Sentencia Civil 222/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 605/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de MOSTOLES se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 1503/2020 instado por la representación procesal de Dª Belinda y D. Balbino frente a BANCO DE SANTANDER S.A ejercitando acciones de anulabilidad y responsabilidad solicitando;

A. RESPECTO A LAS ACCIONES ADQUIRIDAS EN EL MERCADO PRIMARIO EN LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL DE 2012, listadas en el documento núm. 1 de esta demanda:

A.1. (Acción principal de anulabilidad).A título principal:

1. SE ANULEN por vicio en el consentimiento producido por error, las suscripciones de acciones de "Banco Popular Español, S.A." realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2012, por importe de SIETEMIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON ONCE CÉNTIMOS-7.983,11 €-,s.e.u.o., y, en su virtud,

2. SE DECLARE la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la Sentencia y, por tanto,

3. SE CONDENE a "Banco Santander, S.A." a abonar a la parte demandante el importe total invertido en el mercado primario -7.983,11 €, más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de pago hasta que se dicte Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante, en su caso, los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

A.2. (Acción subsidiaria de responsabilidad).De forma subsidiaria, solo en el caso de que se desestime la petición anterior:

1. SE DECLARE la responsabilidad de "Banco Santander, S.A." por incumplimiento del deber de información y, en su virtud,

2. SE CONDENE a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en el mercado primario -7.983,11 €, , deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedo reducidas las acciones.

3. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada o, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la presente demanda, y hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

B. RESPECTO A LAS ACCIONES ADQUIRIDAS ANTES DEL 28 DE FEBRERO DE 2012 -y mantenidas después de esa fecha-y RESPECTO A LAS ACCIONES ADQUIRIDAS EN EL MERCADO SECUNDARIO desde el 28 de febrero de 2012, hasta la resolución de Banco Popular Español, S.A. el día 7de junio de 2017-todas ellas listadas en el documento núm. 1de esta demanda:

1. SE DECLARE la responsabilidad de "Banco Santander, S.A." por incumplimiento del deber de información y, en su virtud,

2. SE CONDENE a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe correspondiente al salto neto acciones de "Banco Popular Español, S.A." a 27 de febrero de 2012, multiplicado por el valor de las mismas en dicha fecha -8.490,30 €, -, más el importe total invertido en acciones de "Banco Popular Español, S.A." en el mercado secundario después del 28 de febrero de 2012 -30.052,71€, s, es decir, TREINTA Y OCHOMILQUINIENTOS CUARENTA Y TRESEUROSCON UN CÉNTIMO-38.543,01 €-, .,deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones.

3.La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada o, subsidiariamente, desde la presentación de la presente demanda, y hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

C. En todos los casos, desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC.

D. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada

Frente a dicha demanda la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A se opuso a la demanda alegando la prejudicialidad penal, prejudicialidad civil y respecto del fondo alego que la entidad bancaria nunca ofreció una falsa información de sus estados financieros o económicos y que la causa de su resolución fue la falta de liquidez ante la retirada masiva de depósitos por los clientes.

Que las compras y movimientos realizados por los actores fueron las siguientes:

i) Con anterioridad a la ampliación de capital de 2012, la parte demandante realiza las siguientes compras:-El 27 de febrero de 2012 adquirió 2.730 acciones por importe de 8.490,30 euros.-El 27 de marzo de 2012 adquirió 350 acciones por importe de 997,50 euros.-El 25 de junio de 2012 adquirió 2.577 acciones por importe de 4.824,77 euros.-El 17 de octubre de 2012 adquirió 14.761 acciones por importe de 20.032,24 euros.

Igualmente, la parte demandante realiza las siguientes ventas:-El 26 de marzo de 2012 vendió 35 derechos por importe de 1,30 euros. -El 14 de noviembre de 2012 vendió 13.965 derechos por importe 6.940,61 euros.

(ii) En la ampliación de capital de 2012, la parte demandante adquirió 19.908 acciones por importe de 7.983,11 euros.

(iii) Entre las ampliaciones de capital de los años 2012 y 2016, la parte demandante, el 5 de abril de 2016, adquirió 600 acciones por importe de 1.288,20 euros.

A la par, lleva a cabo las siguientes ventas:-El 14 de junio de 2013 vendió 4 acciones por importe de 2,30 euros.-El 15 de julio de 2014 vendió 91 derechos por importe de 0,91 euros.-El 10 de octubre de 2014 vendió 250 derechos por importe de 2,75 euros.-El 23 de enero de 2015 vendió 111 derechos por importe de 1,89 euros. -El 29 de abril de 2015 vendió 16 derechos por importe de 0,26 euros. -El 24 de septiembre de 2015 vendió 55 derechos por importe de 0,94 euros.-El 19 de enero de 2016 vendió 58 derechos por importe de 0,81 euros. -El 9 de marzo de 2016 vendió 103 derechos por importe de 2,16 euros. -El 9 de junio de 2016 vendió 9.236 derechos por importe de 1.250,51 euros.

(iv)Con posterioridad a la ampliación de capital de 2016, la parte demandante adquirió, el 13 de diciembre de 2016, 3.000 acciones por importe de 2.910,00 euros.

Solicitando que: i) Se acuerde la suspensión del presente procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (asunto C-410/20); subsidiariamente(ii)Suspenda el curso de las actuaciones por prejudicialidad penal, subsidiariamente(iii)decrete el archivo de las actuaciones por falta de legitimación pasiva de mi mandante; y (iv)subsidiariamente, desestime íntegramente la demanda y absuelva a mi representada de todos los pedimentos y pretensiones de la misma, con expresa imposición de las costas a la parte actora .

La sentencia estimó parcialmente la demanda acordando:

1. SE ANULA por vicio en el consentimiento producido por error, las suscripciones de acciones de "Banco Popular Español, S.A." realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2012, por importe de SIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON ONCE CÉNTIMOS -7.983,11 €-, y, en su virtud

2. SE DECLARA la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la Sentencia y, por tanto

3. SE CONDENA a "Banco Santander, S.A." a abonar a la parte demandante el importe total invertido en dicha ampliación de capital SIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON ONCE CÉNTIMOS -7.983,11 €-, más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de pago hasta que se dicte Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante, en su caso, los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte Sentencia

4. SE DECLARA la responsabilidad de "Banco Santander, S.A." por incumplimiento del deber de información y, en su virtud,

5. SE CONDENA a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en la adquisición de acciones y derechos en el mercado secundario CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS -4.198,20euros-deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones.

6. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada (6 de junio de 2.018) y hasta la fecha de la Sentencia.

7. En todos los casos, desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC.8. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Frente a dicha resolución la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A interpone recurso de apelación alegando:

--Cuestión incidental: peticiones de decisión prejudicial planteadas por la Audiencia Provincial de A Coruña al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español (en el que se incardinan las acciones ejercitadas por la parte Apelada) con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito. Suspensión de este procedimiento hasta que se resuelva esa cuestión prejudicial.

--Errónea valoración de la prueba. Ni las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contenían irregularidades. El Banco sí reflejó la imagen fiel de su patrimonio en las Cuentas Anuales de los últimos años y sí cumplió con los deberes de información que le eran exigibles.

--Error en la valoración de la prueba: ausencia de error en el consentimiento prestado en la ampliación de capital de 2012.

--Error en la valoración de la prueba, puesto que no concurrirían los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto e informes financieros semestrales y anuales.

Solicitando; Suspender el presente procedimientos hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (asunto-410/20); subsidiariamente, ii)Dictar sentencia por la que estime íntegramente el recurso interpuesto por esta parte, revoque la resolución de instancia(salvo lo relativo a la desestimación de las pretensiones de la parte actora en relación con las acciones adquiridas antes de la ampliación de capital de 2012), y se desestime, en su integridad, la demanda en su día interpuesta por la representación procesal de Belinda Y Balbino contra mi representada, todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora (hoy apelada), así como las de esta alzada que se devenguen en caso de oponerse.

La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso.

SEGUNDO.-Delimitación del objeto del recurso y cuestiones previas. Durante la tramitación del recurso de apelación por este tribunal se acordó la suspensión del procedimiento hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña. La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20, resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Conforme a esa resolución, del artículo 34 de la citada Directiva se deriva que deben ser los accionistas, seguidos por los acreedores, quienes asuman las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, de forma que dicha Directiva excluye el ejercicio de acciones de responsabilidad o nulidad, e impide a quienes hayan adquirido acciones el ejercicio de cualquier tipo de acción de responsabilidad o nulidad contra esa entidad o contra la que pudiera sucederla.

El Tribunal Supremo, a la vista de la resolución dictada por el TJUE, ha fijado su interpretación y las consecuencias que de todo ello podrían derivarse en autos como el de 20 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:11927A) en el que se destacaba que " el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado".

Por tanto, el criterio fijado por el Alto Tribunal ha sido claro a la hora de señalar que, tras la sentencia citada por el TJUE, no cabe el ejercicio de acciones de nulidad o responsabilidad frente a la entidad demandada, lo que obliga a este tribunal a asumir tanto la doctrina fijada por el TJUE en esa sentencia, como la valoración de las consecuencias que de ello se derivan, según las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo. Por tanto, debe concluirse que carecerán de legitimación quienes, en su condición de accionistas, ejerciten contra el Banco Popular Español, S.A., o contra el Banco de Santander, S.A., como sucesora del mismo, acciones de nulidad contractual o acciones de responsabilidad amparadas en la LMV.

Finalmente, es conveniente destacar que la falta de legitimación activa o pasiva es apreciable incluso de oficio, de modo que, alegada o no por la parte demandada, el tribunal debe resolver y analizar la concurrencia de los requisitos de legitimación, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo en resoluciones como la 691/2021, de 11 de octubre, con cita de otras anteriores que ha destacado que " esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )".

TERCERO - Legitimación de la parte demandante en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta. A la vista de todas las consideraciones previamente reflejadas en esta resolución, resulta evidente que la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 ha venido a concluir que los accionistas deben asumir las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos como consecuencia de la aplicación de el instrumento de la recapitalización interna.

Por tanto, de ello se desprende la falta de legitimación de accionistas o acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados, pues las decisiones adoptadas en el proceso de resolución serán vinculantes también para ellos. No podrán, pues, ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni por nulidad, ni por daños y perjuicios, en el marco de las acciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores.

Tal y como en esa sentencia se destacaba debe equipararse la acción de nulidad con la de responsabilidad puesto que (apartado 43) "tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señalóŽ el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59"".

En suma, tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas. Por ello, debe rechazarse la legitimación activa de la parte actora y la pasiva de la demandada, lo que conduce a la desestimación de la demanda.

CUARTO.-Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Respecto de las de primera instancia dado que la presente resolución constituye un cambio de criterio de este tribunal respecto de las adquisiciones de acciones tras la ampliación de capital de BANCO POPULAR ESPAÑOL en el 2016, concurren serias dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas procesales de la primera instancia ( art. 394.1 de la LEC).

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación