Sentencia Civil 228/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 577/2022 de 18 de mayo del 2023

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en cuanto se opongan a los de la presente, debiendo sustituirse en lo necesario.

PRIMERO.- Antecedentes y motivos del recurso

El juicio ordinario del que trae causa el recurso se inició por demanda presentada por doña Rafaela y por don Baldomero contra Banco Santander, S.A. en la que expusieron que, como clientes minoristas, adquirieron en su momento acciones de Banco Popular en diversas ocasiones. Concretamente en la ampliación de capital de 2012 adquirieron acciones por importe de 1.889,91 euros y en el mercado secundario, entre el 28 de febrero de 2012 y el 7 de junio de 2017, adquirieron acciones por importe de 6.715,63 euros.

Respecto de las adquisiciones de acciones en el mercado primario en la ampliación de capital de 2012, solicitaron los demandantes que se anulen por vicio en el consentimiento prestado o, subsidiariamente, se declare la responsabilidad de Banco Santander, S.A., como sucesos de Banco Popular, por incumplimiento de deber de información, condenándole a abonarles o a indemnizarles por la cantidad invertida de 1.889,91 euros, minorando los rendimientos obtenidos y añadiendo los correspondientes intereses. Respecto de las acciones adquiridas en el mercado secundario entre el 28 de febrero de 2012 y el 7 de junio de 2017, fecha de resolución de Banco Popular, solicitaron que se declare la responsabilidad de Banco Santander, S.A. por incumplimiento del deber de información condenándole a indemnizarles por la cantidad invertida de 6.715,63 euros, minorando los rendimientos obtenidos y añadiendo los correspondientes intereses. Todo ello con la condena en costas del demandado.

La sentencia de instancia acuerda la desestimación íntegra de la demanda con la condena en costas de los demandantes en los términos indicados en el hecho primero de esta sentencia.

Los demandantes, doña Rafaela y don Baldomero, apelan la sentencia de instancia por motivos que, con amplio desarrollo, enuncia del siguiente modo:

1.- Error en la valoración de la prueba porque existen hechos y pruebas que la sentencia no ha valorado y que acreditan que las cuentas de Banco Popular dejaron de reflejar su imagen fiel de la entidad el 28 de febrero de 2012.

2.- La carga de la prueba corresponde al demandado porque, en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria previstos en el art. 217.7 LEC, es la entidad demandada la que debe soportar la carga de probar de modo incontestable el cumplimiento de su deber de información. En concreto, que la información y estados financieros publicados por Banco Popular reflejaban su imagen fiel, toda vez que es la entidad demandada la que disfruta de modo absoluto de proximidad con la fuente de la prueba.

3.- Concurrencia de todos los requisitos de la acción anulabilidad por vicio del consentimiento en la suscripción de acciones de Banco Popular en la ampliación de capital de 2012. Se trata de un error esencial, no imputable a quien lo padece y excusable. También existe nexo causal entre el error y la finalidad que pretendía el negocio jurídico concertado, puesto que el demandante adquirieron las acciones en ampliación de capital en base a la creencia errónea de que el Banco se encontraba en una buena situación de solvencia y fortaleza económica y con unas expectativas de obtención de unos rendimientos futuros.

4.- Concurrencia de todos los requisitos de las acciones de responsabilidad ejercitadas, tanto respecto la acción del art. 38.3 TRLMV (antiguo 28.3 LMV) como respecto la del art. 124 TRLMV.

5.- Aplicación al caso de la doctrina de la pérdida de oportunidad/riesgo impropio de modo que tan veraz será la proposición si se plantea el 12 de noviembre de 2012 (fecha de publicación del Folleto Informativo de la ampliación de capital de 2012); como si se plantea el 26 de mayo de 2016 (fecha de publicación del Folleto Informativo de la ampliación de capital de 2016).

6.- Infracción del art. 394.1 de la LEC al estar justificada la no imposición de las costas originadas en la primera instancia por las dudas de derecho, máxime al existir más de 40 secciones de Audiencias Provinciales que fallan en el sentido pretendido por los apelantes.

Banco Santander, S.A., por su parte, presentó escrito oponiéndose al recurso.

SEGUNDO.- Sentencia TJUE 5 de mayo de 2022

Esta Sección hasta la decisión adoptada por el TJUE en su sentencia de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20, Banco Popular/Banco Santander), al analizar cuestiones similares a las de este procedimiento, venía tutelando bajo distintas soluciones las reclamaciones de accionistas de Banco Popular, S.A. frente a Banco Santander, S.A..

La citada sentencia del TJUE da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña respecto de la posibilidad de plantear demandas de resarcimiento o de efecto equivalente. Tras la decisión del TJUE las pretensiones anulatorias y de exigencia de responsabilidad derivada de los incumplimientos de los arts. 38 y 124 TRLMV tienen un tratamiento unitario, con independencia de que las acciones se hubiesen adquirido en el mercado primario o secundario. En este sentido en el fallo de dicha sentencia se establece:

"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

En consecuencia, y procediendo adoptar la misma solución, tanto si se ejercita la acción de anulabilidad como de resarcimiento por responsabilidad por la emisión del folleto, las diferentes acciones aquí ejercitadas deben analizarse conjuntamente y en aplicación de la doctrina establecida en dicha sentencia deben desestimarse todas ellas. Al respecto se argumenta en dicha sentencia, cuyo criterio no es posible desatender ( art. 4 bis.1 LOPJ):

"32. Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34. El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35. Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).

37. Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

38. A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

39. Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33).

40. Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

45. Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE ], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

46. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada).

48. A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49. Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50. El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario."

A raíz de la sentencia del TJUE, el Pleno del TS dictó auto de 20 de julio de 2022 (recurso 2324/2020) de inadmisión de un recurso de casación interpuesto por un accionista de Banco Popular porque "el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

TERCERO.- Decisión del tribunal

La sentencia del TJUE transcrita, de 5 de mayo de 2022, señala que "[...]ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos" (Ap. 47), por lo que resuelve la contraposición de intereses públicos y privados en favor de los primeros adoptando la solución de las crisis bancarias mediante asunción por los propios accionistas y acreedores, no por los contribuyentes, de los costes derivados de las crisis de solvencia de las entidades financieras (Ap. 32). La prevalencia del interés público frente al interés privado de los accionistas se traduce en la inviabilidad de las acciones instadas por éstos contra la entidad de crédito fundadas en responsabilidad por la información contenida en el folleto de la emisión o por la información ofrecida por la entidad, así como de las acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones.

Así pues, los accionistas que, antes del inicio del procedimiento de resolución de Banco Popular, hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción o en el mercado secundario a través de una empresa de servicios de inversión carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad contra Banco Popular y contra su sucesor por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de compra o suscripción de acciones (Ap. 41 y 42). Paralelamente la entidad de crédito sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que la suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones.

Esta carencia de legitimación de los demandantes y del demandado justifica la desestimación del recurso del demandante y la confirmación de la sentencia apelada. Y ello sin necesidad de entrar a decidir sobre otras cuestiones planteadas por el apelante.

CUARTO.- Costas

Por lo que se refiere a las costas procesales, respecto de las causadas en primera instancia, no obstante desestimarse la demanda inicial, no procede efectuar condena al pago de las mismas a los demandantes porque consideramos de aplicación al caso la excepción de existencia de serias dudas de derecho contemplada en los arts. 394.1 LEC por haber criterios jurisprudenciales contradictorias entre diferentes Audiencias Provinciales hasta la sentencia del TJUE de 4 de mayo de 2022, de lo que ambas partes ofrecen abundante cita, dudas de derecho que concurrían en el momento de dictarse la sentencia de primera instancia e interponerse el recurso de apelación.

Tales dudas de derecho también justifican que no se haga imposición de las costas derivadas del recurso de apelación de acuerdo con el art. 398.1 LEC, que remite al 394.1 LEC.

Por otro lado, se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado