades por él adeudadas por las obras ejecutadas se destinarían a subsanar los defectos en las mismas habidos.

CUARTO.- Llegados a este punto podríamos plantearnos si ejercitándose en el concreto supuesto por la parte actora en la litis, apelada en esta alzada, una acción de reclamación en base al incumplimiento contractual de la entidad EneaHosting S.L con sus obligaciones, bastando al efecto con observar lo indicado por la misma en los fundamentos jurídico-materiales de su demanda, en los que expresamente considera, pese a que la parte apelante señala en su escrito formalizando recurso de apelación que aquélla no había realizado referencia alguna a las concretas previsiones contenidas en el art 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, que las previsiones de dicho precepto no eran aplicables a las obras objeto de discusión teniendo en cuenta los propios términos del art 2 de la misma (Párrafo 35), si es acertada la resolución dictada en instancia, que expresamente refiere que la parte actora en la litis carece de las acciones que derivan del contrato por ella concertado con EneaHousting S.L, al haber quedado él mismo extinguido por mutuo disenso, al considerar el Juzgador de instancia aplicable al supuesto que nos ocupa las previsiones contenidas en el art 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, manteniendo en este punto la parte actora, ahora apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada, en contra de lo por ella indicado en su propio escrito de demanda, la procedencia de aplicar las previsiones del precepto citado en tanto que él mismo recoge una responsabilidad "ex lege".

En primer lugar debemos indicar, y ello a la vista de las alegaciones efectuadas por la parte apelada y actora en la demanda, que en nuestro derecho, en el ámbito de proceso civil, rige el principio dispositivo, conforme a lo dispuesto en el art 216 de la LECv, que permite a las partes ser dueñas del proceso en el sentido de elegir las acciones que las mismas desean ejercitar, salvo cuando la ley disponga otra cosa en determinados supuestos especiales, teniendo en este punto especial interés sin duda los planteamientos de la litis recogidos en la demanda por aquélla presentada, sin que quepa la alteración de los mismos a lo largo del proceso.

Por otra parte, y a la vista de las alegaciones efectuadas por la parte apelante en su escrito formalizando su recurso de apelación, conviene que recordemos que como refiere nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 3 de Mayo de 2023 (recurso de casación 2116/2019), " En la interpretación y aplicación del art. 218 de la LEC hemos declarado que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 580/2016, de 30 de julio ; 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre ; 751/2021, de 2 de noviembre , 141/2022, de 22 de febrero y 341/2022, de 3 de mayo , entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo ; 364/2022, de 4 de mayo ; 509/2022, de 28 de junio y 217/2021, de 13 de febrero , entre otras muchas)."

Pues bien, teniendo en cuenta la acción en la litis deducida, y al margen de que conforme a los propios términos de la Ley de Ordenación de la Edificación, tengamos más que serias dudas de que dado el alcance de la reforma a realizar en la vivienda unifamiliar del Sr Enrique fueran aplicables las previsiones contenidas en el art 17 de la misma, y ello vistas las previsiones del art 2 de la misma, - en el que se dispone que "1. Esta Ley es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes grupos:

a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural.

b) Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones (referido a la ingeniería de las telecomunicaciones); del transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la ingeniería de saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación.

c) Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente relacionados en los grupos anteriores.

2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras:

a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.

3. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio."-, en todo caso esta Sala considera que la sentencia dictada incurre en incongruencia extra petita.

En efecto, el Juzgador de instancia al entrar a analizar si en el supuesto litigioso concurrían los presupuestos para el éxito de la acción de responsabilidad de los distintos intervinientes en la construcción a que se refiere el art 17 de la LOE incurrió en incongruencia extra petita, en tanto que vino a alterar los propios términos del debate procesal planteados en la demanda iniciadora de la litis, que nunca amparó sus pretensiones en el precepto referido, que expresamente excluyó de aplicación a las cuestiones por ella planteadas, de forma que esta modificación de los términos de la litis viene a situar en indefensión a la contraparte, quien lógicamente no articulo la defensa de sus intereses en base a dicha norma, encontrándose la indefensión en todo caso proscrita por el art 24 de nuestra Constitución.

QUINTO.- En base a las consideraciones hasta el momento expuestas, y de lo especialmente indicado en el tercero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, este Tribunal considera, sin necesidad de realizar cualquier otro tipo de consideraciones, que no procede sino estimar parcialmente el recurso de apelación que nos ocupa, en el sentido de desestimar las pretensiones deducidas por la representación de D. Enrique en el suplico de su demanda, manteniendo el pronunciamiento desestimatorio de aquéllas recogidas en el suplico de la demanda reconvencional deducida por la representación de EneaHousting S.L.

SEXTO.- Las costas procesales devengadas en primera instancia con causa en la demanda formulada por D. Enrique serán de cuenta del mismo, conforme a lo establecido en el art 394 de la LECv, manteniendo el pronunciamiento en materia de costas efectuado en la sentencia dictada en cuanto a las devengadas con causa en la demanda reconvencional deducida.

SEPTIMO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LECv.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación