Sentencia Civil 184/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 841/2023 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

La demanda presentada por don Francisco contra Banco Cetelem, S.A., planteaba acción de tutela del derecho al honor, solicitando la declaración de que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante por incluir y mantener sus datos en el fichero de morosos Asnef, requiriendo a Banco Cetelem, S.A., para que proceda a cancelar la indebida inscripción de la deuda.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda, absolviendo a Banco Cetelem, S.A., de las pretensiones contra ella formuladas.

SEGUNDO.- Motivos de recurso.

Interpone recurso de apelación don Francisco, alegando en primer lugar que no se ha acreditado el importe de la deuda que se inscribió en el fichero de solvencia patrimonial, pues el documento aportado sobre movimientos de cuenta presenta un saldo positivo a Diciembre de 2019, de 1890'12 €, pese a que la deuda había sido inscrita cinco meses antes.

Denuncia infracción del art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, por no haberse identificado los ficheros de morosos con los que trabaja la demandada.

Asimismo, denuncia infracción del mismo art. 20 destacando que dicho precepto no cuestiona la necesidad de practicar previo requerimiento de pago, sino a la necesidad de advertencia de inclusión de datos personales en ficheros de solvencia patrimonial. Por lo que no cabe prescindir del previo requerimiento de pago. Se invoca en tal sentido el art. 38.1 del Real Decreto 1720 de 2007 por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre.

Se invoca doctrina jurisprudencial en justificación de la necesidad de previo requerimiento de pago como requisito inexcusable para anotación de datos en ficheros de morosos.

Pese a lo expuesto, en el supuesto enjuiciado no está probado que se practicara el referido requerimiento de pago, pues únicamente se aportan cuatro cartas supuestamente enviadas y desconocidas para el actor. El certificado de Servinform relativo a dichas cartas no tiene valor probatorio. El albarán adjunto no certifica que el demandante recibiera la notificación. Sólo quedaría acreditado el depósito de miles de cartas en el servicio de correos. Pero, además de ello, la dirección postal es errónea, pues se remite a la DIRECCION000, y no a la DIRECCION001. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el envío masivo de notificaciones sólo acredita la remisión, pero no la recepción por el destinatario.

TERCERO.- Resolución.

De lo actuado ha quedado plenamente justificada la existencia de una deuda no saldada a cargo de don Francisco, con causa en contrato de tarjeta de crédito revolvente con sistema flexipago concertado con Banco Cetelem, S.A., el 18 de Marzo de 2016, en cuya ejecución se emitieron recibos no atendidos ni a su vencimiento, ni con posterioridad. La parte demandante, única facultada para justificar el completo pago de la deuda, por tratarse de un hecho negativo de imposible prueba para la adversa, no ha justificado la debida atención de los recibos girados. Sin perjuicio de ello, sí argumenta don Francisco no adeudar en su totalidad la cuantía que fue objeto de anotación en el fichero de solvencia patrimonial, ni en concreto el importe total que reclama la entidad financiera de 1890'12 €.

La alegación del recurso sobre indeterminación, o incorrección, de la cuantía de la deuda anotada en el fichero, no es determinante a efectos de apreciar una posible intromisión en el derecho al honor, la cual no se produce por el solo hecho de que el importe líquido de la deuda objeto de inclusión en el fichero no se corresponda con el importe efectivamente adeudado. Lo único relevante es que subsista una deuda vencida y exigible. Declara al respecto el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia 945/2022, de 20 de Diciembre, lo siguiente:

"3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso."

Asimismo el apelante alega infracción del art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, por no haberse identificado los ficheros de morosos con los que trabaja la demandada. La invocación de la norma no es correcta, pues la Ley Orgánica 3/2018 no se encontraba vigente en el momento de practicarse la anotación en el fichero de solvencia de los datos del ahora demandante, lo que se produjo en el año 2016. Sin perjuicio de ello, cabe añadir que la mera omisión de esa individualización o identificación de ficheros no es factor relevante en la tipificación de las intromisiones en el derecho al honor, y así lo declara la propia Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 945/2022 de 20 de Diciembre, a cuyo tenor "Asimismo, que en aquel momento no se informara al afectado de los sistemas de información crediticia en los que participaba la demandada no supone que se haya vulnerado el derecho al honor del demandante puesto que no es un hecho que coadyuve a la producción de un daño ilegítimo en ese bien jurídico, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración para fijar la cuantía de la indemnización si tal circunstancia agravara las consecuencias de una intromisión ilegítima en el derecho al honor efectivamente producida, por haber dificultado el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación o cancelación."

Se aceptan en su integridad las alegaciones del recurso sobre la inexcusabilidad de practicarse, con carácter previo a la inscripción de datos en el fichero de solvencia patrimonial, tanto el requerimiento de pago al deudor, como la expresa advertencia de la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial, en los términos resultantes del Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter personal.

Pero ambos requisitos previos han sido observados por la ahora demandada. De un lado, porque ya en el contrato se informaba al deudor de la posible inclusión de datos en aquellos ficheros, bajo la cláusula " Consecuencias del impago de alguna mensualidad a su vencimiento", indicando que " En caso de no atender los pagos, los datos podrán ser comunicados por Cetelem a ficheros comunes de solvencia patrimonial y de crédito".

De otro lado, por haberse justificado cumplidamente que, antes de practicar el registro de datos personales, se dirigió comunicación escrita al deudor con requerimiento de pago y nueva advertencia de inclusión de sus datos en ficheros de solvencia. Comunicación que, además, fue dirigida al único domicilio que consta facilitado a la entidad financiera por don Francisco, el sito en DIRECCION002, de Madrid. El envío y recepción efectiva de dicha comunicación, cuyo contenido obra al documento 4 de la contestación, se declaran probados mediante documento elaborado por Servinform, S.A., expresivo de haber recibido un conjunto de comunicaciones para procesar su envío en los servicios de correos, incluida la correspondiente al ahora demandante identificada con número de albarán, que fueron puestas en servicio de envíos postales, según albarán de entrega expedido por Correos, obrante al documento 6, sin que conste que dicha carta resultara devuelta en virtud del contenido de informe elaborado por Equifax Ibérica, S.L., presentado como documento 7, también de la contestación.

Los documentos expresados hacen prueba bastante de la correcta práctica del requerimiento de pago y adjunta advertencia de inclusión de datos en ficheros de solvencia. La Sentencia del Tribunal Supremo 960/22, de 21 Diciembre, que se pronuncia en los siguientes términos:

" [el] requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.

(...)

De lo que se sigue, por lo que ahora interesa (lo que se refiere a la efectividad del requerimiento previo de pago), que solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz, atendida su finalidad, por el simple hecho de su emisión.

Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

(...)

Lo primero, puesto que la Audiencia Provincial declaró que el requerimiento previo de pago podía considerarse suficientemente acreditado: (i) porque la recurrida había enviado dos emails, el 8 de febrero y el 8 de marzo de 2019, a la dirección de correo electrónico que había facilitado la recurrente para la concertación y aprobación del préstamo del que traía causa la deuda en la que se fundamentaba la inclusión, en los que se le reclamaba el pago y se le informaba de que, caso de no realizarlo, sus datos podrían ser incluidos en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias; (ii) y porque no había ninguna constancia de que dicha dirección de correo ya no perteneciera a la recurrente o de que hubiera sido cancelada con anterioridad al envío de los emails o de que no hiciera uso de ella."

Más específicamente, la Sentencia del Tribunal Supremo 959/22, de 21 de Diciembre, atribuye eficacia probatoria a los requerimientos escritos de pago y advertencia de inclusión de datos en ficheros, que se cursan mediante correo ordinario integrado en una remesa masiva de envíos, confiada a un tercero que gestiona un proceso postal integral conforme a lo dispuesto en el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de Diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Declara dicha resolución que:

" En el presente caso, la Audiencia Provincial ha considerado probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos (folios 58-64 y 81- 103), que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos y al no constarle circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, considerando pertinente la cita por el Juzgado de 1.ª Instancia de la sentencia de esta sala 13/2013, de 29 de enero (que desestima el recurso interpuesto contra una sentencia que confirma la desestimación de la demanda, aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó), que los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente.

Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).

En consecuencia, la aplicación por la Audiencia Provincial de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera nuestra doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo y, consecuentemente, desestimar el recurso de casación."

CUARTO.- Costas

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY